新常態下有效發揮法律顧問在企業經營中作用淺析

新常態下有效發揮法律顧問在企業經營中作用淺析

張涵剛

浙江西子明珠律師事務所，浙江杭州310000

摘要：2014年10月23日，十八屆四中全會審議通過《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，全會公報提出：堅持依法治國首先堅持依憲治國，堅持依法執政首先依憲執政。那么我們的企業如何讓來適應當前這個依法治國，依憲治國，依法執政依憲執政的法制環境呢？如何讓法律融合到企業的經營管理中來，達到依法治企的效果呢？

關鍵詞：企業；企業法律顧問；依法治國

中圖分類號：D923.6；D926.5

作者簡介：張涵剛，浙江西子明珠律師事務所專職律師，中國農工民主黨黨員，民商法研究生，三級律師，經濟師，全國企業法律顧問。

一、國有企業管理過程中法律顧問作用明顯發揮

1955年起草的《國務院法制局關于法律室任務職責和組織辦法的報告》及《中華人民共和國國務院批轉“關于法律室任務職責和組織辦法的報告”的通知》明確了一系列企業法律顧問的重要問題。企業法律顧問也隨之誕生，經過幾十年的完善，目前企業法律顧問制度在國有制企業中已有一整套完整制度體系。筆者擔任幾家國有企業法律顧問，幾年工作深有體會：國有企業法律事務機構及在企業管理的中地位、作用明顯：一、正確執行國家法律、法規，對企業重大經營決策提出法律意見；二、起草或參與起草、審核企業重要規章制度；三、管理、審核企業合同，參與重大合同的談判和起草工作；四、參與企業的分立、合并、破產、解散、投融資、擔保、租賃、產權轉讓、招投標及改制、重組、公司上市等重大經濟活動，處理相關法律事務；五、辦理企業工商登記以及商標、專利、商業秘密保護、公證、鑒證等有關法律事務，做好企業商標、專利、商業秘密等知識產權保護工作；六、負責或者配合企業相關部門對職工進行法制宣傳教育；七、提供與企業上產經營有關的法律咨詢；八、受企業法定代表人的委托，參加企業的訴訟、仲裁、行政復議和聽證等活動；九、負責選聘律師，并對其工作進行監督和評價；十、辦理企業負責人交辦的其他法律事務。

二、法律顧問在中小混合所有制企業中的作用有待加強

筆者在日常辦理案件過程中，對中小混合所有制企業不重視發揮法律顧問作用也深有感觸。

案例一：朱某某職務侵占案。2010年8月被告人朱某與毛某因浙江省某某總公司舟山倉庫二期工程招投標事宜，雙方各自聯系了投標單位，同時為了誰施工及費用及支付等相關事項簽定協議。2010年9月27日由毛某聯系的浙江某某建設集團股份有限公司中標該工程。嗣后，被告人朱某依照與毛某簽訂的協議支付毛某相關費用(計人民幣230余萬元)后，以浙江某某建設建設集團股份有限公司浙江省某總公司某地倉庫二期項目部的名義施工至撤場(雙方已達成口頭協議，但未簽訂書面合同)。在此期間，浙江某某建設集團股份有限公司將毛某確定為該項目的經濟責任人，并對該工程的勞務進行勞務分包，同時確認被告人朱某的愛人陳某為該項目的財務人員。2010年9月，浙江某某建設集團股份有限公司通過被告人朱某幫忙競標，中標浙江省某總公司舟山倉庫二期項目建設工程施工任務。遂于同年9月20日聘任被告人朱某為該項目的副經理，負責施工現場日常管理工作。被告人朱某在隨后的管理中，對該項目包工包料的塘渣回填及與挖機作業承包人黃某某、馮某某、周某某等人結算帳目時，采用領款單不附帶相關票據的形式，但卻額外要求上述人員出具了總計36萬余元的柴油發票。隨后，被告人朱某在上述領款單款項已在浙江某某建設集團股份有限公司報賬的情況下，又用上述柴油費發票再次報賬，非法侵占浙江某某建設集團股份有限公司資金36萬余元。被告人朱某在負責舟山某倉庫二期工程項目施工期間，從浙江某某建設集團股份有限公司領取工資，系浙江某某建設集團股份有限公司員工，其利用職務上的便利，重復向浙江某某建設集團股份有限公司報銷油費，將本單位的財務占為己有，數額巨大，其行為已構成職務侵占罪，應依法追究刑事責任。故一審法院以被告人朱某構成職務侵占罪判處有期徒刑六年，并處沒收財產人民幣三萬元。

該案件帶來的啟迪：一、在當今自由、靈活市場經濟體制下，存在承包經營、掛靠經營、雙方聯營等等眾多經營模式，尤其在建設施工等勞動用工密集型企業中，勞務分包、財務上內外帳是不爭的普遍事實。二、假如本案被告人朱某某直接與浙江某建設集團公司簽訂掛靠協議，并及時聽取法律顧問的意見建議，是可以避免此類問題發生的。因此，企業的實際管理者、參與者，在日常經營管理中重視法律顧問的參謀作用，防范經營過程中的刑事、民事責任風險，是企業健康穩步發展的必要選擇。

案例二：嚴某某涉嫌合同詐騙案。2003年11月10日被告人嚴某某在義烏市注冊成立了義烏某某進出口公司，任法定代表人。2006年7月28日，被告人嚴某某又在香港注冊成立SaitejCo.，Limited，該公司為一人公司。2007年10月8日被告人嚴某某以香港SaitejCo.，Limited，公司名義與浙江某某鋼帶有限公司(以下簡稱鋼帶公司)簽訂了貨物買賣合同，合同中載明鋼帶公司分四批從SaitejCo.，Limited，公司購買總價值760余萬美元的鋼帶，第一批價值139.83萬美元，裝運期限為2007年12月31日，買方在合同簽訂10日內支付30%訂金給賣方。2007年10月18日鋼帶公司將198.3814萬美元匯入SaitejCo.，Limited，公司賬戶。被告人嚴某某于第二天起從SaitejCo.，Limited公司賬戶匯出共計413108.2美元用于支付貨款及個人借款，折合人民幣共計3102979.62元。被告人嚴某某于2007年10月31日將該賬戶的160萬美元匯給杭州某某投資管理有限公司作為投資款，后被退回，于同年11月22日將該賬戶中的1570560美元匯入了開戶在中國銀行香港分行的香港新新公司賬戶內。在合同約定時期限屆滿后，SaitejCo.，Limited未履行交貨義務。經催討，被告人嚴某某于2008年3月20日支付給鋼帶公司40萬元人民幣的承兌匯票。至今，香港SaitejCo.，Limited公司未向鋼帶公司交付鋼帶，或歸還剩余款項。

根據本人在會見時，被告人嚴某某陳述：2007年4、5月份，嚴某某通過朋友虞某某的介紹認識了朱某某。介紹的目的是讓嚴某某為朱某某的朋友李某某的浙江某某鋼帶有限公司進行美元兌換人民幣的業務。在往后的交往中均有朱某某進行代表交易。簽訂所謂的鋼帶銷售合同是為了將美元匯入嚴某某處的需要。就被告人嚴某某說的事，筆者作為其辯護律師，向其提了如下問題：一、你這么幫鋼帶公司將美元兌換成人民幣，是否擾亂社會金融秩序？二、你的公司聘請了法律顧問嗎？三、這樣直接以香港SaitejCo.，Limited公司用采購合同的方式直接兌換人民幣的法律風險是否經法律顧問的評估？四、你知道如何將美元兌換成人民幣是合法嗎？針對提問的回答，嚴某某的回答是：法律顧問是有聘請了，但不太來過問經營方面的事。就是打官司的時候讓法律顧問去辦辦的。美元兌換人民幣之事，根本沒有與法律顧問溝通，因為義烏也有很多人在這樣做，加之以前也做過，又是朋友介紹的，沒出什么事，所以就放心大膽地去做了。至于是否違法，可能會構成洗錢，但是大家都在做，法不責眾嗎！

經過筆者就被告人其行為所觸犯的罪名及行為前所采取防范措施進行一系列分析，被告人嚴某某才茅塞頓開，才知道自己是因為在以前的經營活動中的不懂法，同時也如何讓法律顧問在企業經營中發揮作用，重大事務在做決策前沒有征求各方面，尤其是沒有讓法律顧問積極參與企業重大事務的決策，才落得現在身陷獄中。

結合上述二個案例，當前在混合所有制中小企業中法律顧問作用欠缺的原因主要有：首先，領導決策層認為，律師、基層法律服務工作者擔任企業法律顧問是一種擺設，是裝門面用的；其次，律師、基層法律服務工作者作為企業法律顧問，其工作場所與企業有一定的距離，不方便，因而無法及時溝通；再次，企業的經營決策者傳統思想認為：律師、基層法律服務工作者是打官司的，在出現糾紛時，律師或基層法律服務工作者能出面解決就可以；第四，部分企業經營者認為企業聘請律師、基層法律服務工作者為常年法律顧問是照顧某些關系問題。多種因素導致，在混合所有制發展迅速的市場經濟形勢下，律師、基層法律服務工作者作為企業法律顧問經營管理中的作用是尚未得到有效發揮。

三、切實發揮法律顧問在企業發展中的保駕護航作用

市場經濟下企業在經營活動中的風險，主要可以歸納為如下幾個方面：一、刑事方面的風險主要體現在：在企業融資的過程中會一般可能涉及的是：騙取貸款罪，貸款詐騙罪，高利轉貸罪，非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪等。在企業管理過程中可能涉及的是安全生產、貪污、職務侵占、挪用資金、稅務方面等的職務犯罪。二、民事方面的風險主要體現在：企業管理方面(非訴訟事務)，如勞動人事爭議、合同管理、管理制度的缺陷、決策時潛在的法律風險等。經營活動中存在的風險主要體現在與合作者合作及其合同履行過程中由于資信調查、對己方的評估有誤差，導致合作及合同履行不能違約等所引起的民事訴訟。

企業要“長治久安”需要具有完善的內部管理體系及風險防范預警機制，只有預先知道風險所在，才能設法避免法律風險的發生。為此：1、企業管理者需轉變法律意識思維觀念，從“救火”意識轉變為“防火”意識。2、建立完善的法律顧問工作機制、法律風險預警體系，做到防微杜漸，未雨綢繆，防患于未然。3：切實有效發揮法律顧問作用——事前預防法律風險；定期法律風險評估；建立法律風險防范機制；事后進行法律補救。

綜上所述，從依法治國、依憲執政的法治理念中，探索依法治企的道路，混合所有制經濟下的國有企業(民營企業)，必須切實加強法律風險防范，充分發揮企業法律顧問作用，更好地建立法律風險防火墻，助推企業健康、穩步、長久發展！