刑事強制措施的實體化反思

張益南

（中國政法大學刑事司法學院，北京　100088）

刑事強制措施的實體化反思

張益南

（中國政法大學刑事司法學院，北京100088）

我國刑事強制措施的實體化傾向濫觴于司法實踐，以至于刑事強制措施淪為偵查行為之一：拘傳在實踐中異化成為取得口供的手段；取保候審喪失了權利保障和羈押替代功能；監(jiān)視居住成為了法外運行的黑洞；拘留與逮捕更淪為了壓迫取證和刑罰實施的手段。就當下實踐而言，有必要重新樹立程序性的標準來檢視我國當下的強制措施體系，在厘清強制措施本質屬性的基礎上，使其回歸訴訟保障的層面。

刑事強制措施；實體化；程序性

引言：刑事強制措施的正本清源

司法機關在刑事訴訟中，為防止現行犯、重大嫌疑分子或被告人逃避偵查、審判，毀滅、偽造證據，繼續(xù)犯罪，自殺，或進行其他破壞活動，而采取的對他們的人身自由權加以限制的措施。又稱強制處分［1］。也就是說，這樣的處分是為了實現更高的必要的利益——保障訴訟的進行，恢復社會的正義。也就是，程序性乃是刑事強制措施的基本屬性。刑事強制措施的目的和功能，必須受制于其程序基本屬性。可以說，程序指向性是刑事強制措施正當化的基礎［2］。進一步說，刑事訴訟強制措施的性質在于它的的訴訟性和保證性。訴訟性是指強制措施的程序意義，也即是公檢法機關在訴訟中所采用的程序性措施；保證性是指適用強制措施的目的在于保證刑事訴訟的順利進行［3］。因此刑事強制措施也是刑事訴訟活動中不得已的“惡”［4］。

從反面來說，在任何情況下，刑事強制措施都不能被賦予懲罰性的功能，也不能被視為變相的“預期刑罰”。這是因為，根據現代法治原則，無論刑事訴訟所涉及的公共利益有多么重要，也不能將那些受到刑事追訴的公民僅僅視為國家懲治犯罪的工具和手段，這些措施的采取應當擺脫赤裸裸的報復性［5］。

一、刑事強制措施的實體化傾向反思

（一）懲罰犯罪理念的根深蒂固——以刑訴法第一條為切入

我國《刑事訴訟法》第一條規(guī)定：為了保證刑法的正確實施，懲罰犯罪，保護人民，保障國家安全和社會公共安全，維護社會主義社會秩序，根據憲法，制定本法。那么，刑事訴訟能夠有懲罰犯罪的功能嗎？訴訟功能之一能有懲罰犯罪嗎？為了保證刑法的正確實施，就是“懲罰犯罪”的意思，其“懲罰犯罪”是體現在訴訟結果之上。而訴訟的過程應當是“無罪推定”。那么既然是無罪，那么訴訟過程無“懲罰”而言。“懲罰犯罪”就是有罪推定。訴訟的過程應當是保障人權，而訴訟結果應當是落實刑法、懲罰犯罪。在本條中，既然已經存在了“保證刑法的正確實施”就是從結果上而言，而第二層的懲罰犯罪、保護人民，顯然就是從訴訟過程而言的懲罰犯罪。這樣就違背法理了，應當改為“為了保證刑法的正確實施，尊重和保障人權”。

與懲罰犯罪相對應的無罪推定的理念，貝卡利亞曾論述為“在法官判決之前，一個人是不能被稱為罪犯的。只要還不能斷定他已經侵犯了給予他公共保護的契約，社會就不能取消對他的公共保護。”［6］反觀中國視閾下的無罪推定，我國的《憲法》和《刑事訴訟法》尚未確立無罪推定原則。首先，修改后的《刑事訴訟法》第十二條繼續(xù)保留原規(guī)定問題。盡管體現了無罪推定原則的基本精神，但并非是國際慣用的無罪推定原則的規(guī)范表述。從國際慣用之無罪推定原則的表述來看，強調的是被指控人在刑事訴訟過程中所處于的被推定為無罪的地位，因此，無罪推定原則要求在刑事訴訟中賦予被指控人推定無罪所應享有的訴訟權利；而我國《刑事訴訟法》第十二條之規(guī)定所強調的是人民法院的定罪權，即強調只有法院有權對被告人進行定罪，側重點并不在于強調被指控人在刑事訴訟中的境遇問題。這種側重點的差異，表明了我國只是吸收了無罪推定的核心內容，并未完全確立無罪推定原則，也反映了我國立法在被追訴人的人權保障問題上仍然有待完善和發(fā)展。

第二，“存疑有利于被指控人”問題。存疑有利于被指控人是無罪推定原則的重要內容之一，其要求做到“疑罪從無”和“罪重罪輕存疑時從輕”兩個方面。也就是說，如果現有證據既不能證實被追訴的被告人的犯罪行為，也不能完全排除被追訴被告人實施了被追訴犯罪行為的嫌疑，根據無罪推定原則，應當作出無罪判決；如果控方提出的證據確定足以證實被告人有罪，但是無法確定罪重罪輕時，應當作出罪輕判決。根據我國《刑事訴訟法》第一百九十五條的規(guī)定體現了無罪推定原則的精神。但是，我國的“存疑有利于被指控人”原則之貫徹并不徹底。一是“證據不足”的“疑案”無罪判決是“有所保留”的結果。根據無罪推定原則的要求，當證據不足不能認定被告人有罪的，所作出無罪判決與證明達到清白程度的同等看待。但是，根據我國《刑事訴訟法》要求作出的卻是另眼看待的判決。我國《刑事訴訟法》第一百六十二條規(guī)定了“存疑無罪判決”司法解釋更是明確規(guī)定對于這類無罪判決，即便已經生效，如果出現“新的證據”證明被告人有罪，在不撤銷原有無罪判決的情況下也可以重新對其提起訴訟。也就是說，根據上述第三項規(guī)定所作出的證據不足的無罪判決，明明已經生效，卻不按已生效裁判的糾錯機制——審判監(jiān)督程序辦理，而可以不撤銷判決直接起訴，這顯然既不符合無罪推定原則的要求，也違背了刑事訴訟法關于審判監(jiān)督程序的規(guī)定。二是修改后的《刑事訴訟法》只體現了“疑罪從無”的要求，并沒有規(guī)定“罪重罪輕存疑時從輕”的相關內容，這不能不說是一種缺漏。

第三，對于有罪無罪存疑的案件，司法實踐中往往采取“疑罪從輕”的做法，尤其是對于重罪案件更是如此。在一些死刑案件中，如果出現有罪無罪存疑時，司法機關有時會放棄“疑罪從無”原則，仍然判決被告人有罪，但又不判死刑，而是留有余地地判死緩、無期或有期徒刑。正是這種“疑罪從輕”、“留有余地”的做法導致了冤案錯案的發(fā)生，佘祥林案、趙作海案、浙江叔侄案、蕭山冤案等就是這種做法所形成的典型冤案。

（二）強制措施的功能誤區(qū)

第一，懲罰教育功能。在司法實踐中，強制措施的實體化傾向卻普遍存在，最為典型的就是將強制措施作為對犯罪嫌疑人、被告人的一種懲罰手段以及對其他人的一種威懾來予以運用。有論者還將強制措施的教育功能細化為對被采取強制措施本人的教育、對社會上不穩(wěn)定分子的教育以及對公眾的鼓舞教育三個方面［7］。客觀來講，通過對被追訴人適用強制措施在有些情況下確實具有一定的教育效果，但這只是強制措施的附帶效應，如果將其視為強制措施的功能甚至主要功能則難免有失偏頗，且有縱容強制措施實體化之嫌，對正確、謙抑適用強制措施具有消極影響，亦不符合立法對強制措施的基本定位以及無罪推定、人權保障等刑事訴訟的基本原則。

第二，刑罰預支功能。刑罰預支功能的誤用主要體現在羈押的適用方面。由于羈押可以折抵刑期，辦案人員往往藉此抱有將犯罪嫌疑人、被告人“先行羈押、再予折抵”的心態(tài)，將刑罰預支作為強制措施的功能可謂危害極大：第一，如果被追訴人最后可能被認定無罪，那么司法機關是否可能因其已經承受的羈押而將錯就錯地進行判決。第二，即使被追訴人最后被認定有罪，那么司法機關是否可能對照其已經羈押的期限來予以量刑而避免刑期短于羈押期限所帶來的國家賠償問題？對于后者，司法實踐中的“實報實銷”做法已經作出了生動說明。

第三，證據發(fā)現功能。強制措施的證據發(fā)現功能在司法實務中極易引起混淆。從一定程度來說，強制措施確實具有發(fā)現證據的功能，但其應當從屬于訴訟保障功能且只能通過如下兩個方式予以實現：一是公安司法機關強制被追訴人到案接受訊問，并在此期間內收集是否應當將其予以羈押的證據；二是公安司法機關適用強制措施保全相關證據，防止被追訴人毀滅、偽造、變造證據以及串供和干擾證人作證。除此之外，由于強制措施不同于強制性偵查行為，不應再行作為證據發(fā)現的手段予以適用，即公安司法機關不能再行通過強制措施來為其案件偵破工作提供便利并將強制措施作為偵查替代行為來獲得相關證據，特別是犯罪嫌疑人、被告人的供述，因為這種做法已經不再符合強制措施保障訴訟的初衷。

第四，犯罪預防功能。強制措施的犯罪預防功能主要表現在預防性羈押，即以被追訴人可能再行犯罪而將其予以羈押。從強制措施的目的與宗旨來看，強制措施的適用只是著眼于被追訴人是否存在妨礙刑事訴訟順利進行的可能，而并非著眼于被追訴人是否再行犯罪的可能；從無罪推定的基本內容來看，對于一個尚未實施犯罪行為的被追訴人加以羈押，以被追訴人過去所犯之罪來推定其未來之犯罪，有實施有罪推定之嫌。

概而言之，懲罰教育功能和刑罰預支功能實屬于強制措施功能異化的情形，是將強制措施這一程序性保障措施予以實體化適用的錯誤做法。證據發(fā)現功能和犯罪預防功能則是強制措施功能泛化的表現：證據發(fā)現在本質上從屬于訴訟保障功能，且不能與偵查行為的證據發(fā)現功能相混淆；犯罪預防是基于特殊利益保護而附加給強制措施的例外功能，必須受到嚴格限制［8］。

二、非羈押性刑事強制措施的異化

（一）拘傳的異化：為取供而生

拘傳，是指公安機關、人民檢察院和人民法院對未被羈押的犯罪嫌疑人、被告人，依法強制其到案接受訊問的一種強制方法［9］。那么拘傳的目的是強行使犯罪嫌疑人、被告人到案接受訊問，根據案件情況，為了偵查、起訴和審判的需要，為了及時收集證據等，在不具備采用其他強制措施的條件下，適用拘傳可以確保訴訟順利進行［10］。但是，拘傳——公檢法對未被羈押的犯罪嫌疑人、被告人，依法強制其到案接受訊問的一種強制方法，直接使得強制措施變?yōu)橐环N取證的手段，是偵查行為之一。也即拘傳唯一的目的就是取得供述，這就脫離了刑事訴訟強制措施的本源目的，而缺失了正當性基礎。

在法律條文體系層面，強制措施、拘傳是規(guī)定在了《刑事訴訟法》第一編“總則”部分的第六章“強制措施”中。而拘傳的適用程序、應用卻被規(guī)定在了《刑事訴訟法》第二編“立案、偵查和提起公訴”的第二章“偵查”的第二節(jié)“訊問犯罪嫌疑人”中。這無疑體現了立法者立法理念的偏差也暗含了立法對拘傳的定位：偏差表現在立法將一種在本質屬性上就難以是訴訟強制措施性質的拘傳生硬地加入到訴訟強制措施的行列；立法定位體現在，拘傳的唯一目的就是收集證據——犯罪嫌疑人、被告人的口供，是偵查行為的一種方式。

總而言之，立法在強制措施性質層面的定位還是具有較大的偏差。本文認為，如果將拘傳也加入到強制措施的層面，那么當下強制措施體系在實際上就可以分為證據強制措施和訴訟強制措施。其中證據強制措施專指為了收集證據、取得犯罪嫌疑人、被告人口供而設定的強制措施手段，就當下而言應當特指拘傳。而訴訟強制措施就是當下主流討論的以保障訴訟順利進行的手段。因此，中國的強制措施概念在本源上就存在巨大的誤差，拘傳的存在嚴重破壞了強制措施的程序性與訴訟保障性質，并使得強制措施體系直接喪失了正當性基礎。

綜合上述的分析，拘傳的訊問是直奔口供而去的，就我國的的拘傳制度而言，作為立法上貫穿偵查、起訴、審判三環(huán)節(jié)的一種到案類的刑事強制措施，拘傳的適用率如此低下，甚至付之闕如，可以推測，一定是制度設計上存在問題。同時，實踐中大量出現的作為行政手段的留置代替拘傳，甚至留置和拘傳交替使用從而規(guī)避法律對于時限的規(guī)定，即留置成為事實上的一種刑事強制措施，不僅違法、更加違憲，是對公民人身自由權利的極大侵犯。把現實中拘傳出現的問題放在刑事強制措施體系的背景中就更好理解：由于應同屬到案措施的拘留很大程度上成為了羈押手段——雖然現行法從沒有明確過這一點，強制力較弱且時限限制明顯的拘傳自然被晾在一邊；使用起來更加便利的行政留置手段也自然可以將其替代。

（二）取保候審的實體化

我國的取保候審制度呈現出懲罰化、實體裁判預期化以及變相刑罰化的特征。也就是說取保候審同案件事實的認定、裁判結局等實體問題產生了直接的聯系，它成為了一種懲罰的手段、成為了變相的刑罰以及案件實體刑罰的預演［11］。

對被拘留的犯罪嫌疑人、被告人，如果公安機關、人民檢察院認為需要逮捕而證據不足的，可以適用取保候審。從以上規(guī)定可以看出，取保候審在證據不足、需要繼續(xù)補充取證的案件中適用；犯罪嫌疑人、被告人被羈押的案件，不能在法定期限內結案，需要繼續(xù)查證、審理的，對犯罪嫌疑人、被告人可以取保候審；對于不批準逮捕的犯罪嫌疑人，如果偵查機關認為需要繼續(xù)偵查，并符合取保候審條件的，可以適用取保候審。法律條文中表述是為了“繼續(xù)偵查的需要”，而實踐中所謂“繼續(xù)偵查的需要”，往往意味著繼續(xù)收集證據的需要，這實際上也是出于補充證據的需要而適用取保候審的一種情況。可以看出，這些條文規(guī)定的適用取保候審的情況，都是“證據不足、需要補充證據”的情形。

三、羈押性強制措施的懲罰性色彩

拘留、逮捕在理論通說上一般統稱為羈押性強制措施。在我國，羈押不是一個嚴格意義上的法律概念，而是剝奪或完全限制人身自由強制措施與其自動帶來的結果和狀態(tài)（簡稱羈押狀態(tài)）的綜合體［12］。也就是說，我國的羈押是逮捕的必然后續(xù)狀態(tài)，而且，我國當下的羈押是既限制人身自由又限制活動自由。那么對羈押進行考察，本文認為，我國對羈押的定位并不是限于訴訟目的，而是獲取證據的手段以及刑罰的提前執(zhí)行。我國對羈押的誤讀源于我國當下的看守羈押被賦予了過多的刑罰執(zhí)行、偵查職能的色彩。進一步說，我國當下所謂的羈押并不是訴訟意義上的羈押，實質上是刑罰執(zhí)行的羈押。

我國異化下的羈押。拘留，是指公安機關、人民檢察院在偵查過程中，在緊急情況下，依法臨時剝奪某些現行犯或者重大嫌疑分子的人身自由的一種強制措施［13］。逮捕，是指公安機關、人民檢察院和人民法院，為防止犯罪嫌疑人或者被告人逃避偵查、起訴和審判，進行妨礙刑事訴訟的行為，或者發(fā)生社會危險性，而依法剝奪其人身自由，予以羈押的一種強制措施［14］。逮捕不僅剝奪了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，而且逮捕后的羈押期間一般要到人民法院判決生效為止。我國的羈押被賦予了較多的懲罰色彩，已然淪為了偵查手段之一：1.審前羈押適用的任意化傾向：審前羈押活動缺乏具體的、可操作性的法律依據，如《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第一百二十六條的解釋：拘留時限延展將刑訴法規(guī)定的逮捕后的偵查羈押期限的計算方法擴大到了逮捕前的拘留階段；司法實踐中出現審前羈押適用的任意化問題：也就是在羈押性措施和非羈押性措施之間往往偵查人員較偏好羈押性的強制措施。2.審前羈押的大范圍適用背離了比例原則的基本要求：羈押率過高、偵查羈押期限過長以及偵查羈押期限的延展過于隨意。3.審前羈押適用程序的行政化，體現了司法審查原則的缺失。4.立法對被羈押人員的權利規(guī)定不足：我國刑訴法沒有規(guī)定訊問時間長短以及保障犯罪嫌疑人基本人權的問題。這會導致在實踐中“疲勞審訊”的發(fā)生。

四、監(jiān)視居住的法外黑洞

指定居所監(jiān)視居住，是在一個封閉的空間內，自主決定、自主進行的程序：

第一，“被架空”的通知制度。《刑事訴訟法》第三十六條最大的漏洞在于沒有規(guī)定“向偵查機關咨詢關押的理由與關押地點”，而“案件有關情況”不含訴訟情況，意即不含羈押理由與羈押地點等訴訟情況。另外，《刑事訴訟法》第七十三條第2款依舊沒有規(guī)定通知的內容、什么原因、關押地點。高檢的刑訴規(guī)則第一百一十四條僅規(guī)定了指定居所監(jiān)視居住的原因，依舊不涉及通知的地點。《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第一百零九條就沒有涉及通知內容、原因、地點等。這樣的通知制度也損害了家屬為其代為委托律師尋求法律救濟，而且，就算委托了律師之后，那隨后的律師會見監(jiān)視居住的人，不在看守所，那么去找誰辦理會見手續(xù)、去哪里會見？這也就間接地導致了犯罪嫌疑人、被告人的辯護權保障無法落實。這種做法相當于虛化了執(zhí)法機關的通知義務［15］。

第二，辯護權保障的落空。首先，《刑事訴訟法》僅在第三十七條第五款規(guī)定“辯護律師同被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人會見、通信，適用第一款、第三款、第四款的規(guī)定。”而第三十七條的第一款、第三款、第四款的規(guī)定全部都是關于辯護律師去看守所會見犯罪嫌疑人、被告人的程序，并未涉及被監(jiān)視居住人的辯護權。那么，這難免會引起適用上的無所適從。而且，加之上文所述的通知制度不完善以及下文中指定“居所”的混亂，這樣也進一步粉碎了被監(jiān)視居住人的辯護權。也就是說，通知制度被架空與指定的居所不規(guī)范，這樣辯護律師的會見、辯護等權利就完全掌握在辦案機關的任意決定之下，實質上便名存實亡了。

第三，指定居所監(jiān)視居住中“居所”的混亂。我國《刑事訴訟法》第七十三條以及《高檢規(guī)則》、《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》等都只是對“居所”做了籠統的規(guī)定而并沒有明確細致的規(guī)定。通過分析上述的規(guī)定，我國對于固定住處監(jiān)視居住采用的是“固定性”的標準。但是從比較法角度看，固定性并非監(jiān)視居住執(zhí)行場所的必要特征；從實踐角度看，固定性標準也未必符合我國的國情。因為，人口流動性增強以及房屋租賃關系盛行，松動了固定性的基礎。對于無法確定固定住處的人，如果過多適用指定居所監(jiān)視居住極可能導致在住處執(zhí)行的監(jiān)視居住空間大幅縮水以及監(jiān)視居住成本急劇攀升［16］。雖然第七十三條規(guī)定沒有固定住處的是“可以”指定居所監(jiān)視居住，但難免造成實踐中的混亂。而且，我國《刑事訴訟法》規(guī)定對于指定居所監(jiān)視居住不得在專門的辦案場所、羈押場所執(zhí)行。但是這僅僅解決了“將監(jiān)視居住作為羈押措施使用”的問題，卻未能杜絕“監(jiān)視居住的羈押化傾向”。根本原因在于監(jiān)視居住的決定權與執(zhí)行權集中一體。偵查機關使用監(jiān)視居住時很難避免強制權力的濫用。

第四，法律監(jiān)督的缺位。雖然《刑事訴訟法》第七十三條第四款特別強調了人民檢察院的監(jiān)督權，但并未規(guī)定具體的監(jiān)督程序，這使得檢察院對指定住所的監(jiān)視居住的法律監(jiān)督缺乏可操作性，難以達到預期的效果。而且《高檢規(guī)則》僅僅在第一百一十八條規(guī)定了對監(jiān)視居住進行監(jiān)督的主體，也并沒有細致的程序性規(guī)定。也就是說，現行的規(guī)定在檢察監(jiān)督的啟動、運行、配套措施以及懲罰后果上都沒有具體規(guī)定。更為嚴重的是，指定居所監(jiān)視居住還存在以下幾個弊端：被監(jiān)視居住人的通信、人身、活動自由都受到嚴密的監(jiān)控，如果在這個期間內發(fā)生暴力取證等事項完全無法申訴控告。公安機關自主決定的指定居所監(jiān)視居住并不需要向檢察院備案或者申請批準，這就必然決定了檢察院的法律監(jiān)督是滯后、無力的。檢察院決定的指定居所監(jiān)視居住僅僅憑上級檢察院的備案審查能有監(jiān)督的作用嗎？上級檢察院的監(jiān)督如何落實到實處？

結語：刑事強制措施的程序性回歸

有必要重新樹立程序性的標準來檢視我國當下的強制措施體系：拆分監(jiān)視居住制度，將固定住處監(jiān)視居住并入取保候審，拘傳與指定居所監(jiān)視居住不具有正當性而予以廢除；在厘清羈押本質屬性的基礎上，剝奪拘留逮捕的懲罰性，將拘留、逮捕回歸訴訟保障的層面。

［1］中國大百科全書（法學）［M］.北京：中國大百科全書出版社，1984.662.

［2］楊雄.刑事強制措施實體化傾向之反思——以預防性羈押為范例［J］.政法論壇，2008，（7）：4.

［3］陳光中，徐靜村.刑事訴訟法學［M］.北京：中國政法大學出版社，2002.169.

［4］楊雄.刑事強制措施的正當性基礎［M］.北京：中國人民公安大學出版社，2009.35.

［5］［7］張建良.刑事強制措施要論［M］.北京：中國人民公安大學出版社，2005.67，64.

［6］（意）貝卡利亞.犯罪與刑罰［M］.北京：中國大百科全書出版社，1993.31.

［8］卞建林.我國刑事強制措施的功能回歸與制度完善［J］.中國法學，2011，（6）.

［9］［10］［13］［14］陳光中.刑事訴訟法［M］.北京：北京大學出版社，高等教育出版社，2013.223，224，234，223.

［11］褚福民.取保候審的實體化［J］.政法論壇，2008，（2）.

［12］石經海.論羈押制度的內核［J］.中國刑事法雜志，2009，（2）.

［15］［16］陳光中.《中華人民共和國刑事訴訟法》修改條文釋義與點評［M］.北京：人民法院出版社，2012.126，120.

D924.12

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1009-6566（2015）06-0100-05

2015-07-17

張益南（1989—），男，福建莆田人，中國政法大學刑事司法學院刑事訴訟法學碩士研究生，研究方向為刑事訴訟法、證據法、刑法。