無身份者構成司法瀆職共犯實務問題研究

劉陽

內容摘要：共犯的從屬性以及部分犯罪共同說，作為無身份者構成司法類瀆職共犯的理論基礎，有利于保持司法類瀆職犯罪構成要件的統一性以及刑罰適用的有序性。判定無身份者是否構成司法類瀆職犯罪的共犯，應當以犯罪二階層理論作為判定路徑，并區分為違法層面的共犯與有責層面的共犯。在具體的司法實務中，無身份者可以構成司法類瀆職犯罪的共同正犯、教唆犯、幫助犯。

關鍵詞：無身份者；司法類瀆職罪；共同犯罪；教唆犯；幫助犯

司法類瀆職犯罪屬于純正的身份犯，無身份者無法單獨構成此罪，當無身份者與司法人員共同實施司法瀆職行為時，對無身份者便可依共犯理論進行處罰。但“共犯理論”本身作為刑法體系中公認的“黑暗之章”，諸多問題尚未形成統一觀點，加之司法類瀆職犯罪主體的特殊性以及法律適用時的教條性，使得無身份者參與司法類瀆職犯罪的法律后果難以被合理預期，原因在于裁判者在處理此類案件時，往往需要在法律推演的邏輯性與刑罰處罰的適當性之間作出艱難取舍，多數裁判者會堅持最樸素的正義觀，主張“罪有應得”的重要性大于理論層面的邏輯推演，即“形式犯罪理論應為實質可罰性讓路”， 基于此觀點，實務中甚至出現“量刑反制定罪”等不合理情形。 因此，要準確解決無身份參與司法類瀆職犯罪時的相關問題，需要重新從司法類瀆職共犯的基礎理論出發，詮釋司法瀆職共犯的判定路徑，以及確定無身份者究竟在多大的范圍內構成司法類瀆職犯罪。

一、無身份者構成司法類瀆職共犯的理論基礎

（一）司法類瀆職共犯的從屬性

司法類瀆職共犯從屬性與獨立性的爭論，焦點在于無身份者作為司法類瀆職共犯存在時，其行為是否應從屬于正犯？前者主張“共犯成立犯罪至少要求正犯著手實行了犯罪；共犯的獨立性則主張，共犯的可罰性在于共犯的行為本身，不一定要求正犯著手實行犯罪” ，“故教唆者若僅教唆他人為教唆行為，只要其目的系在于唆使被教唆者使其教唆正犯從事犯罪，則亦可構成教唆犯”。 例如，無身份者甲教唆無身份者乙，讓無身份者乙去教唆司法人員丙對在押的犯罪嫌疑人丁實施刑訊逼供，但乙并未接受教唆。若依據共犯的獨立性，甲的教唆行為仍屬于犯意的外在體現，并且“教唆行為的著手就是實行行為的著手，” 無身份者甲構成刑訊逼供罪的未遂。但是，在司法類瀆職犯罪中堅持共犯獨立性，會導致以下不合理情形：第一，擴張了刑事處罰的范圍。當僅有教唆或幫助行為時，法益尚無實質的損害或緊迫的危險，動輒處以刑罰，違背了刑法的謙抑性原則。第二，顛覆了刑法總則中的相關規定。例如，刑法總則規定，犯罪未遂應以正犯著手實施犯罪為前提，如果處罰未遂的教唆犯，不符合總則關于犯罪未完成形態的規定。 第三，使構成要件要素喪失統一性。在司法人員尚未著手實施瀆職犯罪，判定無身份者單獨構成純正身份犯，使司法類瀆職犯罪構成要件中的身份要素形同虛設，喪失了對定罪量刑的指導作用。第四，刑法第29條第2款不能理解為共犯的獨立性，否則不僅導致刑罰體系的混亂，也違背了罪責刑相適應的原則。例如，無身份者甲教唆司法人員乙私放在押人員丙，乙并未接受甲的教唆，依據共犯獨立性，屬于“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”，可以從輕或者減輕處罰。但當乙接受甲的教唆，并已經為實施私放行為制造條件時，甲乙構成犯罪預備，“對于預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰。”很顯然，犯罪預備的危害性要遠遠大于未遂教唆的危害性，但前者對教唆行為的刑罰反而更輕，導致了罪責刑的不協調，因此，共犯獨立性難以被認同。

本文認為，當無身份者參與實施司法類瀆職犯罪時，應當堅持共犯的從屬性。首先，“與正犯一樣，共犯的處罰根據在于引起了法益侵害的危險?！?處罰教唆犯，也是因為教唆行為在客觀上加助了正犯的實行行為。但如果被教唆人未接受教唆，則教唆行為與法益侵害結果之間，尚有一段安全距離，無刑事處罰的必要。 其次，堅持共犯的從屬性，“避免刑法將所有與結果具有因果性的行為都視為狹義的共犯，以致造成刑法界限的過度泛濫，嚴重破壞法的安定性?！?最后，刑法第29條第2款規定的“被教唆人沒有犯被教唆的罪”，實質上應理解為被教唆人沒有犯被教唆的既遂罪時，才屬于教唆未遂，可以從輕或者減輕處罰。如果是兩人以上實施了未遂的教唆，也應當按照在共同犯罪所起作用的大小進行處罰。如此理解，不僅扭轉了第29條第2款雖規定在共同犯罪的法條之中，但共犯獨立性卻使其與共犯處罰沒有絲毫關系的格局，也防止了刑罰體系適用時的紊亂，即當正犯未遂時，直接適用刑法第23條關于犯罪未遂的處罰原則，教唆未遂的，只能適用刑法第29條第2款，而當被教唆者犯罪即遂的，對教唆者適用第29條第1款處罰。當被教唆者實施了預備行為，需要判處刑罰的，或者被教唆者屬于犯罪未遂或者犯罪中止情形的，對教唆者同時適用第29條第1款和第2款，按其在共犯中的作用處罰，且可以從輕或減輕處罰。

（二）司法類瀆職共犯的基礎——部分犯罪共同說

無身份者與司法人員共同構成司法瀆職犯罪時，是否應符合同一犯罪構成，不同的回答，直接決定了司法瀆職共犯成立的范圍。犯罪共同說認為，“各共同犯罪人的行為都指向同一犯罪，互相聯系，互相配合，成為一個統一的犯罪活動整體?！?這里的“共同”，指的是共同的罪名、共同的故意以及共同的犯罪對象。行為共同說認為，“行為”不必指向同一犯罪構成，行為人也無需具有實施犯罪的意思聯絡，只需具有實施行為的意思聯絡即可。部分犯罪共同說是對犯罪共同說的修正，其主張只要數個犯罪之間存在重合的部分，且構成要件的重要部分是共同的，即使觸犯的罪名不同，行為人也在構成要件重合的范圍內成立共同犯罪。 溫和行為共同說主張，共同犯罪不要求行為人的犯罪行為完全相同，從實質的角度判斷，只要實行行為本身或者通過正犯的行為實現了法益侵害，行為人在侵害法益相同的限度內，成立共同犯罪。

在我國，犯罪共同說雖然比較符合共同犯罪的定義，但會不恰當地壓縮共犯的范圍。例如，司法人員甲教唆無身份者乙對嫌疑人丙實施刑訊逼供行為，并明示要注意尺度，不能打傷打殘，但乙進入審訊室，卻驟然采取了程度激烈的刑訊行為，致使嫌疑人丙重傷。該案中，甲以刑訊逼供罪的故意，實施了侵害丙人身權利的行為，而乙則以故意傷害的故意，實施了侵害丙健康權的行為。依據犯罪共同說，甲乙不成立共同犯罪。但如果人為地割裂甲乙的行為，乙便由于不具備司法人員身份而無法單獨適用刑訊逼供證罪轉化犯的規定，因此，依據犯罪共同說所推理的司法結果難以被接受。行為共同說則只要求行為人基于一個意思聯絡即可構成共同犯罪，并不要求意思聯絡詳細明確，例如，司法人員甲與無身份者乙，兩個約定晚上一起“搞破壞”，之后，甲獨立實施私放在押人員的行為，乙獨立實施了破壞監管秩序的行為，兩者基于共同“搞破壞”的意思，成立共同犯罪，很顯然，行為共同說將兩個完全不相關的犯罪認定為共同犯罪，使共同犯罪的認定范圍過于寬泛，偏離了刑法設定共同犯罪的初衷。溫和行為共同說與部分犯罪共同說，在司法瀆職共同犯罪的定性上具有一致性，如上述司法人員與無身份者共同實施刑訊逼供行為的情形，溫和行為共同說與部分犯罪共同說都能推理出甲乙兩人在刑訊逼供罪的范圍內成立共同犯罪的結論，但由于部分犯罪共同說以犯罪構成要件為基礎，更加符合了“二人以上共同故意犯罪”的規定，更加便于處理以特定身份為構成要件內容的司法類瀆職犯罪，因為，當無身份者與司法人員共同利用了司法職權或身份便利實施瀆職行為，那么整個犯罪行為便都打上了“身份”的烙印，應當以司法瀆職犯罪對整個行為進行綜合評價。同時，堅持部分犯罪共同說，也有利于保證個罪之間構成要件的獨立性、完整性，以減少司法認定時的混亂，發揮構成要件對司法認定的指引作用。

二、無身份者構成司法類瀆職共犯的判定路徑

“到底什么樣的行為算是實現了構成要件，這一疑問應該被作為整個共犯論的初始問題?！?傳統刑法理論認為，行為符合四個構成要件并不一定成立犯罪，還需要排除緊急避險、正當防衛等犯罪阻卻事由。正因為四個要件在認定犯罪時不分先后、同時作用，使其不能準確區分違法行為與有責行為，無法準確引導偵檢審人員按照從客體到主體的路徑認定犯罪，法益也無法起到指導構成要件的作用，難以保障公民的行動自由 。更有甚者，基于“危害行為是在故意、過失的心理狀態下實施的，故意、過失的內容決定犯罪行為本質”的觀點，出現了“從主觀到客觀的認定路徑”。 不僅無利于案件的正確處理，而且也助長了刑訊逼供行為。畢竟“我們看不見人的心智，至少是無法通過拙劣的法律程序工具看見” 。

因此，在判斷無身份者是否構成司法類瀆職共犯時，應當堅持結果無價值的原則，選擇從客觀到主觀的判定路徑。首先，判斷行為人的行為是否具有構成要件的符合性，即行為是否符合了刑法分則的罪狀描述。其次，具備構成要件符合性的行為并不等于違法行為，還需要排除正當防衛、緊急避險、法令行為、正當業務行為等違法性阻卻事由。再次，判斷對行為人是否具有非難的可能性。最后，排除行為人不具備刑事責任年齡及無相應的精神健康狀況等責任阻卻事由。前兩步可以并稱為“違法層面的共同犯罪”，“違法判斷的內容及違法要素的范圍，必須由刑罰法規所預定的規制目的、保護目的予以限定”， 后兩步可以并稱為“有責層面的共同犯罪”。例如，被羈押的嫌疑人甲（15歲）與同監室的乙不和，請求管教民警丙給乙點“顏色瞧瞧”，丙考慮到與甲的父親是好友，便對乙實施了情節嚴重的體罰行為。該案中，甲丙的行為符合了虐待被監管人罪的罪狀描述，損害了被監管人的人身權以及司法活動的公正性，且不存在違法性阻卻事由，甲丙在違法層面上成立共同犯罪，理應為法益的侵害結果負責。 但由于無身份者甲欠缺刑事責任能力，具有責任阻卻事由，不承擔虐待被監管人罪的刑事責任，由丙單獨承擔虐待被監管人罪的刑事責任。

三、無身份者構成司法瀆職共犯的司法實踐

（一）無身份者與司法人員成立共同正犯的情形

無身份者能否成為司法類瀆職罪的共同正犯，刑法理論也存在爭議，否定說認為，真正身份犯的實行行為與身份緊密聯系，無身份者只能作為真正身份犯的教唆犯、幫助犯，不能作為共同正犯。 肯定說認為，雖然無身份者在一般情況下，只能構成真正身份犯的狹義共犯，但也不完全排除無身份者實施實行行為的可能。如果無身份者在參與司法瀆職類犯罪的過程中，其行為支配了犯罪的進程，對于結果的出現具有較強的原因力，依據犯罪事實支配說，該行為已然超越了幫助行為或教唆行為的范疇，應當構成司法類瀆職罪的共同正犯。本文認為，無身份者可以成為司法類瀆職罪的共同正犯。首先，無身份者的行為從屬于正犯的實行行為。司法類瀆職犯罪中的身份要素，僅當共犯中存在無身份者時才具有評價的意義，而之所以處罰無身份者，正是由于其有加功于司法人員的瀆職行為，并最終造成了危害社會的結果。其次，司法瀆職類犯罪的共犯，也必須適用“部分行為全部責任”的共犯處罰原則。當無身份者為司法人員提供了心理上或物理上的幫助，就理應為全部犯罪事實負責。同理，如果無身份者分擔了司法瀆職犯罪的部分實行行為，就應當為全部的實行行為承擔刑事責任。最后，對無身份者地位的判斷應當對實行行為及犯罪構成進行實質性的考察。 例如，無身份者與司法人員共同對嫌疑人實施肉刑或者變相肉刑，甚至無身份者支配了刑訊逼供進程的，無身份者雖然不具有司法人員的身份，仍應當認定其構成刑訊逼供罪的共同正犯，無身份者與司法人員共同實施虐待被監管人的行為亦屬此類。

需要說明的是，無身份者并非可以成為所有司法類瀆職犯罪的共同正犯，判斷的核心在于具體罪名中實行行為與特定身份的依附程度。例如，刑訊逼供罪、暴力取證罪、虐待被監管人罪中，無身份者可以分擔實施肉刑或變相實施肉刑的行為。但是，當個罪的實行行為緊緊依附于司法人員身份時，無身份者便只能構成司法類瀆職罪教唆犯或幫助犯，而不能構成司法瀆職罪的共同正犯。例如，民事行政枉法裁判罪中，實施實行行為的前提是必須具有法官身份，所以，無身份者不可能作為民事行政枉法裁判罪共同正犯。

（二）無身份者構成司法瀆職罪教唆犯的情形

無身份者作為司法類瀆職罪教唆犯的情形，在司法實務中可以分為：

1.司法人員實施的犯罪行為與教唆內容完全重合。即無身份者教唆司法人員實施了司法瀆職犯罪，使得原本沒有犯罪意圖的司法人員，實施了瀆職行為，并實現了無身份者預期的犯罪目的，依據共犯處罰依據——因果共犯論 ，教唆行為已然具有了非難可能性。一般認為，被教唆者的司法人員，應當具有刑事責任能力，但實務現象紛繁復雜，當司法人員實際上并不具有刑事責任能力時，對教唆者如何定性？本文認為，對教唆者仍應按其所教唆之罪定罪處罰。比如，臨近退休的父母通過篡改子女年齡的方式，使實際年齡不足16周歲的甲受聘成為司法人員，無身份者乙教唆甲對嫌疑人丙進行刑訊逼供。依據司法瀆職犯罪的判定路徑，甲乙在違法的層面上成立共同犯罪，因甲具有責任阻卻事由，無法承擔刑訊逼供罪的法律責任，故僅對乙仍按刑訊逼供罪定罪處罰。實務中，還需要仔細區分教唆犯與間接正犯，違法層面的共同犯罪雖然不要求被教唆者具有刑事責任能力，但其至少應具有規范障礙， 如果被教唆對象是幼兒或者是完全不能辨別和控制自已行為的精神病人，不成立共同犯罪，教唆者成立間接正犯，由于間接正犯也屬于正犯，所以上例中，乙不能成為刑訊逼供罪的間接正犯，而只能成為故意傷害罪或者侮辱罪等間接正犯。

司法實務中遇到教唆不能犯的情形，如何處理？例如甲教唆新入職的監管人員乙，利用監室遠程控制按鈕，深夜依次打開某監室及監獄大門，放走在押的被監管人丙，當晚，在約定的時間，乙依次打開了監室及監獄的大門，但實際上，該監室里并未關押人犯。是否應該處罰未遂教唆犯？本文認為，教唆者進行不能犯教唆時，如果被教唆者接受教唆所實施的行為必然不會產生危害后果，對教唆者不以教唆犯論處。但如果被教唆者接受教唆所實施的行為，實際上有可能使法益受到侵害，此時，就需要判斷教唆者認知情況，如果教唆者對該危害后果是有預知的，那么即使實害結果沒有發生，對其也應該按教唆犯處罰，如果教唆者確不能預知到危險的，則不成立教唆犯。

2.司法人員實施的犯罪行為與被教唆的內容部分重合。教唆犯與法益侵害結果之間，隔著一個有自控能力的司法人員，因此，教唆的內容與實際的結果之間，難免會發生錯位，實務中錯位常表現為三種情形：第一，共犯過限行為。司法人員具體實施的瀆職犯罪，超出了教唆者教唆的內容，構成更為嚴重的轉化犯罪或者構成了數罪。例如，無身份者甲，教唆監管人員乙，對在押的被告人丙實施虐待行為，乙在對丙實施虐待行為的過程中，再起犯意對丙實施奸淫行為，此時，甲僅構成虐待被監管人罪的教唆犯，對于乙實施的共犯過限行為，不承擔刑事責任，而乙同時構成了虐待被監管人罪和強奸罪。第二，選擇性教唆行為。無身份者教唆了數個瀆職犯罪，被教唆的司法人員選擇性實施了部分教唆內容，“被教唆者的實行行為并未超出教唆犯的教唆范圍，教唆犯應對被教唆者所實施的兩種或兩種以上的犯罪負責?！?司法人員實施的一種或者幾種犯罪行為的決意均來自于教唆者的教唆，而教唆者在實施教唆時，主觀上也已經勾勒出了犯罪行為的范圍。如無身份者甲教唆司法人員乙受賄，繼而進行枉法裁判，但乙僅進行了民事行政枉法裁判的行為，并沒有實施受賄行為，此時，便以民事行政枉法裁判罪追究甲乙的刑事責任。第三，對象的認識錯誤。即教唆者與被教唆者認知的犯罪對象發生錯誤，例如，甲教唆司法人員乙虐待被監管人丙，但乙卻聽成了虐待被監管人丁，并對丁實施了情節嚴重的虐待行為，依據構成要件的法定符合說，丙丁的人身權利是同等同質的刑法法益，且屬于同一構成要件內的認識錯誤，不影響罪刑的認定，甲乙仍構成虐待被監管人罪的共犯。

3.司法人員實施的犯罪行為與被教唆的內容完全不重合。司法實務中表現為兩種情形，第一，司法人員實施了與教唆內容完全不同的犯罪。例如，無身份者教唆司法人員實施刑訊逼供行為，但司法人員卻以刑訊嫌疑人為由，威脅嫌疑人家屬并索賄的，依據共犯從屬性說，教唆者無罪，司法人員單獨構成受賄罪。第二。司法人員采取消極方式，未實施任何行為。包括：司法人員直接拒絕了教唆；司法人員雖然接受了教唆，但隨即放棄了犯罪意圖的。由于教唆犯對正犯行為的從屬性，當司法人員未實施任何犯罪行為時，兩者甚至無法構成違法層面的共犯，更不可能在有責層面上成立共犯。因此，當司法人員未實施任何被教唆的行為，不應對無身份者以司法類瀆職罪定罪處罰，但當刑法將未遂的教唆作為獨立的犯罪進行處罰時，其可罰性便不再從屬于正犯的實行行為，例如刑法中規定的煽動型犯罪等。

（三）無身份者成為司法瀆職罪幫助犯的情形

幫助犯可以分為有形的幫助犯與無形的幫助犯，前者是指為正犯提供物理上的幫助，比如提供場所、提供犯罪工具等，后者則是指強化正犯的犯意，提供建議等。幫助犯與教唆犯構成了狹義的共犯，刑法理論上具有較大的相通性。無身份者構成幫助犯，應特別注意以下兩種行為：

1.無身份者為司法人員提供望風的行為。如司法人員甲在對證人進行暴力取證的過程中，無身份者乙為甲望風的。共同正犯說認為，乙雖沒有實行行為，但兩人經過共謀，應當屬于共同正犯，而非幫助犯；幫助犯說認為，望風行為本身并不符合暴力取證罪的構成要件，只能依附于司法人員的行為，成為幫助犯；犯罪事實支配說則認為，如果望風行為對犯罪進程作出重大貢獻的，支配了犯罪事實的，應認定為實行犯，反之，應認定為幫助犯。本文認為，考慮到司法實務的復雜性，犯罪事實支配說的觀點是比較可取的。結合案件的具體情況，如果望風行為起到的作用足以左右案情發展的，此時，望風便不再是幫助行為，而是實行行為。如司法人員甲非法拘禁乙，丙望風防止乙逃走或者是邊指揮邊望風的行為便屬于非法拘禁罪的實行犯。

2.無身份者強化了司法人員的瀆職犯意。當司法人員已經具有了實施瀆職犯罪的決意，無身份者予以強化或者提出建議的，應當構成幫助犯，非教唆犯。而當司法人員對于是否實施瀆職行為正心存疑慮，搖擺不定之時，無身份者對其予以精神上的支持，使其果斷采取瀆職行為的，無身份者亦成立幫助犯。當司法人員決定實施A罪，但無身份者唆使其實施B罪的，無身份者成立B罪的教唆犯。當司法人員已經具有犯A罪的決意并準備著手實施瀆職行為的，不知情的無身份者仍“教唆”司法人員犯A罪的，屬于“教唆未遂”，仍屬于幫助犯。

（四）司法人員加功于無身份者實施司法瀆職犯罪的情形

我國刑法第248條規定：“監管人員指使被監管人毆打或者體罰虐待其他被監管人的，依照前款規定處罰。”此時，監管人員與施虐的被監管人是否成立真正身份犯的共犯，刑法理論尚未形成統一觀點，需要作進一步的研究。

第一種觀點認為，司法人員應構成間接正犯，施虐的被監管人構成脅從犯或者從犯。 第二種觀點認為，司法人員與施虐的被監管人都構成真正身份犯的實行犯。 第三種觀點則認為，當無身份者可以分擔真正身份犯的實行行為時，有身份者成立教唆犯，無身份者成立實行犯，如警察甲在審訊的過程中，讓聯防隊員乙對嫌疑人進行刑訊逼供，此時，甲應成立刑訊逼供罪的教唆犯，聯防隊乙成立刑訊逼供罪的實行犯。 分析這三種觀點，我們發現，依據共犯的從屬性以及刑法第29條第1款，教唆犯的成立，必須以被教唆者實施預備或實行行為為前提的，而第三種觀點以共犯的獨立性為理論基礎，不符合司法瀆職犯罪共犯的理論基礎。其次，當司法人員屬于間接正犯時，無身份者不可能依附于間接正犯成立共同共犯，“根據以從屬性為方向的引起說，即修正的引起說，共犯的違法性是以正犯的違法性為基礎的?！?施虐的被監管人的行為從屬于監管人的行為，且方向是不可逆的，僅當司法人員是直接正犯時，無身份者才能依附于真正身份犯成立共犯。因此，當司法人員唆使無身份者實施真正身份犯時，司法人員構成間接正犯，而無身份者作為有犯罪故意的工具，成立間接正犯的幫助犯。如果司法人員在教唆完畢之后，也積極地參與虐待行為的，司法人員理應與無身份者成立共同共犯。