中國與美國法治之淺議

肖雙紅

《美國獨立宣言》中所揭示的平等、自由以及每個人都有追求自己所認為的幸福的權利，由這個觀念而產生的美國價值體系和價值理想，一直影響并主導著整個世界的政治和精神走向。就人類社會發展歷史的本質而言，人是政治的動物，政治的要害或者關鍵點是“人管人”，即人與人、人與社會之間的管理和被管理關系，而管理又是需要權威和服從的。那么，權威是什么？服從的又是什么？美國人對此有自己的解答：那就是現代法治文明。

在美國的法治體制下，既得利益集團的私利很難進入法律的規范，其權勢也很難在執法中以既得利益劫持法律。美國法治體制的任何修補、自我凈化和改革都是朝著社會的公平正義這個目標努力的。而實現這一目標，當然得益于美國法治制度的頂層理念設計。但是，僅有美國開國國父們的理想設計是不夠的，還需要法治精神和法治人文背景的共同參與。正是因為通過美國民眾的自愿參與和不懈努力，才有了今天美國法治制度之日臻完善，實現了民眾與政府對社會的共同治理。法治體制的建立在美國的政治建設中體現得最為激蕩和富有內容，而且，與美國的國家強盛具有內在的關聯性和直接的因果關系，對中國的法治進程有著不可替代的借鑒作用。

一

美國的法治思想意識是有邊界和條件的，其外延與內涵也是隨著歷史背景的轉換而不斷地發生變化。如果我們把它當作一個新興的法律體系來看的話，從歷史傳統來說，它的興起與擴展是晚近的事情，在大時段的歷史隧道中，美國法治文明的思想蘊積并非是一成不變的。其許多的基本原則卻是通過最高法院的司法審查而確立，也是通過憲法修正案來完善自己的法律和政治價值，并成為當今美國法治精神的基本原則和標準。

18世紀下半葉，美國和法國資產階級革命完成了自己的革命，建立了近代意義上的聯邦政權。憲政在該階段的主題是法治，用法律來保護新興既得者的利益，限制伴隨主權觀念強大起來的王權或者政府權力。在這個階段，在美國和法國革命成功后出現了現代成文憲法，這些憲法的基本框架和基本原則，為后來各國的憲法制訂提供了學習的范本。

仔細觀察美國的國會、總統和最高法院的權力關系，我們會發現一個很有趣的現象：美國最高法院通過司法審查權，使自己的權力非常巧妙地凌駕于國會和總統之上，打破了權力的制衡，違背了三權分立的政治設計初衷，但卻使美國理性地由自由社會走向了法治與共和。也正是在這一階段，美國確立了司法在國家政治生活中的能動與克制的基本法治原則和框架，提升了在國家體制中法制的自我凈化能力和理性運行的機制。

隨著政治生活內部的分工進一步深化，美國的法治制度日趨健全。公民社會和政黨這兩個重要的社會政治主體逐步發展成長起來，成為個體參與社會政治生活的載體和渠道。美國的國家意志、法律價值取向也借助它們的運行來完善自己的法治體系和政府行為規范。建立在規則基礎之上的法治社會逐步趨于穩定和固化。因此，以民主為主題的憲政法治建設，不僅保護和推動了公民社會及其政黨的發展，更是規范和約束它們的行為，避免政黨對國家權力的壟斷和濫用，減少了公民社會內部的組織性沖突以及對個人私權利的侵犯。與此同時，司法的自我克制和能動司法，又為公民和社會的理性運行提供了法治制度保障。

美國這個國家的偉大之處不僅僅體現在其權力與財富上，而且體現在它是一個由崇高的法治理想所推動的國家。這個國家以其寬闊的胸懷和靈活的應變能力迎接著全球化所面臨的任何問題和挑戰。在金融危機時，雖然美國曾經一度面臨異常艱難的經濟形勢，但美國的創造力、彈性以及創新精神使其有能力應對其所面臨的諸多核心問題。這個國家成功地克服和解決了這些問題，并重新獲得競爭力。而這一切都是以根深蒂固的法治理念作為其文化和精神底色的。

在美國法治文化中，個體的利益、追求自認為的幸福是主要的，也是根本的。這就使得美國社會具有非同一般的競爭力，獲得了更大的競爭優勢和更加杰出的成就。

美國法治文化與中國法治文化之間的一個根本區別就是個體在社會中的地位不同，由此影響著兩個國家的社會走向和政治的發展方向。從美國的法治歷程可以看出，一個國家的法治體制是保障社會和諧穩定的保險閥、公民得到公平正義的安全帶。如果國家的法治體制存在問題，社會的絕大多數成員都不會感到安全。民眾就會采取其他手段來使自己得到所謂的正義，包括以非法的手段獲取正義或者非正義。而權勢集團也會利用手中權勢不擇手段達到自己的目的。但是，無權勢的民眾同樣不會無所作為，他們會以其特有的方式和手段來達到自己的目的，盡管這種目的可能是非正當的，如上訪、鬧事、堵馬路等等，以引起執政者的注意并解決其自認為是正義的問題，這種辦法在大多數時候也會成為行之有效的途徑。最后的結果必將會導致法律無公平可言，規則將不會起到效果，社會將不會進步，徹底淪陷于遵從叢林法則：勝利者將得到所有，失敗者將失去全部。

二

中國自清末引入西方法制，迄今近一個世紀。今日之中國，來自西方的先進事物不可謂不多，能夠貼上現代化標簽的東西也不在少數。但中國在完全進入現代社會之前，仍有一段非常艱難的道路要走。

如果說，新制度取代舊制度在革命的狂飆中短時期能夠完成，那么，真正建立起一種新的社會關系，改變相應的價值觀念和體系，修正一種文化導向，建立起一套政府與民眾共同遵守的規則體系，則遠非一日之功。正因為如此，中國五、六十年來社會關系領域的變革，以及這種變革與現代社會要求之間的適應程度，尤其值得我們進行深刻的反省。

我們國家還處在一個轉型時期，沒有能在社會關系的領域完成一場真正的革命，相反，在中國古代法的龐雜體系中，完全看不見可以容納現代社會生活的形式。不但像美國那樣的法治國家還沒有完全建立起來，而且，我們的法治理論基礎也十分薄弱。

如果說中國現代法治和法治制度面臨危機的話，那也是由于自身缺乏歷史生成的創造性和轉換能力而造成的。在認識“中國法治價值”這個問題上，需要基于對中國社會的多樣性、歷史性和復雜性的綜合性理解。

中國法治價值是一個歷史悠久的文明體系，自然有其特質、特性和因此而產生的法治價值體系。中國與美國的最大不同，恰恰在于它們的法治歷史傳統互異。除了春秋、戰國或魏晉南北朝中十六國階段，不論漢人統治還是非漢人統治時期，中國基本上都是一個大一統的政治局面。除此而外，中國之所以難走現代法治之路，還有一個重要的原因是中國人缺乏契約文化傳統和信用精神。

政治上的無信用，損人利己，為達目的不擇手段。對此，我們不能簡單地責怪那些政治家們的無誠信、無契約精神，因為在很大程度上這些也是中國社會文化現象的一種折射。而如今的中國，市場化大潮席卷而來，社會改革極大地解放了窮苦的民眾，也釋放了人們的私欲。人人被拋進適者生存的競爭急流中來，社會道德惡化，私欲膨脹，貪腐盛行，難免會愈演愈烈并成為一種的趨勢。

自從2004年《憲法修正案》 將依法治國寫入《憲法》以來，我國全國人大、地方人大制定了大量的法律，很多法律規定都很具有建設性，具有相對應的時代意義。就當下而言，在中國，80年代以來的中國的改革是隨機應變型的，這與依法治國又有諸多抵牾與矛盾。但卻是一種實用的政治治理智慧，也是改革開放的形勢所逼。包括執政黨在內的絕大多數人曾經普遍地具有變革的意愿、沖動和欲望：農民在計劃經濟體制下是被束縛者，因而時時在尋求突破舊的制度，尋求改善自己的經濟、政治地位；官員、知識分子也曾經普遍遭遇迫害，也希望社會變革，以改變自己的社會地位和未來的命運；而當時的計劃經濟也確實走投無路了。

不過，盡管有這種共同意愿，但是，改革卻不能做到先變法而后再變革。

改革的基本進路是“摸著石頭過河”。之所以選擇這一策略和路徑，一個重要的原因是，改革的主導者面臨無數意識形態教條和框框。因此，鄧小平作為改革開放的總設計師，提出“不爭論”，以便維護民眾在基層的試驗和試錯的空間。民眾的所有創新、政府出臺的改革政策，其實都是在超越當時的政策，但卻不違憲。30多年的改革一直是先有憲法，后有變革，這充分體現了中國人的實用和變通的能力。也就是說，在憲法原則沒有根本性改變的前提下，改革已經走上了快車道和不歸路。因而，在當時的執政者和民眾看來，變革不僅合乎實質正義，也合乎憲法的形式要求，更是一種迫切的政治任務和經濟需要。盡管政治、社會和經濟正在發生重大變革，但這種變革并未否定憲法、法律的權威性，相反，為了保障憲法和法律的權威性，有人甚至提出“遇到紅燈繞道走”,避開法律的框架以圖謀改革的實際目的。因為，至少從形式上看，變革是在憲法、法律框架之下進行的。憲法、法律的權威不僅支配著“常規政治”時期，也支配著“立憲政治”時期和變革時期。

確立了依法治國的宏偉藍圖，這說明我們黨的最高領導層已經意識到，有規則的改革效率高于無規則的改革，有規則的改革公平性高于無規則的改革。有了規則，人們才對改革有了良好的預期。

三

如果將中國與美國的法治方式進行對比，我們會很直觀地看出美國面對的是市場經濟和公民社會，而中國面對的則是權力化的經濟體制和大一統的社會體制。這可能源于美國從立國之初，追求的就是社會與市場的統一，追求的就是自由、平等和個性的張揚；而我國的現行政權建設因其獨特歷史原因，從起初追求的就是體制性統一，追求的是人民當家作主。

美國司法制度涵括了遠比歐洲更為寬廣的內容，其中不僅有近現代的自由主義譜系，更有前自由主義、乃至與自由主義比肩的其他各種思想譜系，尤其是保守主義的思想傳統。這些思想當然不是在美國產生的，而美國的司法體制對于英國司法體系具有完整的繼承性。但是，透過對美國政治與法律體系的研究，我們可以看到，恰恰是這些異質性的東西在美國歷史之火的冶煉中，起到了刺激、培育和深化美國現代司法體制之構建與優化的功效。

如今，我國社會、經濟等各方面出現了很多進步，但這些進步卻相當不均衡，一個明顯的落后之處是：我們的社會還是“熟人社會”，人們互相之間只信任熟悉的人。中國現代化所面臨的基本問題之一正是要以契約取代身份，建立一種對任何人都適用的陌生人社會的行為準則。

實際上，近年來所有真正的改革莫不與此有關。比如，現在仍在進行的體制改革中的許多政策和措施，如權力下放，信息公開，辦事流程公開，擴大公民的知情權，政企分離，信貸制度的改變，強調企業的獨立經濟核算等等，都表現出同一種傾向，即要把領導、服從、扶助的上下級關系和不分你我的同志式關系變為單純的契約關系。

中國改革雖然取得驚人的成績，特別是在經濟發展上取得的成績令世人矚目，我們比任何時代都接近強國夢，有足夠的自信立于世界民族之林。但是，中國離建成富強、民主、文明和法治國家的目標還有很長的路要走。特別是近年來，由于一些重要經濟和政治領域的改革遲滯，社會不公平、不公正、不公開的現象屢有發生，貧富距離拉大，公眾對政府的期望值逐年攀升，一些社會矛盾變得尖銳而且復雜起來。人們由于社會背景、人文環境、思想意識和價值觀上的差異，往往對這些矛盾的由來做出不同的解讀，提出不同的解救之策。在這種社會矛盾凸顯、不同政治和經濟訴求之間的爭辯趨于激化，不可理喻的怪事層出不窮，人在社會中生活得焦慮浮躁的時刻，如何防止各種極端派的思潮和行為撕裂社會，擴大各階層之間的矛盾，造成兩端對立，避免“周期律”的歷史陷阱，就成為關系到中華民族命運的重大問題。

依法辦事、公正執法是社會主義法治國家的必然要求。然而，雖然中國特色社會主義法律體系已經初步確立和基本形成，立法質量已在不斷提高而且進一步完善，但仍有一些法律，尤其是實際操作的法律規范空洞無物、不接地氣、繁雜難懂、科學性不足，將執法和司法帶入難以實施和無法操作的困境。而在美國的一些個案看似并不公正的審判，之所以沒有形成大規模的群體性抗議，就在于平時形成的司法權威認同為此做了制度性擔保、擔保性引導。

當前，要化解風險，就是要實現司法公正正義，以制度化的程序正義和公平的機制吸納民意，落實保障個體正義的普遍正義。就“社會矛盾化解”而言，如何確立對司法權的有效制衡，并實現“社會管理創新”，值得探索。

強調息訟，這是中國古代的傳統。從整個社會來講，訴訟少一點當然是好的，但這是在司法公平正義的前提下，從理論上講，司法如果公平正義了，這個社會的訴訟整體上就少了。如果司法不正義，訴訟就會越來越多。當前我們的這個社會，息訟成為了一個政治壓力。從整個社會來講，正常的訴訟應該是很好的事情，息訟不應該成為目標。在完備的法治社會，正常訴訟有如下好處：一是訴訟是保障權利的基本手段；二是明確法律規范，需要通過各類訴訟使規則明確起來；三是彰顯法律的權威；四是監督官員，防止濫用權力，有助于促進法治文明；五是訴訟有助于培養公民的正義感，使人能夠有尊嚴的生活。

在美國這樣的法治國家，由于法官素質比較高，不管是考試制度、逐級選拔法官，還是從成功的律師、下級法院選拔法官，都保證一個國家正義的最后一道閘門，由靠譜的法官來掌握。而作為我國的司法人員應該是社會和諧的推動者、實踐者和最后的保障者，應該是充滿正義感的。任何一個人作為一個個體，無論他是權勢者還是普通的老百姓，都應該得到充分的尊重，一視同仁的對待法律公正的判決。這并不意味著司法人員不應該有物質欲望，而是說司法工作人員應該有更為崇高的法治精神追求，那就是自由、平等、公平、正義。

四

一個好的社會的建立，必須具備三個條件：政府的執政權威、法治社會的規則運行和民眾對政府的問責機制。一個國家如果要發展自己，更需要是法治的深入人心，而不是民主的濫觴。對民主的理解過于空泛和亂用，就會催生無紀律、無秩序的混亂的社會環境，這是不利于社會的全面發展的，更無法使國家富強昌盛。

人民呼喚法治環境，經濟社會發展需要法治。中國雖然在某些方面已經走在其他國家的前面，特別是在經濟的發展上。但是，在國家的長遠治理上仍有很長的路要走，還有很多的意識形態領域的東西需要克服、需要我們從法治制度建立細節入手。如何從制度和思想上扭轉官場腐敗風氣就是一個考驗國家法治治理能力和自我更新能力的長期課題，需要綜合運用各種手段方能得到妥善解決。如果法治這一關過不去，任何政治體系的假設就是一場作秀、是在沙灘上建高樓大廈。目前國家強勢的具體體現就是壟斷權力的擴張，實際上這也是腐敗、尋租、社會不公的一個重要基礎，包括國家控股企業、壟斷行業、壟斷部門的地位和權力過大等問題。

法治是指一個國家法律制度、法律典則、法律運行、法律實現等有關法律的綜合交織的因素而形成的法律的實踐體系。也就是說，法治體系是活的，具有極強的社會價值和行為引導功能。我們要建設的法治體系是高度強調實踐性的、已經形成的、具有實踐操作功能的運行體系，而非只是寫在紙上沒人執行的東西，也不是沙灘上的游戲。

全面建設法治社會會遇到很多困難，不可能一蹴而就。雖然全面的法治社會一時難以做到，但至少局部的試驗應該推進、可以推進。一個可能的做法是，在一些“特區”，例如深圳經濟特區，試驗司法體制改革，在特區內設置與當地政府完全獨立的專業法庭，由最高司法機構任命能力特別強的法官任職，保證其與地方黨政系統完全脫離關系，不受地方各方利益干擾。一旦在一兩個地方建立了這樣的制度，就為全面推廣準備了條件。日前，最高人民法院在深圳設立巡回法庭，對最高司法機關受權的一些案件進行管轄和審理，這應該說是一種有益的探索，深圳乃至全國的法律人對此充滿了善意的期待。

十八大提出：“法治是治國理政的基本方式?！边@一屆中央從一開始就將解決“法治”問題放到了“基本方式”的重要位置，把法治的重要性前置在一切的基本問題之上，這是一場社會治理思維模式的革命。時隔兩年，十八屆四中全會提出了以五大體系建設中國特色社會主義法治體系：“完備的法律規范體系、高效的法治實施體系、嚴密的法治監督體系、有力的法治保障體系，形成完善的黨內法規體系。”

中國是一個正在變化、正在轉型的國家，有很大的不確定性。正因為我們生活在政治和經濟已經逐步開放的年代，也正因為我們的時代正在蹣跚前進，變化得已經不完全是僵硬、板結的社會，而是松動的、充滿活力和影響力的社會，或者說是逐步多元的、尊重現實背景的務實型社會，所以我們才有可能進行有限制的自我選擇、自我調整、自我凈化和自我完善。這種有限的選擇就是走向法治，用規則平等地約束全社會的每一個人和不同的階層，這是中國未來發展的必由之路。與此同時，我們還要用法治思維來推動改革，深化發展，化解矛盾，維護社會穩定。

建設法治國家是有前提的，需要全社會的普遍認同和支持。普及法律常識不能光是講法條、講案例，還得有故事、有人物、有背景、有歷史條件。必須通過對老百姓身邊的具體案、事例的處理，讓他們感同身受，指引他們對生活的預期，從而樹立起規則和誠信意識。因此，法治社會的根本問題在于將法治理念、法治信仰內化于人心，成為社會成員共同決策、普遍認同、一致認可和一起遵守的基本指引。

改革會消除舊有的利益集團和階層、不應該保留的與當前社會發展不相適應的制度，為新的法治制度建立提供基礎良好的條件和背景。同時，只有改革了，才能為法治提供新的資源、能量和能源，才能有固化改革成果的可能，才能真正實現社會的長治久安。

當前中國不能說已經走向完全法治社會，但至少比過去有極大的改觀，并將穩步而堅定地在向完全法治社會的道路上邁進。現代化治理的道路只能在法治的前提下前進，設置任何時間表都沒有意義，但一旦初步形成法治社會，中國民眾的理念、黨員干部的思想意識、思維模式將脫胎換骨，煥然一新，這條道路必然將中國引向一個由重生后的共產黨執政的多黨協商民主及在社會主義法治條件下的嶄新的理想社會。

國家法治治理現代化將標志著中國共產黨從一個革命黨演化為一個在法治道路上具有現代政府治理能力、管理理念的真正的執政黨。它表現為政治體制，表現為政治理念和法治理念，就是一種中國式的、具有中國特色的政治正義論，也是中國式的正當法的觀念來源。