對軟法的初步探究

郝 爽

河北大學政法學院，河北 保定071000

一、軟法的概念和范圍

談及軟法，人們自然想到硬法，即國家法。軟法起源于西方國際法學，在學術著作中有多種表現形式，如“自我規制”、“志愿規制”、“合作規制”、“準規制”等。①盡管學者們對軟法有各種探索，但對于軟法的概念尚無定論。很多學者認為軟法是指沒有法律約束力，但有實際效力的行為規范，或者說由社會共同體制定的、不以國家強制力保障實施的行為規范。②

有學者認為，軟法是公共組織頒布的規范性文件，如2001年中共中央頒布的《公民道德建設綱要》、2003年國務院頒布的、《中共中央關于制定國民經濟和社會發展第十二個五年規劃的建議》(2010年)等文件。軟法的制定主體包括國家機關、各級人大、全國性或者區域性的社會組織單獨或者聯合制定的共同規制或合作規制。因此，軟法是由公共組織制定的、涉及政黨活動領域、社會自治領域、行業自律領域、公共機構內部自我管理領域以及公共權力自由裁量領域等公共領域的規范制度，包括政法慣例、公共政策、自律規范、合作規范、專業標準、彈性條款六個基本類型。

二、軟法的特征

(一)創制主體的多元性。軟法的創制主體包括國家機關、各級人大、全國性或者區域性的社會組織等。而傳統法律的創制主體比較單一，更加凸顯了軟法創制主體多元的特性。

(二)創制方式的公眾性。國家法反映國家意志，而側重軟法反映除了國家以外的公共組織的意志，軟法強調成員的普遍參與，注重在民主、協商、平等的基礎上達成共識。

(三)結構特征的靈活性。軟法由規范性條款、立場目的以及相關措施等要素構成，更具有靈活性。

(四)表現形態的雙重性。而軟法不僅僅表現為靜態的規范，還表現為動態的公共治理柔性手段，如調解、指導、說服等。

(五)覆蓋范圍的廣泛性。軟法的影響力從橫向上看，軟法覆蓋政治、經濟、社會、文化等各個領域;縱向上，軟法存在于公域之治的主要環節，覆蓋范圍廣泛。

(六)實施機制的非強制性。軟法的實施主要依靠人們基于自律、公民美德的自覺遵守以及社會聲譽產生的社會壓力、社會共同體的自治力或者通過激勵機制，借助利益誘導等方法喚起公眾內心的正義感和道德心，使之遵守。

三、軟法與硬法的關系

軟法和硬法關系密切。第一，軟法和硬法同為法律的表現形式。軟法和硬法具有約束力，對國家的政治、經濟、文化等領域產生深刻的影響。第二，軟法的硬法的形成都有一定的方式和程序。硬法需要經過嚴格的立法程序，從草案到正式的文件出臺，需要經過嚴格的審查。軟法，同樣需要經過一定的方式和程序才能上升為法。

然而，兩者在運行成本上明顯不同。第一，軟法的效益價值更高。軟法的效益價值來自于軟法運行成本小于硬法這一特征。軟法避免了國家立法的復雜性，通俗易懂，易在公眾之間起到指引作用，社會認同度高，傳播效果顯著。第二，軟法的結構方式更靈活。軟法由規范性條款、立場目的以及相關措施等要素構成。其邏輯性與穩定性與成文法有著很大的差異。第三，軟法硬法調整對象的不一致性。硬法側重公域之治，軟法以硬法的公共行為的基本框架為基礎，更加側重于激勵公共主體作出更加理性的、向上的行動，激發社會的正能量。

兩者雖各自的特點，但相互滲透，在一定條件下可以相互轉化。某些法律習慣經過長久的使用可以被固定下來成為硬法規范。同時，根據硬法的政策可以衍生出一系列的公共政策。

四、總結

筆者認為軟法是由較大的社會公共組織制定的、通常不以國家強制力保障實施的、具有社會約束力的規范。軟法意義重大。首先，軟法能夠彌補硬法不足，節約社會成本。其通過對人們內心和行為的矯正從而預防違法亂紀、破壞法治的行為，節約司法成本和國家的資源。其次，軟法能夠培養社會自治品格，健全民主和法治。軟法以制定主體的多元性為特征，要求代表社會公眾利益的主體以平等的身份、公開自由的形式來表達利益訴求，跨越層級關系，力求在橫向上尋找利益的平衡點，展現著人文主義法學的光環。

綜上，應著重強化公民意識，培養公民理性，將公平、平等、價值等理念融入生活中，營造良好的社會環境。其次，應當完善國家法體系，明確硬法的范圍和細節程序，構建軟硬混合型體系。③最后，應加強對軟法的研究和學習。軟法不僅僅適用于國內領域，而且適用于國際領域，軟法的研究對國家、社會、個人的發展都有著重要的作用。

[注 釋]

①羅豪才，宋公德.認真對待軟法——公域軟法的一般理論極其中國實踐[J].中國法學，2006(2):3.

②黃茂欽，李曉紅.民間借貸的軟法治理模式探析[J].西南政法大學學報，2013，10(15):5.

③何倫坤.勞動爭議調節實效的軟法求解[J].理論探索，2013(3)(總第201 期).