不正當利益不應成為構成行賄罪的主觀要件

不正當利益不應成為構成行賄罪的主觀要件

張玉振

天津市西青區人民檢察院，天津300000

摘要：為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。從刑法這一規定可以看出行賄人行賄的目的必須是獲取不正當的利益，謀求正當利益不構成行賄罪。但筆者持不同觀點，認為不正當利益不應成為構成行賄罪的主觀要件。

關鍵詞：不正當；利益；行賄罪；主觀要件

中圖分類號：D924.392

作者簡介：張玉振(1976-)，男，漢族，天津人，大學文化，天津市西青區人民檢察院未檢科助理檢察員，研究方向：刑法學。

為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。從刑法這一規定可以看出行賄人行賄的目的必須是獲取不正當的利益，謀求正當利益不構成行賄罪。1999年兩高《關于辦理受賄罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》中規定“謀取不正當利益是指謀取違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的利益，以及要求國家工作人員或者有關單位提供違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的幫助或者方便條件”。從兩高的解釋看，只要是違反法律或政策規定的利益，或者是通過國家工作人員違反法律或政策行使職權而得到的利益都可認定為不正當利益。不正當利益，是一個十分抽象的概念，在司法實踐中不易認定和把握。但依據兩高的司法解釋并不能使不正當利益的認定變得更容易，更準確，更有利于實踐操作。

首先，行賄人通過國家工作人員不違反法律或政策提供了幫助或者方便條件而得到的利益，就是正當利益嗎？舉一例說明，交警查扣違章車輛，應罰款五十至二百元，違章司機往交警口袋里塞了五十元后，交警只罰款五十元。交警并沒有超越罰款限額，也就沒有違法行使職權，但是司機顯然獲得了不正當利益。

其次，以國家工作人員是否違反法律或政策而提供幫助或方便條件的客觀行為來判斷行賄人是否有行賄的主觀惡性，這種方法是不合理的。有時，行賄人謀求的利益是不明確的。還以司機賄賂交警案為例，如果交警罰款五十元，則認定交警沒有違法，司機獲得的少罰利益就是正當利益，其行為就不構成犯罪；如果交警不罰放行，則認定交警行為違法，司機獲得的不罰利益就是不正當利益，其行為就構成犯罪。這樣，行賄人的行為構成犯罪與否，就會取決于受賄人的行為。另外，在行賄人行賄完畢，受賄人還未履行職務的情況下，因不能認定受賄人是否將違法行政，也會出現不能判斷行賄行為是否構成犯罪的情況。

再次，國家工作人員接受行賄人財物本身就是違反法律或政策規定的行為。如果受賄人接受賄賂，依兩高司法解釋行賄人所謀取的利益就一定是不正當利益。行賄人通過行賄得到的即使是正當利益，也會因受賄人違法接受賄賂而成為不正當利益。而實際上，利益的正當與否和受賄人是否接受賄賂是沒有關系的。把受賄人接受賄賂作為行賄行為構成犯罪的理由，這也不合理。

最后，判斷國家工作人員提供的幫助或者方便條件是否違反法律或政策的規定，也和判斷行賄人謀求的利益是否為不正當利益一樣，是一件十分困難的事情。兩高的解釋并沒有使擺在司法人員面前的難題變得容易。舉個例子，一個政府部門采購一批辦公設備，采用招標的方式進行，甲、乙、兩個單位投標，甲的報價最低，乙的售后服務最完善。甲、乙都向有決定權的部門負責人丙行賄，最后乙得到了這個采購合同。依照兩高的解釋，判斷這個采購合同對乙來說是否是不正當利益，要先判斷丙的行為是否違反法律或政策的規定。實際上，這兩個判斷沒有難易之分。司法解釋如果不能使理解法律條文變得更簡單、更容易，也就失去了司法解釋的作用。

在復雜的現實中，利益是很難辨別正當與否的，在不同時間、對不同人即使同樣的利益，正當與否也會不同，很難找出一個統一的認定標準。利益的這種復雜特性是由人與人、人與社會之間的復雜的利益關系決定的。

我國刑法為什么把謀取不正當利益作為行賄罪的主觀要件呢？任何犯罪都要有主觀惡性，沒有主觀惡性，也就沒有犯罪。行賄罪也不例外。筆者認為：行賄，不管行賄人謀求的是什么利益，其主觀惡性都是顯而易見的。即使其沒有謀取不正當利益，但其行為也對公正透明的社會秩序和國家工作人員職務的廉潔性構成威脅。但考慮到我國經濟和社會發展現狀，人民的法制觀念和是非觀念現狀，人們普遍認為在“不給錢不辦事”的社會現實下，迫不得已而行賄的行為是可以原諒的。刑法要把這種不自愿行賄的行為從犯罪中剝離出去，只把用非法手段謀取不正當利益的行為認定為犯罪，縮小打擊范圍。但是，用正當與否來區分行賄人謀求的利益顯然不能把為謀取應得利益而迫不得已行賄與為謀取受賄人有權決定行賄人能否得到的利益而行賄區分開。兩者在形式上都是用非法手段謀取一個并不違法的利益。很明顯，前者認為不是犯罪，而后者則應受到處罰。

既然區分利益正當與否不能正確反映出行賄人有無主觀惡性，那么筆者建議以行政職權的屬性來區分。可分為三類。第一類，法律或政策對行政職權的行使做出了明確具體的規定，國家工作人員只能依照法律或政策的規定實施，如核準、登記、許可、證明等。第二類，法律或政策對行政職權的行使沒有做出明確具體的規定，國家工作人員可以在法律或政策規定的原則、精神、條件、幅度下自行決定，如獎勵、處罰等。第三類，行政相對方為兩方或多方。行政職權的行使可以確定雙方或多方相對人的權利義務，即裁決權，或者在競爭的雙方或多方相對人中有選擇一方的權力，即決定權。前者如行政調解，后者如招標。

對于第一類職權，國家工作人員只能依法或政策行事，沒有自由裁量的余地。如果向行使這類職權的國家工作人員行賄，則應先判斷依法律或政策規定，行賄人能否得到其謀求的利益。如能得到，則行賄的目的可推斷為行賄人為確保受賄人能積極正確的行使行政職權而行賄，此種行賄雖有危害性，但因其沒有要求受賄人違背法律或政策來為行賄人謀利，所以不認為這種行為是犯罪；如不能得到其謀求利益，則可推斷行賄的目的是要求受賄人違背法律或政策提供幫助或方便條件，此種行為應認定為犯罪，除非有證據證明行賄人確實不知道自己謀求的是依法或政策不應得到的利益。

對于第二類和第三類職權，國家工作人員可以依法或政策規定的原則、精神、條件、幅度等自行決定，有自由裁量的余地。行賄人并不知道自己能否得到利益或能得到多大利益，其行賄的目的就是要求受賄人最大程度地維護自己的利益包括使用違反法律和政策的手段。對于這類行賄，筆者認為只要有行賄行為，行賄的目的就可推斷為意圖促使受賄人不恰當地行使職權，從而做出有利于行賄人的決定，即使不能證明受賄人違背法律或政策，也應認定此種行賄是犯罪。

通過以行政職權的屬性來分類，可以簡單、準確地反映出行賄行為主觀罪過的有無，避免以不正當利益或違背職務這種難以把握的概念為判斷標準，這對司法實踐是很有意義的。

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