農村集體經營性建設用地流轉問題研究

宋才發+李文平

〔摘要〕

農村集體經營性建設用地流轉存在諸多問題，主要體現在市場對集體經營性建設用地資源調配作用不到位，招拍掛制度不完善，征收補償問題依然凸顯。必須在規范城鄉統一土地使用權交易市場改革試點的基礎上，強化農村集體土地承包經營權流轉的專門立法，完善農村集體土地征收糾紛救濟制度，嚴懲農村基層組織成員涉地職務犯罪。

〔關鍵詞〕

集體經營性建設用地;土地經營權流轉;統一土地交易市場;完善糾紛救濟制度;農村集體土地;征收補償;職務犯罪;基層組織

〔中圖分類號〕F321.1 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕2095-8048-（2015）01-0117-05

《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》第11條提出“建立城鄉統一的建設用地市場。在符合規劃和用途管制前提下，允許農村集體經營性建設用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同權同價。”〔1〕2014年9月29日，習近平在“中央全面深化改革領導小組第五次會議”上的講話中強調，要在堅持農村土地集體所有的前提下，促使承包權和經營權分離，形成所有權、承包權、經營權三權分置、經營權流轉的格局，自愿有償流轉土地經營權〔2〕。本文擬就農村集體經營性建設用地流轉的法律問題略陳管見。

一、農村集體經營性建設用地流轉存在的主要問題

?市場對集體經營性建設用地資源調配作用不到位。截至2012年12月底，全國土地流轉面積約2.7億畝，占家庭承包耕地面積的21.5%〔3〕。然而，農村集體經營性建設用地流轉存在著諸多問題，主要是農地流轉缺乏穩健的市場機制，政策執行出現偏差，造成了一定的農村社會風險。現行法律對農村集體經營性建設用地的某些限制性規定，造成了集體經營性建設用地功能的缺失。集體土地所有權主體缺位、轉位或者虛擬化，是長期困擾農村集體經營性建設用地合法流轉的痼疾所在。目前農村土地流轉的最大特征是在熟人之間流轉，私下流轉多而組織委托流轉少，轉包、出租、代耕多而轉讓的少，口頭協議轉讓多而文字協議轉讓的少。譬如， 2007年國土資源部在全國開展“土地執法百日行動”，清理“以租代征”違規違法用地12507件，租用面積高達208156畝。2011年河北省香河縣政府就“以租代征”違規圈地4000畝，然后高價租給開發商經營。〔4〕隨著農地被大量違規非法征用，失地農民的總量已達到4000萬-5000萬人左右，而且仍以每年約300萬人的速度遞增，預計到2030年失地農民將增至1.1億人左右。另據民進中央的統計數據顯示，預計失地農民數量到2020年將超過1億人〔5〕。農民對宅基地享有使用權，土地所有權屬于集體，只有建筑在宅基地上的住房才屬于農民的私有財產。《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》指出：“保障農戶宅基地用益物權，改革完善農村宅基地制度，選擇若干試點，慎重穩妥推進農民住房財產權抵押、擔保、轉讓，探索農民增加財產性收入渠道。”〔6〕政府對微觀經濟活動的介入僅限于彌補市場缺陷、校正市場偏差方面，沒有必要也不應當取代市場配置資源的基礎性、決定性作用，應當充分尊重農村集體建設用地所有者和使用者的權利。據國土資源部統計，2003—2008年全國平均工業用地出讓價一畝地才9.7萬元，土地來得太便宜是造成工業用地浪費的根本原因。〔7〕政府在校正土地市場失靈方面，應當集中體現在對土地利用規劃和用途的管制上，嚴防農地非農化轉為工商業建設用地。

農村集體經營性建設用地招拍掛制度不完善。國土資源部、監察部2004年3月聯合下發《關于繼續開展經營性土地使用權招標拍賣掛牌出讓情況執法監察工作的通知》，要求所有經營性建設用地一律公開競價出讓。這是為了減少地方政府官員作為農地代理人可能出現的道德風險，即利用處置農地的機會牟取暴利，同時通過市場競價機制顯現土地市場價值。在隨后10年招拍掛實踐中，國家逐步積累了一些集體經營性建設用地流轉經驗。譬如供地范圍逐年擴大，到2007年工業用地也被納入其中;招拍掛形式豐富多樣，出于調控需要，2011年國土資源部出臺《關于堅持和完善土地招標拍賣掛牌出讓制度的意見》，提出要通過“限房價、競地價”，“限地價、競房價”，“商品住房用地中配建保障性住房”等調整后的招拍掛方式供地。由于農村集體經營性建設用地招拍掛法制不完善，自2004年開始全國出現不斷擴大征地規模，犧牲被征地農民合法權益的惡劣狀況;如出現了貨幣供應相對于實體經濟需要的超發規模不斷擴大，市場投資渠道相對狹窄，導致房地產成為超量貨幣追逐的主要投資方向。地方政府實際上不適當地成為土地一級市場唯一的批發商，成為最大的土地囤積居奇者，政府通過供應廉價土地獲益的規模在貨幣與房價的激蕩下持續擴大，全國土地出讓金總額從2004年的5894億元一躍增長到2013年的4.1萬億〔8〕。地方政府主要依賴出讓農地帶來的豐厚財力維持機構運轉，貧困地區政府基本上就是赤裸裸的土地財政①。因此，未來必須建立規范有序的農村集體建設用地流轉市場，靈活運用公開與競爭的基本原則，完善經營性建設用地招拍掛制度，賦予農民更多的土地流轉權益，使之與國有建設用地形成“兩種權利、一個市場”，真正實現農村集體經營性建設用地與國有土地同等入市、同權同價，充分發揮土地市場對土地資源的合理有效配置。

農村集體經營性建設用地征收補償問題依然凸顯。《中華人民共和國土地管理法》第47條對農地征收補償作了制度性的規定，這個確定為“30倍的補償標準”是在 1998年土地管理法修訂時做出的②。過去十多年物價猛漲了好幾倍，房地產價格也大幅攀升，而失地農民的實際生活水平不但沒有上升，比征地之前多有下降，無緣分享到土地增值的收益。因此，2013年“土地管理法修正案草案”刪去了那些明顯不合理的規定，以使立法顯現“公平補償”的正義原則。盡管被征收的農民承包地得到了一定的補償，但是農民在宅基地上建筑的房子、承包經營地上的農作物沒了卻沒有得到補償。針對這個農村普遍存在的嚴重弊病，修正案草案做出了較為合理的補充規

①2010年全國土地財政收入高達2.9萬億元，占地方財政收入的76.6%;2011年土地出讓金凈收入占地方財政收入的60%以上。2011年和2012年國有土地使用權出讓收入，分別為33477億元和28886億元。國家審計署的調查數據顯示，2010年底政府性債務有40%左右是靠土地收益償還的;地方政府財政和基礎設施建設高度依賴土地出讓和土地抵押，僅銀監會統計的地方融資平臺負債就高達10萬億元以上。另據《中國證券報》的數據顯示，地方政府負債20萬億元，土地財政已經將銀行牽涉進來。

②《中華人民共和國土地管理法》第47條確定征收農村集體土地“按照被征收土地的原用途給予補償”，“土地補償費和安置補助費的總和不得超過土地被征收前三年平均年產值的三十倍”。中華人民共和國土地管理法.中華人民共和國常用法律大全〔M〕.法律出版社，2006.1315.

定①。然而農地征收補償過程中的種種亂象，并沒有隨著2013年《土

地管理法修正案草案》的出臺而得到根治。農村集體經營性建設用地征收補償，需要建立與土地出讓收益相關的征地補償標準動態調整機制，因地制宜地體現城市發展與居民收入之間的關聯性，明確農業安置、留地安置、社保安置等多元安置途徑的法律地位，賦予被征地農民實物安置或者貨幣安置的自主決策權，即可以選擇貨幣安置來提高征地補償水平，也可以選擇實物安置來保障家庭成員的長遠生計。

二、規范農村集體經營性建設用地流轉的重大改革舉措

?規范城鄉統一土地使用權交易市場的改革試點。集體經營性建設用地流轉是土地制度的重要組成部分，也是土地產權制度變遷的一個現實法律問題。農村集體土地流轉肇始于20世紀80年代中期，最初純屬農戶的自發行為。自2005年3月1日起實施的《農村土地承包經營權的流轉管理辦法》第15條首次對農地流轉方式做出了規定：“承包方依法取得的農村土地承包經營權可以采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他符合有關法律和國家政策規定的方式流轉。”〔9〕中共中央、國務院2009年1號文件《關于2009年促進農業穩定發展農民持續增收的若干意見》，提出要建立健全土地承包經營權流轉市場，標志著農村土地承包經營權流轉制度化和明朗化。中共十八屆三中全會提出現階段放開流轉的農村土地，僅僅限于農村集體經營性建設用地。城區以及城鄉接合部和近期城市規劃范圍內發生流轉的集體經營性建設用地，可依法繼續沿用國家土地征收的做法，將集體建設用地征收為國有土地。改革開放初期率先在全國進行農村集體土地承包制試驗的安徽省，這次又以驚人舉措決定在2015年建成全省城鄉統一的土地交易市場，引領全國城鄉統一土地使用權交易市場的建立。根據安徽省人民政府2013年10月28日頒布《關于深化農村綜合改革示范試點工作的指導意見》，全省采取如下重大改革舉措進行土地使用權制度改革：一是改革土地使用制度。建立農村宅基地退出補償激勵制度，進一步完善農地收益分配制度;探索“以補代投、以補促建”的耕地保護方式，激勵耕地異地代保制度;探索建設用地總量控制和建設用地指標異地調劑制度。二是完善資源要素市場化配置機制。推進全省土地網上交易，形成統一開放、公平競爭的市場秩序;探索工業用地彈性出讓和年租制，提高工業用地價格，不符合條件的一律不供地。三是建立不動產統一登記制度。建立不動產統一登記工作協調制度，推動土地登記資料信息化，建設不動產統一登記信息基礎平臺。〔10〕此外，為推動農村集體經營性建設用地合法有序流轉，江西省上栗縣也相繼出臺《關于開展農村集體經營性建設用地流轉試點工作實施方案》，確定自2014年1月—2015年12月，按照“產權明晰、用途管制、節約集約、嚴格管理”的要求，構建全縣城鄉統一建設用地交易市場。被流轉的集體經營性建設用地的使用期限，最高不得超過同類國有土地有償使用最高年限，政府參照國有土地建設用地基準地價建立最低限價制度。《實施方案》要求上栗縣城鄉統一土地交易中心，對產權明晰、相關權證齊全的農村集體經營性建設用地流轉申請及時受理，建立準確詳實的流轉臺賬;上栗縣政府、司法等部門全力指導鄉鎮試點，認真做好政策法律咨詢工作。〔11〕

強化農村集體土地承包經營權流轉的專門立法。盡管《中華人民共和國物權法》和《中華人民共和國農村土地承包經營法》都承認土地承包經營權的合法流轉性，并且賦予農民對土地的物權權能。但是現行的《土地管理法》及其實施條例對農地征收程序的規定比較原則和簡單，不少征地規范散見于不同的行政法規和部門規章當中，存在著立法嚴重滯后和權威性偏低的問題。即使2002年頒布的《農村土地承包法》已經對土地經營權入股生產合作社給出了原則性規定，但是至今沒有出臺任何有關登記注冊、主體資格、注銷事宜等事項的具體操作規范。因而在立法上迫切需要將土地承包經營權流轉的相關國家政策、保障制度和糾紛解決機制等事項納入一體規范。尤其是涉及告知確認程序和征地補償標準等農地征收的關鍵內容，過去多由法律效力層級較低的規范性文件予以確認，并沒有真正建立起較為完備的農村土地承包經營權流轉法律制度。即使2006年《中華人民共和國農民專業合作社法》立法的本意在于完善農村土地承包經營權制度，實際上它也沒有起到促進農民股份合作組織發展的作用。由于集體建設用地流轉缺乏強有力的法律支撐，

①2013年“中華人民共和國土地管理法修正案草案”補充規定：征地補償包括土地補償，被征地農民的安置補助與社會保障費用，村民住宅補償以及其他地上附著物補償和青苗補償。

流轉的交易價格、交易對象、交易內容、交易期限也多為流轉主體私下協商而定，其直接后果就是一旦發生土地征收糾紛，政府農地征收和農民維權雙雙陷入缺乏法律依據的境地。與此同時，“公共利益”界定不清、認定設置程序規定不明確，立法為政府留有太大的自由裁量空間;征地透明度不高、被征地農民參與度較低，征地程序未能充分體現對農民知情權的保障等，都是導致農村集體土地征收糾紛頻發的重要原因。農村集體土地承包經營權流轉作為一種新的制度設計，應當既考慮發展農業規模經營提高農業生產效率，又要保障農民切身利益緩解人多地少的矛盾。隨著農村土地產權制度改革的不斷深化，北京、浙江、福建、四川、重慶、遼寧、寧夏和安徽等率先試點地區，均已打破地權結構固有的制度剛性與路徑依賴，為創建新型農村土地承包經營權流轉法律制度提供了實踐參考。從強化農村集體土地承包經營權流轉專門立法看，除了必須調整農地承包經營權流轉的法律法規和政策性規定外，還應當盡快制定《農村土地權利流轉辦法》，健全農地承包經營權流轉中介組織，研制《農村土地流轉中介組織法》和《農村土地流轉協會條例》等相關法律規范。必須通過強化集體土地承包經營權流轉專門立法方式，為實現農村集體土地承包經營權合法有序流轉，牢固建立起農地承包經營權流轉示范合同、農地承包經營權流轉補貼制度、農村土地承包經營權流轉風險基金制度等法律規范與實務。

完善農村集體土地征收糾紛救濟制度。農村集體土地所有權是農民集體成員在法律規定的范圍內，依法享有占用、使用、收益、處分自己所有土地的權利。農村集體土地所有權是我國社會主義土地公有制的一種重要形式，保護農民集體土地所有權無論過去和現在都是十分必要的，《物權法》第60條對此做出了明確的規定①。《物權法》第60條規定的三類主體對涉及農村集體土地的行政行為不服的，可以以自己的名義提起訴訟。2011年8月7日頒布的《最高人民法院關于審理涉及農村集體土地行政案件若干問題的規定》，第3條規定：“村民委員會或者農村集體經濟組織對涉及農村集體土地的行政行為不起訴的，過半數的村民可以以集體經濟組織名義提起訴訟。農村集體經濟組織成員全部轉為城鎮居民后，對涉及農村集體土地的行政行為不服的，過半數的原集體經濟組織成員可以提起訴訟。”〔12〕這條規定考慮到很多涉及農民集體權益的糾紛，由于少數村干部不愿提起訴訟，導致農民權益受到損害，地方群體性上訪事件頻發，應當依法賦予具有代表性的農民以集體名義提起訴訟的權利。鑒于農地征收糾紛是涉及國家強制力的行政糾紛，行政裁決的客體又是民事糾紛，因而農地征收糾紛不宜使用一般裁決的辦法。建議即將出臺的《農村集體土地征收條例》，依法明確土地承包經營權人的合法補償地位，地方政府應當及時調整征地補償標準和被征地農民基本生活保障水平。在征地過程中因適用不同的征地補償標準引發的糾紛，可依法提起協調裁決、行政復議或付諸訴訟。由于在實踐中存在協調裁決的法律效力較低，通常須經過行政復議、行政訴訟的審查才能夠最終確定，甚至協議裁決結果往往在征地群眾中引發更大范圍的社會矛盾等問題，因而建議《土地管理法》在未來修改的時候，增設征地補償安置爭議協調裁決制度效力規定;在行政復議方面應當將協調裁決列入復議例外情形;在行政訴訟方面宜采取分類處理的原則，當事人認為協調裁決程序確實存在瑕疵的，可以依法向人民法院起訴;屬于當事人不服裁決結果等實體性問題的，人民法院可以不受訴、不改判。《農村集體土地征收條例》還應當進一步明確申請協調裁決的權利時效;地方政府應當及時將征地補償款轉化為非貨幣方式追補到位，如補助被征地農民養老保險基金、入股發展集體經濟等〔13〕。建議依據《中華人民共和國立法法》第8條第6款“對非國有財產的征收”只能夠制定法律〔14〕的規定，盡快制定出臺《農村集體土地征收條例》，依法做出農地征收程序和補償標準的規定;征收補償標準應當體現地區、地類差別;調整新增建設用地有償使用費，要考慮保持合理政策的穩定性和連續性，不能夠突破“不得減免為原則、有限期的減免為例外”的原則;縮小并明晰政府征地范圍，規定只有征地實現的公共利益大于維持現狀的公共利益和征地犧牲個人利益，產生顯著的公共利益增值

①

《中華人民共和國物權法》第60條規定：“對于集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等，依照下列規定行使所有權：（一）屬于村農民集體所有的，由村集體經濟組織或者村民委員會代表集體行使所有權;（二）分別屬于村內兩個以上農民集體所有的，由村內各該集體經濟組織或者村民小組代表集體行使所有權;（三）屬于鄉鎮農民集體所有的，由鄉鎮集體經濟組織代表集體行使所有權。”

的法律效力，才能夠確認該征地行為具有公共利益性質;依法明確征地批前協商程序，切實改變征地只與集體土地所有權代表（村集體經濟組織）協商的做法，規定應當有村民選出的代表參與協商，嚴防政府公權力侵犯農民集體土地產權;農地征收遵循協商先行、強制保障的原則，凡屬于非公益項目征地事項，一律由私法主體與集體土地所有人、使用人協商。

依法嚴懲農村基層組織成員涉地職務犯罪。據廣東省紀委公布的數據顯示，近5年來廣東全省共查處涉及農村資產、資源、資金問題的案件7790件，涉及農村基層干部（村官）8121人〔15〕，村官職務犯罪已成為新一輪農村城鎮化過程中的突出問題。村官在土地征收中起著重要作用，征地款少則幾十萬、多則上百萬，利益共同體決定了村官涉地款貪污多為共同犯罪。因此全國人大常委會做出《關于〈刑法〉第九十三條第二款的解釋》，認定村官當其從事土地征收補償費用的管理和發放等7項事務時，屬于“其他依照法律從事公務的人員”〔16〕。盡管如此，《刑法》規定仍然不適應農村深化土地制度改革的實際需要，建議在修訂《刑法》條款的時候，明確將村官定為“瀆職罪”、“貪污罪”的主體。根據《中華人民共和國村民委員會組織法》的規定，應當將該組織的負責人視為立法解釋中的村基層組織人員。只要有證據證明行為人主觀意圖指向土地征收補償費用等公共財產，侵吞、挪用的資金在土地征收補償費用等公共財產以內的，以貪污、挪用公款罪予以認定，超過的部分認定為職務侵占罪、挪用資金罪。凡沒有證據證實行為人主觀意圖指向土地征收補償費用的，以職務侵占罪或者挪用資金罪認定;超過村集體資金屬于土地征收補償費用的部分，以貪污罪或挪用公款罪認定〔17〕。2014年7月1日開始施行的《國土資源行政處罰辦法》，對國土資源行政處罰行為進行了嚴格的規范。2014年9月出臺的《國土資源違法行為查處工作規程》（以下簡稱《規程》）對查處工作中違法線索發現、違法線索核查、違法行為制止、立案、調查取證、案件審理、處理決定、執行等各個環節的程序作了明確規定，對涉及的送達、移送等程序也都進行了規范，確保查處工作程序合法正當。嚴格執行責任追究是實現公開、公正執法的重要保障，《規程》在明確查處工作職權界限、程序、標準的同時，強調對應當履職而未依法履職的6種情形要嚴肅追究相應責任。違法事實認定是案件定性的前提和基礎，是查處工作中重要的實體內容，《規程》對執法實務中一些重點問題如何認定也作了規定，主要包括違法責任主體的認定、違法用地占用地類的認定、是否符合土地利用總體規劃的認定、占用基本農田的認定和價值認定、違法所得認定等。〔18〕

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