法律思維與社會轉型期的政府治理

戢太雷 吳丹丹

當前，我國正處于社會轉型時期，政府治理和法律思維如何定位，政府如何運用法律思維破解困局，規范政府行為都是值得思考的問題。

一、法律思維

關于法律思維，人們有不同的界定和說明。1997年郝鐵川先生的《論邏輯思維與法律思維》和2000年鄭成良先生的《法治理念與法律思維》是國內法律思維研究的最早成果。目前，主要有以下幾種觀點：

其一，從法治理念的角度。例如鄭成良認為，所謂法律思維方式，也就是按照法律的邏輯（包括法律的規范、原則和精神等）來觀察、分析和解決社會問題的思維方式。[1]也有不少學者將法律思維和法治思維同等對待。例如，法治思維，即法律思維，是人們思維的一種方式，是法律人（特別是法官、檢察官和律師）在決策過程中按照法律的邏輯，法律所體現的正義標準，來思考、分析、解決問題的思維模式。[2]

其二，從法律思維方式的角度。法律思維與法律思維方式同義，包括法律思維結構（主要包括法律的心理、理論、經驗三個層次）、法律思維方法（主要把控定罪量刑的思維操作方法和法律解釋、推理論證等理論工具方法）、法律思維的基本程序（即從法律處罰，根據法律進行思維，最終達到維護法治的目的）。[3]

其三，有的認為，法律思維以法官為典型代表，作為執法者，無論其思維方式如何，他在司法活動中總是竭力扮演一個尊重事實并無偏私的處理訟事的公斷人的角色。以研究法律思維為己任的法律思維學，大致包括四個方面的內容：法律生理分析，主要研究個體法律意識和法律行為產生的物質基礎和精神基礎，包括思維的生理機制、認識的先天格局、個體和群體的思維模式、思維定式等；法律語義邏輯分析，主要研究法律語言、法律規范的形式和意義等；法律心態分析，主要研究行為主體的法制心理和道德情感的特點及活動規律、行為心理的法律調控、行為的合理限度等；法律精神病理分析，重點考察立法、守法、違法行為與異態思維之間的關系等問題。[4]

其四，以法律職業者為主體探討法律思維?！八^法律思維，是指運用法律基礎理論、專業術語、專業邏輯分析、判斷問題的認識過程?！盵5]百度百科對“法律思維”的解釋是：法律職業者的特定從業思維方式，是法律人在決策過程中按照法律的邏輯，來思考、分析、解決問題的思考模式，或叫思維方式。這種定義將法律思維的主體限定為法律職業者，同時也容易使人產生一種錯覺，即法律思維是職業法律者的專屬思維。

筆者認為，法律思維的研究可以歸結為：一是將法律思維定義為人民遇到社會問題時，本能地從法律角度予以解決的思維習慣；二是人們（主要涵蓋法律職業者）運用法律思維這種方式來解決法律糾紛的方法?；诖耍伤季S可以定義為：人們（包括但不局限于法律職業者）在認識和處理社會問題時，依據廣義法律思考、觀察、認知、解決問題的一種方式。法律思維具有邏輯思維的嚴密性、認定事實的證據性、使用法律的規則性和思維語言的專門性等特點。

二、法律思維與轉型時期的政府治理關系

社會轉型是一個價值更替、秩序重構、文明再生的過程。政府治理也經歷了一個由人治思維到法律思維的歷史嬗變。

（一）法律思維的中國背景

市場經濟是法治經濟，法律思維在中國的發軔、形成和成熟，也是市場經濟的必然要求和體現。從國務院2010年發布《關于加強法治政府建設的意見》，到黨的十八大報告中明確指出法治是治國理政的基本方式，再到十八屆四中全會強調必須全面推進依法治國，這一進程，既是我們對法律思維認識的不斷加深，也是法律思維重要性的不斷彰顯。

（二）法律思維和轉型期的政府治理

目前，對于轉型期法律思維和政府治理，學界也做了不少探討。有學者認為，法律思維對社會治理有以下四種積極作用：一是通過正當化國家權力，促進價值多元化和解決糾紛而實現社會整合功能；二是通過降低社會交往和管理成本，促進市場效率和個人自由而實現福利增量功能；三是通過確立法律的正義形象、形式合理性及權威性而達到其意識形態功能；四是通過秉持有限理性論，破除權力迷信和確認基本的法律價值而實現法治的批評功能。[6]姜明安教授認為從法律思維和法律手段的角度來看，意識支配、決定手段和方式，只有具備了法律思維，才會以法律為行動的指南，實現法律的基準作用。

三、法治思維對政府的基本要求

法律思維不僅是一種理念，也是一種治理方式。當前我國社會經濟發生著深刻的變化，客觀上要求政府提升運用法律思維的能力，更加深刻地掌握程序思維、有限政府思維、理性思維等重要方式，形成法律思維的習慣，以共同的價值取向來解釋法律。

（一）形式法治優于實質法治

運用法治思維處理問題、解決糾紛已經成為人們的共識，然而在一些具體問題的處理上到底如何做才是堅持法治思維，一直存在很大爭議。這是因為，法治本身就是一個宏大的概念，關于它的確切含義眾說紛紜，法治思維的含義必然具有同樣的復雜性。從內容與形式的關系來看，法治存在形式法治和實質法治的區分。在我國的主流文化和思想觀念中，實質法治觀占據了主導地位，形式法治觀一直沒有樹立起來。形式法治觀曾經飽受爭議。

在理論上，概念法學的出現和興盛一度將形式法治觀推向頂峰，導致成文法以外的各種法源得不到應有的重視，法律適用被徹底地機械化，司法活動甚至被簡化為數學演算活動。雖然這種理論的弊端不容否認，但是概念法學畢竟從理論上構建了一個完整的法律體系，樹立了成文法的絕對權威，奠定了推行法治的總體框架和法官據以裁判的明確規則。

在實踐中，法西斯政權統治下的法官以嚴格執行法律為借口對大量的無辜者實施不公正的裁判而成為法西斯的幫兇，引發了人們對形式法治觀的質疑和批判，導致了新自然法學的興起。理論和實踐中出現的這些問題，使形式法治觀在總體上受到嚴厲批判，而它所蘊涵的基本價值也隨之湮滅?？陀^地說，雖然概念法學的主張和法西斯政權下法官的做法過于極端，但形式法治觀本身并沒有錯。形式法治觀主張建立完備統一的法律體系，要求法官嚴格按照法律的規定實施法律，堅守司法三段論推理的嚴謹性，樹立法律的嚴肅性和權威性，這都是實行法治必不可少的。[7]

（二）程序優于實體

程序和實體是法律上一對重要的范疇，由此法律在理論上被分為實體法和程序法。程序公正是司法公正的一個重要目標，也是法律思維不可或缺的特性。程序和實體同等重要，在某種程度，甚至優于實體。法律非常重視并強調程序的運用，并由此派生出程序性思維。在社會轉型期，程序性思維對政府治理尤為關鍵。程序性思維主要包括程序的優先性、公正性和終局性。

優先性。只有程序公正才能達到公正的實體。程序是保證實體的前提。執政者在處理任何問題的時候，必須遵照法定的程序或規則，即執政者必須將自己的行為置于程序的框架之下，受程序的制約。

公正性。公正是程序的核心?；乇芎吐犠C是公正性的兩大基本要求。政府尤其要注重程序正義。政府作為強勢方，相對于當事人而言，更有信息優勢。因而，政府在做出任何可能影響當事人利益的行為之時，必須要聽證，保證當事人申述、聽證、申辯的權利，避免將自己的意志強加給當事人。

終局性。即任何糾紛均要服從于最終的裁決。一斷于法是最基本的要求。法律的作用不是消滅糾紛，而是為糾紛的解決提供了一種方式。

（三）理性優于情感——理性優位

法治就是要以理性的法律體系管理社會、規范交往。在法治環境下，我們經常苦于理性和情感的激烈沖突，也經常困惑于理性與情感如何協調、如何交融，但理性與情感的沖突卻是無所不在的。

理性決定情感——理性優位同樣適用于轉型期的政府治理。政府也存在理性。所謂的政府理性，是指政府在行為過程中，必須遵循一定的目標，體現一定的利益。也就是說，政府理性決定了政府行為不能是盲目的、感情用事的。政府理性與政府的定性、功能密不可分的。政府有別于社會其他組織，政府不能僅僅追求自身的利益，還要追求社會利益，特別是社會公眾的利益。所以，理性是轉型期政府必須遵循的。在現實生活中，理性政府最突出的表現是政府在制定公共決策時，要兼顧長遠利益，考慮綜合布局，進行風險預判和評估。

（四）契約優于控制

對于行政權的認識，人們經歷了一個較長的過程。隨著經濟社會發展，行政權力急劇膨脹，行政權滲透到社會的方方面面。政府的角色也從什么都不管的政府，發展到政府無所不管。與之相適應，行政法學也形成了控權論、平衡論、服務論等多種理論體系。行政法學的核心是行政權力和公民權利二者的關系。一直以來，行政法學強調了二者的對立，認為行政權力的強大將會不可避免地壓制公民權利，在此基礎上產生了控權論。進入20世紀以來，服務和合作成為行政法的主題，行政指導、行政服務等柔性行政方式逐步為公眾所熟知。特別是德國學者提出了生存照顧。政府為社會公眾提供服務，合作代替對抗成為大家的共識。在此基礎上，衍生出公私合營等新的方式，政府逐步從控制者轉變為提供者、合作者，通過提供服務和支持，搭建平臺，實現多方共贏。在社會轉型期，各方利益復雜，社會主體訴求多樣，矛盾較為尖銳。此種背景下，政府通過契約、指導等彈性方式和手段，提高公眾的參與度，將在很大程度上緩解矛盾，利于達成共識。當前，我們亟需用契約等柔性行政代替傳統的高權行政，更多地運用指導、指引、鼓勵等方式，通過公私合力等載體，實現對社會的良性之治。

[1]鄭成良.論法治理念與法律思維[J].吉林大學社會科學學報，2004（ 4） ．

[2]胡建淼.法律思維與現代政府管理[J].國家行政學院學報，2011（3）．

[3]陳金釗.法律思維及其對法治的意義[J].法商研究，2003（ 6） ．

[4]林喆.法律思維學導論[M].山東：山東人民出版社，2000：26．

[5]周曉春.法官職業法律思維：經驗型法官向知識型法官過渡的橋梁[J].中國律師，2000（12）．

[6]葉傳星.法治的社會功能[J].法律科學，2003（ 5） ．

[7]魏勝強.法律發現：貫徹法治思維的首要方法[J].河南財經政法大學學報，2014（ 4） ．