法治思維中的情理和法理

謝 暉

(中南大學法學院，長沙 410083)

“法不容情”已然是我國公民談及法和情之關系時的基本思維定勢，但這種情法二分、情法對立的思維定勢，不但割裂了法律賴以生成的社會基礎，而且必然導致法律的邏輯因為背離生活的邏輯而被束之高閣。日常生活將以其執拗的秉性對待并撕裂法律的邊界，而法律只能徒具外殼，它雖然可能被鏤之金石、公之于眾，但不可能嵌入民魂、矗立民心。特別在“移植”法律、“創制”法律成為當代精英立法的基本理念下，情法的此種二元分化，對于法律至上、以法為教的法治思維始終是一種阻遏因素。本文擬重新定位法治思維體系中情法兩者的邏輯關系，堅守情法一元的理想法治觀，并籍此尋求法治思維的另一面向。

一、立法:情理的邏輯化表達

雖然人類的交往秩序并不是自立法開始，但人類的理性秩序必須借助立法對情理的邏輯處理得以完成。這里的立法，既指在現代權力分工體系中的立法，也指歷史上為人類理性交往給出規范籌劃的一切理性行為。在這個意義上，我國傳說中的伏羲和女媧二位始祖各執規、矩，教民知禮義廉恥的舉措，實為一種立法;歷史上“結繩記事”的行為方式，毫無疑問也給人們的交往行為以定規矩、以范行止;而一切以抽象的符號、文字來表達自然萬物、社會萬象的舉措，又何嘗不是為人類立法?但無論何種立法，歸根結底是對自然或社會事實進行邏輯化處理的活動。這表明，一切立法皆須以事實奠基。否則，立法就成為閉門造車，也會成為無本之木、無水之源，其能否作用于對自然事物或社會交往的調整，就不難想見。

立法的基本目的是讓人們在紛亂雜然的自然萬物和社會萬象中找到規律性或規定性的線索，從而使人類行為在當下，有所方向，在未來，有所預期。一言以蔽之，它是要在萬事萬物中尋求“事物的法的規定性”的過程。而“事物的法的規定性”，在自然界，可以稱之為客觀規律;在社會界，所謂客觀規律經常表現為人類的精神現象。進而言之，精神現象不過是人們情感世界的一種表述方式，因此，“凡是合乎理性的東西都是現實的;凡是現實的東西都是合乎理性的”［1］。立法的對象，雖然不得不涉及自然萬物及其規定性，但立法對自然萬物及其規定性的關注，仍然取決于人類精神世界對自然萬物的需要和依賴。只有人類“應欲”且“能欲”的自然萬物，才有必要納入立法的對象，人類“不應欲”，或者即使“應欲”但“不能欲”的自然萬物，既無納入立法對象的必要，也無納入立法對象之可能。譬如，當人類通過技術手段能登陸月球，并且對月球資源可能要開發利用時，有關月球的立法就成為現實、順理成章;反之，對于河外星系，即使人類對其有某種欲望，但實際上是目前不能掌握和利用的領域，倘若將其納入立法對象，只能說是人類理性的狂妄!

這表明，所謂立法要立基于事實——無論是立基于自然萬物，還是立基于社會萬象，其實都是要立基于人類的需要，這種需要即所謂情感。換言之，所謂情感，就是人們的需要。拋開需要而談論情感，就只能背離情感的內在旨意。立法只能是人們需要的規范表達，因而也只能是人們情感的規范表達。在“規范表達”這樣的界定中，邏輯上已經肯定了立法的宗旨，不是事無巨細地羅列人類形形色色的情感，而是在形形色色的情感中尋求一般的情。孟子曰:“口之于味也，有同嗜焉;耳之于聲也，有同聽也;目之于色也，有同美焉。”①《孟子·告子章句上》。這正是對人類一般情感的一種總結。但究竟如何讓立法滿足人類的一般情感呢?這又是一個難之又難的問題，且不說在社會交往中，每個人的情總是個變量，退一步講，即使每個人的情是常量，但在人與人之間，仍然存在著“蘿卜白菜，各有所愛”的需求差異。對此，在英美判例法體系中，主要通過陪審團的多數決定作為情感“規范表達”的基礎;但在大陸制定法體系中，對情感的“規范表達”所依賴的，雖然也是議會內部多數決定的歸納體系，但其基礎并不是個案中的情，而是“類型化事物”中的情。因此，判例法的立法例，表達個案中情的一般性;而制定法的立法例，則表達“類型化事物”中情的一般性。在這些立法活動中，情的規定性通常表現為立法對風俗習慣的特別關注:“視法律為傳自古遠的生活方式或者風俗習慣，或者，認為法律本身即含蘊有風俗習慣這一現象，在不同的人文類型中均有發現，亦且一種‘常態、常規與常例’。”［2］

問題在于不論英美判例法，還是大陸制定法，一旦判例做出或者法典制定，就意味著人們的思維活動，特別是司法者的思維，理應循著判例或法典的邏輯而展開。所以，在英美法系國家，有所謂“遵循先例原則”，在大陸法系國家，有所謂“以法律為準繩”原則。無論是遵循先例還是以法律為準繩，其背后的寓意都表明立法已然將人類的情感需要做出了一般化、邏輯化的處理。這種一般化、邏輯化的處理，不但在實質上能夠滿足多數決定的要求，而且在形式上能夠滿足以法律為至上標準來解決個案或解決個別事物的要求。在這個意義上，立法就是對情理的規范化和邏輯化處理，就是把情理法理化的過程。也就是從“情理個別”邁向“情理一般”的過程。

當然，從“情理個別”到“情理一般”的立法過程，只能是一個情理歸納的近似活動，它不是，也不可能是對情理無所遺漏地歸納的結果。因此，所有立法活動都是一種約定，而不是一種自然的規定。只有把立法作為約定看待，立法才具有可接受性，人們才能夠接受立法的約定而舍棄與立法不睦的情，保持與立法相睦的情，從而才能在眾多的情中分清是非、判斷曲直，并最終“使人們的行為服從規則之治”［3］。這樣一來，立法不過是規范了人類情感的常量，并對人類情感的變量保留一定的通道(如多數決定不否定少數主張、通過法律修改以應對情感的變化等等)。凡此種種皆表明，立法作為理性行為，不是對人類情感的拒絕，反倒是對人類情感的理性化、規范化和邏輯化處理。這已經決定了不但法能容情，而且法必本乎情，才堪稱為法。

二、執法:法理的情理展開

如果說立法是國家意志的表達的話，那么以行政當局為核心的執法活動就是國家意志的執行。這是古德諾政治與行政理論中的核心觀點。把這一觀點換個場域，即換到情理與法理的關系中，則完全可以說立法是人類情感關系的規范表達，而執法是人類一般法理的情理性展開。在這里，我們可以進一步領略法治思維的特殊性。

人們經常講，在行政工作中，必須強調實事求是的原則。眾所周知，毛澤東對實事求是有一個解釋:“‘實事’就是客觀存在著的一切事物，‘是’就是客觀事物的內部聯系，即規律性;‘求’就是我們去研究。”［4］這一解釋，固然高明，但問題是在每件具體行政事務中都要貫徹這種實事求是的原則，往往意味著在每個具體的事物中發現規定性，從而用每件事物的規定性去指導行政工作。這或許在某個意義上符合對行政工作實質合理性的要求，但并不符合對行政工作形式合理性的要求。因為這樣一來，行政活動只能遵循一事一議的個別調整原則，而無法滿足行政工作循規蹈矩、照章辦事的規范(一般)調整要求。從而也與現代法治思維明顯區隔、疏離。個別調整是人類歷史上處理問題的一種古老方式，它雖然有利于個案之實質理性的實現，但并不利于類似事情類似處理的形式理性的發揚，因此這種調整方式的過于運用，反倒會在一般意義上傷害實質理性——因為人們看到的不是同案同判、同事同處的公正，而是同案異判、同事異處的不公。

為了克服個別調整的這種缺陷，人類才開始運用立法這種方式，對社會事實以及和人類交往利益休戚相關的自然事實進行類型化處理，并對相同類型的事實采取一般調整。這既能節約處理社會糾紛的成本，也能較好地實現更加公正地處理社會糾紛，使人們對于糾紛處理有一個基本的預期。在此意義上講，所有立法活動都是用來尋找同類事物同類處理的一般調整的活動，是對“議事以制”的個別調整的否定和反對。對此，早在兩千多年前子產和叔向因為成文法的頒布所展開的爭論中業已呈現。叔向強調:“昔先王議事以制，不為刑辟，懼民之有爭心也……民知有辟，則不忌于上，并有爭心，以征于書，而僥幸以成之，弗可為矣。”①《左傳·昭公六年》。叔向對子產頒布成文法的這種指謬，其實直擊成文法一般調整對普通民眾的優點，也痛陳這種調整方式可能對擅長個別調整的當局所帶來的不利和不便。

但是，立法有關一般調整的規定，落實到執法的法律實踐中，就是把所有個別的事實及其情理代入到一般的法律規定中去。所以，立法及其法律是常量，而執法及其所面對的事實和情理是變量。所謂執法，就是以法律的常量規范、落實或適用于具體的社會事實的活動。在這個意義上，說執法的實事求是，就不僅指執法主體要在具體事實中尋求“是”這種規定性，而且要把具體事實的規定性落實到法律既定的規定性中。因此，在強調執法應實事求是之外，在法治語境下，還要強調執法當“實事應法”或“實事求法”，在強調執法“具體問題具體解決”時，更應關注“具體問題規范解決”，換言之，即要強調“具體問題一般解決”。所以，在古德諾看來，“執行國家意志的功能被稱作行政”;“……政府的……活動就在于把一個具體的人或具體的事例納入法律的一般規則對它起作用的那個類別里”［5］。

表面看去，這種對執法的理解和要求有些過于機械呆板，但在實質上，這是對執法活動必須遵循規矩的基本要求，是對法治精神的一般要求。俗話云:沒有規矩，不能成方圓。當行政活動不能嚴格按照法律運作時，這個和天下萬民息息相關的機關對社會的基本風化效果就是沒有規矩，也照樣施政管民。這樣，全社會的法治思維和法治意識也會因之蕩然。

從以上論述中不難發現，如果說執法所面對的事實就是一個情理世界的話，那么在立法業已對情理世界有了規范化、一般化和邏輯化的處理前提下，執法必須把情理事實代入到法理規范中。只有如此，法治才能在具體明細的執法活動中得以彰顯。否則，執法活動一旦遠離既有法律規范，情理事實一旦不受法理規范的一般約束和調整，就必然意味著個別調整對一般調整的替代，也必然意味著一個國家所崇尚的不再是法治，而是難以規范的“具體問題具體分析”。這是個看起來理由充分，但執行起來充滿陷阱和不確定的口號。因此，在執法中，只有強調“具體問題規范分析”或“具體問題一般分析”，即只有把法理展開到情理事實中，才能使法律思維展現在執法過程中。正是在此意義上，如果從法治思維的視角觀察，所謂執法，就是執法主體對法理的情理展開活動，就是把情理事實代入法理規范中去的活動。所以，即使在并不強調法治的中國古代，對執法者的基本要求也是“執法如山”，因為只有這樣，對情理世界的處理才會有公正的規范基礎。

三、司法:法理與情理的博弈

在學術史上，司法曾被歸類為行政的一個方面，洛克的兩權分離學說就強調立法和行政的二元論，而司法作為行政的一個方面，涵括在行政權中。誠然，司法和行政都是把具體事實的情理內容代入到法律規定和法理規范中的活動，但兩者所針對的對象(情理事實)卻明顯有別。行政執法的對象未必是有爭議的事實，況且即便其針對的是有爭議的事實，只要當事人對于行政處理不服，程序上的最終裁決權仍然由司法行使。而司法的對象卻一定是有爭議的事實，司法一旦介入一件并無爭議的社會事實，則可謂是典型的“狗拿耗子，多管閑事”。

兩者在對象上的這種差別，并不能完全改變其在一定意義上都是“執法”的一般特征。只是一般說來，行政把沒有糾紛、爭執的事實代入到法律規范中。①這里所謂沒有糾紛、沒有爭執是指行政所面對并處理的事實并不產生具體的權利義務關系上的爭議和模糊，或者即使有具體的權利義務關系上的爭議和模糊，其最終的裁判權不是由行政機關行使，而是由司法機關行使。顯然，它也不是指對具體的行政方案不存在任何爭議，而是指行政對象即便有爭議，不涉及具體的權利義務，而涉及權力和責任。在這個意義上，典型的行政對象即使有一定爭議，也只能界定為是權力和責任方面的爭議，不是具體的權利與義務方面的爭議。但司法卻只能是把有具體權利義務糾紛的社會事實代入到法律規范之中。兩種權力各自在正反兩個方面執行著法律。所以，講行政是國家意志的執行固然可以，講司法是國家意志的執行也未嘗不可。

行政與司法在對象上的上述差異，盡管表面上看似乎無關緊要，可在實質上仍有重大區別。行政對象的特征，決定了行政執法的基本任務是讓事實服從于規范，是把情理簡單地代入到法理的活動。因此，行政執法主要強調對法律的被動服從，而不強調其在法律面前的主動性和創造性。一旦強調行政在法律面前的主動性和創造性，就必然意味著行政對法律的逃離，也意味著法治思維并未貫徹到行政執法活動中。但司法對象的特征，決定了司法活動所面對的問題更為復雜。法官必須在主張各異、證據各異的沖突和糾紛中尋求案件真相。這一尋求真相的過程似乎也不打緊，因為一旦真相明了，司法也不過是把所查明的真相像行政一樣代入到既定的法律規范中去的過程。如果司法中有創造，似乎只是在司法認定案件事實的過程中更需要嚴謹的邏輯訓練、老到的社會經驗和明察秋毫的觀察能力。

誠然，對于簡單案件和非疑難案件而言，上述結論自然成立，但對于復雜案件和疑難案件而言，上述結論就很成問題。歷史事實表明:再完善的法律，也無法事無巨細地把世間形形色色的社會糾紛包羅無遺，予以調整。法律作為規范社會事實的常量，只是近似地規范了社會事實，而不是絕對地、全面地規范之。因此，面對法律尚未安排的社會糾紛(法律意義空缺)，或者某一社會糾紛雖然法律上有安排但相關的法律文本本身出現了模糊(法律意義模糊)或沖突(法律意義沖突)②相關具體論述，參見文獻［7］。時，法官所擬做的，就不僅是把糾紛事實代入到法律規定中去，法官還必須在情理和法理之間不斷進行博弈、推勘、校驗，以求用既不違反法律精神而又符合案件事實及情理的方式，即以最妥當的方式解決當下案件。同時，在此過程中，法官還往往會將自身的情感帶入到司法中:“司法行為的社會學理論，整合了其固有戰略算計、情感(對這個或那個結果的強烈偏好常常反應或創造出一種情感承諾)和群體走極端等;它橫跨了司法行為的經濟學和心理學理論，兩個有所重疊的理論……”［6］

在這種情形下，司法活動不可能不借用情理以微調法理，借用案件事實及其規定性以微調法律規范，借用司法者自身的情感體驗和偏好以裁判案件。所以，司法活動和行政活動相比較，在這里更具有創造性。這正是為什么從古至今，司法中所形成的裁判能作為具有一般規范效力的判例的緣由所在;也正是英美法系國家崇尚判例法的理由之一;當然，這也是強調嚴格規則模式的大陸法系國家并不能拒絕司法的這種創造性，反而把司法判例作為法律之補充淵源的基本理由。

可見，不是所有的司法活動都具有在法理與情理之間的交涉、博弈特征。因此，即使在英美判例法體制下，這種一般的司法活動，只需要“遵循先例”進行裁判就足矣。但是，典型的司法活動在本質上一定是法官在法理和情理之間的“目光往返流盼”過程，是法官在法律和事實之間的交涉博弈過程，是法官在服從法律和創造規范之間的艱難選擇過程。這在英美法系國家，通過法官在司法活動中的“先例識別”和“現例創造”這樣的思維過程得以實現。同樣，即使在大陸法系國家，也常常通過賦予法官在特殊個案中的創造性以順利解決案件，并把相關裁判附屬于法律之內，成為具有一般規范效力的法律文獻。這就是在議會立法之外，賦予法官對復雜疑難案件享有一定的“立法權”(即所謂“法官造法”)。那么，這是否意味著司法在顛覆法律至上的精神?是否在解構司法“遵循先例”或者“以法律為準繩”的法治原則?回答是否定的，因為“法官造法”必須以法律面對案件事實時，法律自身有破綻為前提。法官造法不但符合法律思維的一般要求，而且是法官通過其職業行為，根據情理來圓潤規范、修補法律的必然要求，是法官在情理和法理間交涉博弈的一種重要結果。

四、用法:情理的規范交往

在法治社會，法律把公民、法人、非法人團體等社會主體結構在法治體系中的基本方式就是保障這些主體行使、運用權利，履行、恪守義務。這可統稱用法和守法，簡稱為用法。

如果說立法、執法和司法，都是通過公權力的運用和對公權力的控制來兌現法治的話，那么用法和守法則是通過對其他社會主體運用權利、遵守義務的保障和督促而兌現法治的。在這個意義上，法治思維不僅是公權主體的思維，而且理應是法治社會中全體公民、法人與其他社會主體以及公權主體的共同思維。盡管公權主體的法治思維在法治推進過程中尤為重要，但其他社會主體法治思維的匱乏甚至闕如，既會妨害公權主體法治思維的發揮及其社會效果，也難以借助法治構建成熟的公民社會、進而推進民治實踐。

那么，社會主體的用法行為在法律思維上又是如何處理情理和法理的關系的呢?在我看來，這是一個情理的規范(法律)交往過程。為什么這樣說?

首先，誠如前述，法律本來是人們交往行為的產物，是人們交往行為關系的規范化和邏輯化表達。而人們的交往行為關系，歸根結底是劃分權利和義務，從而表達人類需要和情感的社會關系。這樣，法律就歸根結底是人們交往行為中的需要和情感關系的一般表達、規范處理和邏輯表現。這也就意味著:所謂運用法律權利，遵守法律義務在實質上就是運用和遵守籍此表達的人的需要和情感。自然，這是一種一般的情感，是普遍適用于所有社會主體的情感。對個體化、個性化、多元化的社會情感，主要通過法律權利這種選擇性規范來保障，公民、法人和其他社會主體對權利的選擇和運用，實質上也就是其個性情感的表達。譬如在運用言論自由這一權利上，有些公民喜歡標新立異、慷慨激昂;有些公民喜歡默默無聞、著書立說;有些公民喜歡知無不言、言無不盡;還有些公民喜歡沉默寡言、訥言敏行……這種種完全不同的言論自由表達的選擇，恰恰一般性地保障了不同性情的公民在行使言論自由權時的情感取向、性格特征和個性偏好。而對齊一化、整合化的秩序情感，則主要通過義務這種強制性規范來保障。即社會主體對法律義務的恪守就是對人們秩序需求和情感的規范表達。如公民在行使言論自由時，應恪守不得捏造事實、誹謗他人的義務。顯然，這照例是把人類需要借助事實來說話這種一般的情感需要落實為規范行為的守法活動。可見，無論對權利的運用，還是對義務的遵循，實質上都是社會主體以需求情理為基礎的規范交往。

其次，法律不但提供了人們情感表達的規范手段(用法就是人們情感行為的規范表現)，而且意味著盡管人們的情感表達是各種各樣的，但無論何種情感表達，都不能逾越法律的規范通道。這里既表現著規范的情感運用和交往，也在另一個視角表現著法治思維和法治觀念。在最近筆者赴某省的一次社會調研中，有企業家在發言中明確表示“至于企業內部的制度建設和規章制度，因不屬于法治建設的內容，我就不介紹了”。對此，筆者在最后的調研總結中明確地批評道:“說企業內部的規章制度建設不屬于法治的內容，這顯然是對法治的人云亦云的誤解。因為人們一般在理解法治時總認為:作為法人的企業只有遵循法律義務才算符合法治。但問題是企業既是法律上的權利主體，也是法律上的義務主體。企業根據其經營范圍、經營方式和經營理念制定其內部規章制度的行為，就是企業根據《公司法》等法律行使法律權利的活動，就是把法定的權利內容具體化為企業內部規章制度的活動，因此，這一活動是結構在法律體系中的活動，是企業根據其實情和情理踐行法治的活動。問題是我們相當多的公民、法人、企業家，甚至領導人，不把企業的這種行為作為法治的實踐方式。這說明我們還缺乏從運用法律權利、遵循法律義務兩個視角觀察法治的思維基礎，同時也缺乏把多元的、變量的情理代入到一元的、常量的法理和法律中的自覺性。”筆者的這個發言，可以作為對這一問題的注腳和展開。

最后，歸根結底，用法就是人們理性化地表達其需要和情感的活動。古人云:君子愛財，取之有道。如果把愛財作為人同此心、心同此理的一般情感的話，那么財產的取得方式就更是值得認真打量的大問題。通過打家劫舍取得財產，自然是一些人愛財的情感表達，但它不但不能給人們帶來秩序，反而可能會在相互打家劫舍的行為中人人自危;同樣，通過撬鎖破門的盜竊行為，也能滿足一些人愛財的情感需要，但對此種行為不加以法律的強制取締，其必然結果是人們的相互仿效及由此帶來的安全感的普遍喪失。所以，法律必須通過強制的手段以取締非法的情感滿足方式，相應地也會通過獎勵的手段褒獎或鼓勵諸如舍己救人、施舍捐贈等高尚情感的實現方式。但在更多情形下，法律對純粹私人領域的情感表達，無論是物質上利益得失方面的情感表達，還是精神上愛恨情仇方面的情感表達，都保持一種必要的放任的態度——任由主體根據權利去自決。法律的上述3種不同態度和調整方式，正好表明其完全可能保障社會主體把其情感行為投向規范表達。與此同時，用法作為人們理性化地表達其需要和情感的活動，往往還要借助對“個人合法性”的情感依賴:“個人合法性……的重大意義在于，不管個人的超凡魅力是真是假，它都有助于將合法性情感從一個典則和當局轉移給另一個，并且，一旦發生這種轉移時，它還有助于穩定對新客體的依附。”［8］這些，都在一定程度上證成用法行為在實質上是一種情理的規范交往過程這一命題。

五、結束語

透過上述4個方面的論述，不難得出這樣的結論:說“法不容情”，這只是種缺乏法治思維的命題。在法治思維中，情理和法理兩者是互為表里、相輔相成的。要真正推進法治，全面實現依法治國的目標，就必須在人們日常交往的情理中尋找法律的規定性，即以生活的規定性決定法律的規定性，并反過來用法律的規定性指導、調整和規范日常生活的規定性。

［1］黑格爾.法哲學原理［M］.范揚，張企泰，譯.北京:商務印書館，1961:11.

［2］許章潤.說法 活法 立法［M］.北京:清華大學出版社，2004:56.

［3］富勒.法律的道德性［M］.鄭戈，譯.北京:商務印書館，2005:52.

［4］毛澤東選集:第3卷［M］.北京:人民出版社，1991:801.

［5］F·J·古德諾:政治與行政［M］.王元，譯.北京:華夏出版社，1987:41 －42.

［6］理查德·波斯納:法官如何思考［M］.蘇力，譯.北京:北京大學出版社，2009:32.

［7］謝暉.法律哲學［M］.長沙:湖南人民出版社，2009.

［8］戴維·伊斯頓:政治生活的系統分析［M］.王浦劬，譯.北京:華夏出版社，1989:335.