自由女性主義法學之權利觀

曹　智

(廣州大學法學院，廣東 廣州 510006)

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自由女性主義法學之權利觀

曹智

(廣州大學法學院，廣東 廣州 510006)

摘要：自由女性主義法學汲取自由主義法學和自由女性主義的權利范式，將賦予女性與男性同等的法律權利作為理論策略，著重尋求公共領域的平等參與權。《平等權利修正案》雖然內外受阻，但仍充足地表達出自由女性主義法學之權利的真意與要旨。自由女性主義法學的權利主張卓有成效地改善了女性權益，但存在簡單擴張自由主義法學的局限。

關鍵詞：自由主義；自由女性主義法學；權利觀

自由女性主義法學作為第一個系統的女性主義法學流派對于女性主義法學的后續成長有著無可比擬的奠基功用，對其權利觀的窺探則足以高屋建瓴地領略自由女性主義法學的核心旨意。

一權利觀之淵源

(一)自由主義法學

自由主義法學歷來屬于西方主流法學范疇，自由主義為其核心價值，權利為其核心內容。自由女性主義法學的形成，“在很大程度上受到自由主義法學的影響”[1]，自由主義法學的天賦人權、人民主權和社會契約論等哲學和法律啟蒙思想為自由女性主義法學的權利觀供給了智識來源。

(二)自由女性主義

在19世紀末期20世紀初期第一代自由女性主義時期，自由女性主義主要表現出社會運動的實踐品性，其學術意味僅處于非嚴格意義或者至多是初始狀態。至20世紀中期，叔本華、尼采的唯意志論，柏格森的生命哲學，詹姆斯、杜威的實用主義，薩特的存在主義，弗洛伊德主義等學派主張把人擺在一切理性的中心，重視人的價值和尊嚴的觀點對女性權利產生重大影響，同時促動著自由女性主義學術品性的正規和增強，突出表現為孕育出各個領域的自由女性主義，其中包括自由女性主義法學。自由女性主義由此成為自由女性主義法學權利觀的另一夯實根基。

二權利高于善之權利觀

(一)權利范式之于法律地位

自由主義者斷言：權利高于善，必須優先考慮[2]。自18世紀至20世紀，自由女性主義一直為女性取得選舉權、財產權、受教育權和就業權等各種權利而斗爭，自由女性主義法學承繼了自由女性主義和現代法學的權利范式，將賦予女性與男性同等的法律權利作為她們的理論策略和基點。故自由女性主義法學又可堪稱為平等權利派。她們尋求擴展和延伸那些既存權利、創設或經由憲法確認能充分考慮女性權益的新權利。她們尤為關注如何構造并定奪這些新權利的法律依據和主張：女性是否應當展示她們與男性的同一面并據此能享有與男性同等的權利？抑或女性主義學者是否應當要求法律認知到社會性別差異以確保女性能獲得與男性完全平等的法律地位？法律地位平等的取得究竟是基于對女性與男性同一性的認識還是出于對兩性之間差異的理解？這些追問化成自由女性主義法學致力的主方向，用以訴諸法庭和立法去改善女性的社會處境。

(二)權利范式之于公共領域

歷經政治、法律和哲學斗爭后，女性主義者們對法庭和立法機關傳送社會性別平等滿懷的信心。自由女性主義法學者尤其堅信法律和權利能夠更好地被改造以滿足女性需求。國家和政府應迅捷回應女性的權利主張；法律在實現女性主義目標方面極為可塑。她們充分意識到女性乃國家和市民社會不可或缺的成員，這樣的政治和法律遠見無疑建設性地重鑄了自由主義的政治和法律理念。在她們看來，一個包含所有社會性別的民主國家應該為所有女性和男性創設新型權利。權利范式有足夠的柔韌力為女性朝向更為廣闊的民主國家及獲得完全的公民資格而披荊斬棘地鋪平道路。

三《平等權利修正案》之權利觀

(一)《平等權利修正案》之內部受阻

1921年，美國“全國婦女黨”提出《平等權利修正案》。1923年，“全國婦女黨”在國會首次獲得出席聽證會的良機，就其提出的修正案——“男女在全美國及任何其他受它管轄的地方享有平等權利，國會將有權制定適當法律，并負責執行該條款”——陳述理由和意見[3]，旨在通過《平等權利修正案》消除掉法律上的性別歸類之后，男女就會在各個領域享受平等權利。但問題是，在《平等權利修正案》提出之前，許多婦女組織的竭力爭取促使大多數州通過了一系列旨在保護女性權益的立法，如女工最低工資法和女工體力勞動工作法等。由于《平等權利修正案》提出取消性別差別、男女公平競爭，這就意味著，一旦其被獲準通過，那么，上述為女性提供特殊保護的法律將歸于無效。因而，《平等權利修正案》提出后，就遭到“全國消費者聯盟”和“婦女投票者聯盟”等婦女組織的堅決抵制，亦直接致使該提案的提出每次均以失敗告終。

(二)《平等權利修正案》之外部受阻

直至1964年的《民權法案》通過之后，《平等權利修正案》才迎來轉機。因為《民權法案》的第七條規定禁止招工就業方面的性別歧視，州法庭、聯邦法庭以及執行該條款的“平等就業機會委員會”在解釋第七條時，均認為該條款使所有州原先旨在保護婦女權利的法律自然無效。這樣一來，為了保留這些保護性法律而反對《平等權利修正案》的婦女機構和組織，如“婦女事務局”、“婦女地位公民顧問委員會”和“婦女投票者聯盟”等，紛紛改變立場，轉而支持《平等權利修正案》。此后《平等權利修正案》雖在1970年被參議院司法委員會成功地“阻擊”下來[4]，但經過女性主義者和眾多女性的聯合行動，美國眾議院以354對23票的絕對多數通過《平等權利修正案》，而美國參議院則以84對8票的懸殊票額通過此案。根據美國聯邦憲法，除了必須在國會兩院通過外，憲法修正案還須經美國50個州中3/4的州即38個州的批準才能最終成為憲法的一部分。然而，一方面，由于自70年代初起，美國保守主義思想回潮，采取各種行動阻擾《平等權利修正案》在州這一層面的通過；另一方面，1972年和1973年《平等權利修正案》順利獲得30個州的批準通過后，一些積極的女性主義者出現了過早松懈樂觀的情緒，對后來的戰斗缺乏足夠準備。導致直到1978年，這項修正案僅得到35個州的批準，為此國會不得不將批準的期限從原來的1979年延長到1982年，然而，到1982年6月30日為止，支持這項修正案的州的數量沒有任何增改，因此《平等權利修正案》最終被廢棄。

(三)《平等權利修正案》之權利意涵

從1921年到1982年，歷經漫長年歲；從女性主義運動組織的內部反對到認同，歷經分分合合；從眾議院到參議院再到35個州，歷經層層關卡；由不得扼腕嘆息《平等權利修正案》運命之艱辛坎坷、結局之功虧一簣。可是，對于自由女性主義法學而言，《平等權利修正案》意味豐富。盡管在《平等權利修正案》的提出者和后來的運作者中，有非學者的實踐者，亦有屬于各類女性主義流派的學者，但自由女性主義尤其是自由女性主義法學無疑是參與的主力軍。自由女性主義法學者的參與即表現出其對自義女性主義手筆的傳承踐行，同時，又凸顯出“權利”在自由女性主義法學中的主線地位，《平等權利修正案》的宗旨、名稱、內容和作用等就是強有力的明證。

四權利觀之積極面向

(一)彰顯女性視角

自由女性主義法學產生的作用顯著而重大，至今在女性主義法學中仍保持著主流影響[5]。當自由女性主義法學者從法的實體層面呼吁權利高于善并力爭《平等權利修正案》的通過之際，她們已然立基于女性陣營代表女性權益，已然具有把女性從抽象的大一統的“人類”中分而視之的意識和視角，使得制度和法律在任何時段都不得不將女性問題納入審視圍度，從而引領女性權益在法律中漸次尋覓到最佳域點。

(二)改進女性權利

第一，改進參政權。自由女性主義法學者等女性主義者的努力使得參政權的實現獲得一定成功。女性在立法機關、政府機關、政黨、工會和其他一些社團內享有的參與權明顯增多。“在美國，1970—1990年期間州一級立法機構的婦女人數成為原先的四倍，婦女律師和法官的人數幾乎增加了同等數量。90年代全世界范圍的國家立法機構席位中婦女占了10%，瑞典的女性立法委員接近50%。”[6]在法國綠黨候選人中，女性占據幾乎一半的比例；1972年出現了第一位女性大使。

第二，改進就業權。美國國會于1963年通過《同工同酬法案》；60年代末修改了1964年通過的《民權法案》第七條，為增加女性的平等就業機會，將“性別”一詞加入“不得因為種族、膚色、信仰或國籍等原因而造成就業歧視”的條文中。20世紀70年代，自由女性主義法學權利主張的實踐為女性從事男性主導的職業清除了不少障礙，包括藍領工作、醫生和律師等需要良好訓練的職業，甚至擴展到科學領域和常青藤大學中的教授職位。在這一時段，《民權法案》禁止就業性別歧視的第七條規定得以認真執行。

第三，改進受教育權。1972年通過的《教育法》特別禁止學院和大學中的性別歧視現象。在此之前，美國最好的大學實行性別比例制度，大部分招生比例僅面向男性。70年代這種情況有所改善，“醫學院女學生的數量由11%增到26%；法學院的女學生則從10%增到34%。女博士的數量從16%升到30%”[7]。男女學生并校教育進展迅速，耶魯、達特毛斯和普林斯頓等精英大學，開始在本科生課程中實施男女合并教育。

第四，改進婚姻身份權。在法律領域，平等分擔家庭責任的理念引導自由女性主義法學支持離婚、監護和家庭財產分配方面平等和性別中立的規則。這個時代，無過錯離婚取代過錯標準，被廣為接受。后者只認可無過錯配偶提起離婚訴訟，以懲罰犯有通奸、遺棄或其他不道德行為的有過錯配偶(通常為丈夫)。起初，因為大多數已婚女性的經濟依賴問題，有些自由女性主義法學者對實施無過錯離婚尚懷疑慮。不過，重新界定離婚規則的確有利于褪卻婚姻陳舊幻象的女性，既依賴又軟弱的妻子們不得不依靠法律強制力來阻擋丈夫們離走家庭。從理論出發，無過錯離婚為配偶雙方提供了體面退路，尊重了各自的婚姻解除權。

第五，改進監護權。自由女性主義法學力導的平等階段，監護權方面最可觀的進展是放棄了“母親照料年齡”的設定。依此說，如果母親沒有重大過失，就應由她監護5歲以下的年幼子女。可是，絕大多數離婚案件里的父親根本不會主張監護權，未婚父親更是極少訴諸法律來要求親權。所以，只有在個別父親與母親爭奪監護權案件中，才會特別強調母親照料年齡之說。盡管適用機率不高，然而，一旦將母親分離出來認定監護權的說法不足信，那么，母親天生更適宜撫育子女主張的說服力就會被削弱，母親照料年齡說的合理性亦隨之遞減。大部分州對假定說效力減弱做出反應，指示法院采用“最有利于子女”的性別中立標準；情況復雜的訟案，應將父母雙方均視為比較和選擇對象。

五權利觀之消極面向

(一)未有效設立女性標準

權利具有個人主義和競爭的內在品性，女性經歷難以一一轉化成有限有效的權利術語。雖然華麗的權利辭藻能夠簡化復雜的權力關系，可是不能克服不平等的現存制度結構，正是這樣的結構將女性纏繞束縛至日復一日的生活當中。然而，自由女性主義法學忽視的社會性別不平等恰是建立在對男性體制的認定之上。如果社會性別中立的規則只是更適宜于男性的顯性利益和需求的話，那么，男性和女性就無法公平競爭。所以，麥金儂才會說，以男性標準運作的“抽象權利”確保的是男性對女性的支配統治，支撐的是社會性別等級制。

(二)未有力兼顧家庭領域

自由女性主義法學的權利主張不能良好適用于私人領域，家庭私人領域被視而未見甚至“無涉乎法律事務”，屬于公共領域的國家、市場、政治和男性相比屬于私人領域的女性和家庭要優越。在美國和加拿大，這種公/私二分法成為非自由女性主義學者批駁權利策略缺陷時的焦點。她們辯斥道：權利話語派想當然地認為在公共領域和私人領域之間必然存在或者應當存在一個區分標準，而且以為在家庭私人領域，個體在行使權利追求各自目標時可以相對自由地少受國家干預。而在非自由女性主義學者看來，公共領域權利用語的局限性是不利于隱蔽的私人領域有可能遭遇壓制的女性和兒童的。

(三)未適時直觸體制深層

從更為實用的層面出發，許多女性主義學者擔憂如果將重心從政治改革轉移到法學紛爭的話，權利策略在消磨女性主義者熱情的同時，僅僅是在同義反復主流話語以及增強主流司法的可信度。如此一來，強調權利將不可避免地以犧牲女性在其他方面的有利處境為代價。當法律制度片面偏袒那些已受現行法(其通行標準建立在男性屬性基礎上)保護的利益時，那么，權利話語就不可能改變不平等的權力結構。簡單的權利賦予，由于無法對法律制度作結構性改革而只能表現出極其有限的意義。再者，權利話語不會允許女性質問不平等體制中的根本問題，不會允許女性質疑女性貧困、同工不同酬和幼兒看護機制。這樣，權利策略首要的維護對象或許只與那些強權者相關，而女性利益將繼續被邊緣化。而且，在某種程度上，自由女性主義法學倡導的女性權利實際上代表的僅是白人中產階級女性的利益，遠非其他社會層面女性的權益訴求。

參考文獻：

[1]Adelaide H Villmoare.Feminist jurisprudence and political vision[J].Law and Social Inquiry，1999,(24).

[2]Michael J Sandel.Liberalism and it’s critics[M].New York：New York University Press，1984．

[3]Jane J Mansbridge.Why we lost the ERA[M].Chicago：University of Chicago Press，1986．

[4]Kathleen C Berkeley.The women’s liberation movement in America[M].London：London Greenwood Press，1999．

[5]Martha Chamallas.Introduction to feminist legal theory[M].Aspen：Aspen Publishers，2003．

[6][美]梅里·威斯納-漢克斯.歷史中的性別[M].何開松，譯.北京:東方出版社,2003.

[7]J Ralph Lindgren，Nadine Taub．The law of sex discrimination[M].Wadsworth：Wadsworth Publishing，1988．

(責任編校：簡子)

The View of Right About Liberal Feminism Jurisprudence

CAO Zhi

(Law School of Guangzhou University，Guangzhou Guangdong 410006，China)

Abstract：In order to focus on seeking the public areas of the equal right of participation,liberal feminism jurisprudence has derived the law of liberalism and liberal feminist rights paradigm,regarding women’s equal rights as the theoretical strategy.The rights meaning and essence of liberal feminism jurisprudence had expressed sufficiently byTheEqualRightsAmendment,in spite of the multiple internal and external resistance.Women's rights and interests obtained effective improvement from claim for rights of liberal feminism jurisprudence,in the meantime,there is limitation about simple expansion of the law of liberalism．

Key Words：liberalism; liberal feminism jurisprudence; view of right

作者簡介：曹智(1973— )，女，湖南長沙人，廣州大學法學院副教授，博士。研究方向：法理學、法史學。

基金項目：教育部人文社會科學青年基金項目“女性主義法學社會性別論探究：以‘流派嬗變’為主線”，項目編號：13YJC820003。

收稿日期：2015-03-13

中圖分類號:D909

文獻標識碼：A

文章編號：1008-4681(2015)03-0056-03