試論我國法律援助的性質

呂升運（北京大學 法學院，北京　100871）

試論我國法律援助的性質

呂升運
（北京大學 法學院，北京100871）

正確認識法律援助的性質是科學構建和正確適用法律援助具體制度的基礎和前提。從西方法治國家的發展歷程來看，其對法律援助性質的認識經過了慈善行為、個人權利以及政府責任三個階段，而中國法律援助制度對個人權利階段的逾越將會導致一些問題，需要對法律援助的性質定位進行必要的調整。

法律援助；性質；再定位

一、引言

所謂法律援助，是指經國家批準設立的法律援助機構，為經濟困難的公民和某些特定案件的當事人提供免費的法律服務，以保證其合法權益得以實現的法律保障制度[1]。從世界范圍來看，盡管由于各國政治、經濟、訴訟文化背景的差異，以至于在法律援助概念的表述上有所不同[2]，但其基本精神都是一致的，即都認為法律援助旨在援助那些經濟上貧困的人或者是那些在維護權利方面有困難的人[2]。法律援助制度的設立是如此重要，以至于丹寧勛爵認為，自第二次世界大戰以來，法律方面最重要的革命就是法律援助[3]。法律援助已經成為世界各國普遍實行的一種司法救助制度，也是社會民主化與法治化的重要象征。這一制度的建立和實施，是法制健全、社會進步和歷史發展的必然要求[4]，對于保障社會弱勢群體尤其具有重要意義[5]。

然而，受經濟、社會、法治發展水平的限制和相關因素的制約，我國的法律援助制度在實施過程中暴露出了一些亟待解決的問題，比如經費緊張而且沒有保障機制[6]、受援對象過于狹窄、法律援助案件的質量得不到保證[7]、未賦予被告人對指定律師的選擇權[8]、社會各方面對于法律援助工作缺乏重視[9]等。之所以會出現這些問題，一個很重要的原因在于相關機構和人員在法律援助性質的定位問題上還存在著認識上的誤區，以至于在具體的立法和司法實踐中不能準確把握法律援助制度的基本精神和價值取向，最終導致實踐中的種種問題或者困境。

從立法的角度看，法律援助性質的定位是科學構建和調整法律援助具體制度的基礎和前提，它直接決定了法律援助立法的原則和方向。從司法的角度看，法律援助性質的定位是正確理解和適用法律援助具體制度的基礎和前提，它直接決定了法律援助操作的準確性和力度。換句話說，對法律援助性質的正確理解，有助于立法機關和司法機關的工作人員對法律援助制度的精神實質、價值取向有一個較為準確的把握，從而為進一步反思和重構中國的法律援助制度奠定認識上的基礎。從這個意義上說，重新審視法律援助性質的定位問題，殊為必要。

二、西方法律援助性質的歷史演變

筆者認為，應當從歷史的角度來觀察和分析法律援助的性質。“最可靠、最必需、最重要的就是不要忘記基本的歷史聯系，考察每個問題都要看某種現象在歷史上怎樣產生，在發展中經歷了哪些階段，并根據它的這種發展去考察這一事物現在是怎樣的。”[10]法律援助制度起源于英國，早在1424年，蘇格蘭的一項法規創立了窮人登記冊，在冊者如果提出訴訟，則可免費得到法律顧問或代理人的幫助。在英格蘭，自1495年起即承認窮人享有因其身份免付訴訟費的權利[11]。到了 1903年，英格蘭對刑事案件請求辯護人幫助的問題作了專門的規定。據此，英國的刑事法律援助制度逐漸得到了借鑒推廣[12]。19世紀上半葉，法律援助制度就為眾多的發達資本主義國家所確認和建立。到20世紀50年代，發達國家的法律援助制度已相當完善。20世紀60年代，非洲的大部分發展中國家也相繼建立了法律援助制度。21世紀初，世界上已經有 140多個國家和地區建立了標志社會文明和法治進步的法律援助制度[4]。

從性質上看，在西方法制發展史上，法律援助經歷了慈善行為、個人權利以及國家責任三個發展階段。法律援助最初僅僅是律師或社會團體自發地對窮人提供免費服務的一種道義行為或慈善舉動，后來隨著生產力的發展、經濟基礎的演變以及人權觀念、法制觀念的深入人心，法律援助逐漸被人們視為一種個人權利，進而發展成為政府的一種責任。

在產生初期，法律援助制度更為經常地被表述為“法律救助”“法律救濟”。早期的觀念認為，無論是由私人宗教組織提供的，還是由行政機關提供的，或是由公共援助機構提供的，均為一種援助窮人的慈善行為[13]。律師被期望能夠遵循一定的職業道德為窮人免費提供必要的法律服務。法律援助是律師出于公共利益的考慮以及對自身職業的道德認同感而自發表現出來的一種高尚情操，是一種律師對于窮人的的恩賜。但是，如果我們把法律援助僅僅視為一種額外的賜予，而不是法律規定的強制性義務，這種賞賜可能會隨時“隨風而去”。律師個人的偏好、情緒的波動、經濟條件的限制以及事務的多寡等任何一個因素都很可能導致“恩賜”意義上的法律援助隨時煙消云散。這一時期，窮人作為受援人并沒有權利去要求任何形式的法律援助，而只能是被動的接受法律的保護。在這種情況下，慈善行為的隨意性限制了法律援助的范圍和實施程度，使其很難就社會弱勢群體的需要進行及時有效的回應。我們知道，多數的法律制度是建立在對人性本惡的假定之上的，因為如果人人都是天使，法律就會成為多余的擺設。因此，如果我們一反常態，把法律援助制度建立在相反的基礎之上，即把法律援助視為律師基于同情而給予窮人的一種施舍，那么，這種制度能否在實踐當中發揮應有的作用就具有了很大的不確定性。也正是因為如此，在早期的法律援助體系下，為了規避這種不確定性，政府往往會給付提供法律援助的律師一定的費用。這時，法律援助就由兩部分組成，一是律師提供法律援助的費用由政府出資購買，二是律師提供法律援助服務是出于情感上或道義上的自愿。

為了改變那種基于恩賜的法律援助的不確定性，一種“基于慈善應有的，就是基于法律而應得的”的思想就應時而生了。這種思想試圖將法律援助發展成為人人都享有的一項政治權利，讓法律援助走向所謂的權利時代[14]。與此相適應，法律援助作為一種政治權利，在各個資產階級國家逐步得到確認。很多法治發達國家將獲取法律援助作為公民的一項基本權利在憲法中予以規定。如1947年意大利憲法第24條規定：“每人均可按司法程序來保護自己的權利和合法權益。在訴訟的任何階段和任何情況下，辯護均為不可破壞之權利，貧窮者有在任何法院起訴和答辯之可能性，應由特別制度保證之。”1946年日本憲法第 37條規定：“刑事被告人在任何場合都可委托有資格的辯護人。被告本人不能自行委托時，辯護人由國家提供。”德國憲法第101和 103條和美國憲法第四修正案都間接地規定了這一權利[15]。早期的將“窮人”作為一個階層而施之以法律援助的傳統理論，逐步為保障公民訴訟權利的理論所代替[13]。

本世紀初，資本主義法律中社會化思想的發展，進一步推動了法律援助制度的發展，特別是第二次世界大戰以后，法律援助制度進入了福利國家階段，國家——而非私人逐漸在法律援助問題上占據主導地位并開始承擔主要的責任。隨著1949年英國《法律援助和咨詢法》的頒布實施，以國家出資為主要特征的現代法律援助制度誕生了，法律援助制度開始了由政府積極干預的有組織的發展歷程。1966年，聯合國《公民權利和政治權利國際公約》更是十分明確地規定了各國政府在法律援助上的責任。1968年聯合國《關于建立國家范圍的法律援助的決議》則進一步強調了法律援助是各國政府的責任。

盡管從現實的角度看，作為政府責任的法律援助并非總是能夠兌現，但與早期的作為慈善行為的法律援助相比較而言，其穩定性和可預測性顯然是大大提高了。由政府出資聘請律師為特定群體提供法律服務，畢竟在一定程度上迎合了人性當中趨利的一面，解決了在一些特定場合下尤其是在宗教組織、律師公會或者法院有意安排的場合下律師提供免費法律服務積極性不高的缺點。而且，對于特定群體來說，由于法律援助已經轉化為一種政府責任，那么，政府與援助群體之間的法律關系明朗化了，援助成為一種常態，從而有了制度性的保障。最主要的是，當法律援助轉化為一種政府責任時，經濟上的保障使得這種制度有了落地生根的本源力量，而不僅僅是一種束之高閣的“文本”意義上的法律。一旦沒有了國家資金的制度性供應，就會導致法律援助“條文的規定是一回事，法律的實施又是另一回事”[16]。與作為個人權利的法律援助相比，政府責任同樣意味著法律援助權利的有效保障。如果立法只是規定了公民的某項權利，而沒有規定政府應當承擔的對應責任，那么，這種權利就無法在實踐中得到具體落實。從這個角度看，政府責任的定位無論是與慈善行為的定位還是個人權利的定位相比，都是一種巨大的進步。

三、我國法律援助的性質定位及方向

新中國的法律援助大致經歷了由慈善行為到政府責任的過程。如果從公認的最早的法律援助機構——武漢大學“社會弱者保護中心”成立的1992年開始算起，新中國的法律援助也已經走過了二十年的歷程。尤其是2003年《法律援助條例》的頒布實施，更是標志著我國的法律援助走向了法制化的軌道。

在新中國早期的法律援助中，它的慈善性質非常明顯。很多民間的法律援助機構都是本著一種愛心或者職業上的道義努力推進著這一事業。2003年《法律援助條例》頒布后，其第3條明確規定：法律援助是政府的責任，這就從制度上明確了法律援助的性質，使法律援助淡化了以往的民間和慈善色彩，為法律援助構建了一種以國家行為為基礎的常態的、穩固的保障機制。因為，政府責任至少意味著以下幾個方面：一是制定相關的法律和政策，采取積極措施來引導和推動法律援助工作。二是為法律援助的開展提供必要的組織保障。三是為法律援助提供必要的經費保障。四是充分調動律師、社會組織等多方面積極性來共同搞好這項事業。五是監督管理法律援助工作[17]。

值得注意的是，與西方國家相比，我國法律援助制度并未經歷個人權利階段。盡管我國1982年憲法第33條第2款規定的“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”，以及2004年憲法修正案增加的“國家尊重和保障人權”，可以間接為法律援助制度提供個人權利保障上的依據，但是在立法的明文規定上，“法律援助權”并未成為個人的一項基本權利。

政府的責任與個人的權利從表面上看似乎沒有本質上的區別，如同一個硬幣的兩個方面。按照馬克思的說法，權利與義務是統一體。在現代憲政理念中，如果把法律援助視為政府的責任，那么獲取法律援助也就應當是個人的權利，反之亦然。因此，在立法上對這二者似乎沒有必要進行嚴格的區分。然而，在憲法、法律將法律援助定位為政府責任的同時，將獲得法律援助作為個人的一項基本權利予以規定十分必要。從司法救濟的角度來看，把法律援助視作個人的權利更有助于給特定群體提供司法上的救濟。因為一旦政府未能給符合條件的個人提供必要的援助，個人便可以保護法律明確規定的法律援助權利為由向司法部門提出控告或申請。而單獨的政府責任這一定位卻無法達到這一效果。在政府不履行自己的法律援助義務時，個人便會由于不享有法律所明確賦予的權利而喪失了起訴的理由。顯然，單獨的政府責任定位在一定程度上缺乏內在的、本能的程序驅動力，因而在實踐中法律援助很可能會淪落為政府的隨性而為。而且，如果將法律援助單純地視為政府責任，在這種情況下，《法律援助條例》中的“法律援助申請與審查”部分會更容易使人認為法律援助是政府的一種恩賜，而非個人的一項權利。這就徹底顛覆了現代法律援助制度的基本理念。從國際范圍來看，法律援助一方面作為一項基本權利已在許多國家的憲法或憲法性文件中確立下來，另一方面對這種基本權利的保障實現也被明確規定為政府的責任[12]。

鑒于此，在將來相關立法的變動或者制定中，應當把獲得法律援助規定為公民的基本權利[18]，從而將個人權利與政府責任有機結合起來，更進一步推動法律援助制度的發展和完善。

四、需要澄清的兩個問題

（一）政府責任和律師義務

如果說法律援助是政府的責任，那么它還是不是律師的義務？《法律援助條例》第6條規定：“律師應當依照《律師法》和本條例的規定履行法律援助義務，為受援人提供符合標準的法律服務，依法維護受援人的合法權益，接受律師協會和司法行政部門的監督。”《律師法》第42條規定：“律師必須按照國家規定承擔法律援助義務，盡職盡責，為受援人提供法律服務。”從這兩條的規定來看，法律援助是律師的義務。有學者也認為，現代國家的刑事法律援助已成為律師職業的一種職責[12]。在這種情況下，與《法律援助條例》第3條關于法律援助是政府的責任的說法相對比，問題就顯而易見了。

這二者似乎是沖突的。如果說法律援助是政府的責任，那么就應當由政府出資去按照市場經濟的法則購買律師的服務。然而這種情況下，律師收費服務的行為似乎并不具備義務的屬性。如果說法律援助是律師的義務，那么更通常的解釋似乎應該是律師有義務為特定群體免費提供必要的法律服務。可是如此以來政府的責任又體現在哪里呢？實際上，一個可行的解釋思路就是，法律援助其實是政府責任和律師義務的結合體，這具體體現在政府必須出資聘請律師為特定群體提供法律服務，而律師不得拒絕政府的這一要求。要有效實現政府責任與律師義務這二者之間的對接與協調，構建完善的公設律師制度。

（二）政府責任和國家責任

法律援助到底是政府的責任，還是國家的責任？有學者認為，從根本上講法律援助是國家的責任，《法律援助條例》第 3條之所以將法律援助規定為政府的責任而不是國家的責任，其原因在于法律援助的具體實施有賴于政府，加之《法律援助條例》本身是由國務院頒布制定的，因此將其規定為政府而非國家的責任就顯得非常順理成章。筆者認為，盡管法律援助的具體實施有賴于政府，但是從厘清責任的角度出發，立法宜將國家與政府這兩個主體的責任予以有效的區分，應當明確規定法律援助從責任的最終歸屬上講是國家的責任，但其具體的實施主體則是各級政府的有關部門。這樣的話，在立法上，法律援助的法律關系就會更為清晰，在具體的司法操作中，法律援助的責任也更容易厘清。

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（責任編輯、校對：王學增）

On the Nature of Chinese Legal Aid

LV Sheng-yun
(Law School, Peking University, Beijing 100871, China)

Correctly understanding the nature of legal aid is the foundation and prerequisite for scientifically constructing and correctly applying specific legal aid systems. From the perspective of the development process of the western rule of law, the nature of the legal aid has been successively considered as a charitable act, as individual rights and as government responsibilities. Chinese legal aid system beyond the stage of individual rights will lead to some problems; therefore, it’s necessary to re-locate the nature of the legal aid.

legal aid; nature; re-locate

D915. 1

A

1009-9115(2015)01-0128-04

10.3969/j.issn.1009-9115.2015.01.034

2014-05-27

呂升運（1976-），男，陜西興平人，博士研究生，研究方向為刑事訴訟法、證據法、司法制度。