新常態(tài)下的行政治理與相對人同意?

周 俊

(四川大學法學院,四川成都610065)

新常態(tài)下的行政治理與相對人同意?

周 俊

(四川大學法學院,四川成都610065)

新常態(tài)下的行政治理存在保障行政與交易行政的二元結(jié)構(gòu)。保障行政搭配相對人消極同意,具有維護公共利益、保障行政秩序及修復受損權(quán)利的功能;交易行政中,行政主體與相對人為各自期待利益綁定在一起,分別實現(xiàn)各自的增量利益。保障行政交易化,相對人消極同意的積極化,是行政與相對人關(guān)系錯位的表現(xiàn);相對人積極同意消極化是相對人積極同意在交易行政中缺位的表現(xiàn)。前者于法不容,后者于理不合。對此應在制度上界分保障行政與交易行政,進而改進和完善國家的行政治理機制。

行政二元結(jié)構(gòu);保障行政;交易行政;行政治理;行政主體;相對人同意

一、新常態(tài)下的行政二元結(jié)構(gòu)

行政學理論先后經(jīng)歷了古典自由主義、國家干預主義、福利國家理論三個階段。第一階段古典自由主義主張對政府設立限制、讓個人做樂意做的事情,政府被視為“守夜人”;第二階段以“凱恩斯主義”為代表,奉行國家干預主義,旨在賦予政府判斷危急情勢和干預社會經(jīng)濟的權(quán)力;第三階段強調(diào)國家供給福利,法治對政府施加了一種積極作為的義務,它要幫助人民改善生存條件,生活得更美好。[1]這三個階段政府與市場之間有明確的界限,政府獨立于市場之外,發(fā)揮維護公共利益、保障行政秩序及修復受損權(quán)利的功能。此情形下的行政本文稱之為保障行政。具體而言,行政處罰、行政許可、行政強制及行政給付等行政行為都可歸為保障行政的范疇,是保障行政的具體運作方式。

我國目前的行政在傳統(tǒng)行政職能的基礎上進一步拓展,它并不否定保障行政,但在一定條件下可直接成為市場主體,參與市場交易,形成一種具有明顯行政特性的市場交易活動,可將其稱之為交易行政。我國交易行政主要包括公共投資、特許經(jīng)營和購買公共服務三種類型。交易行政有三個基本特征:第一,行政主體是產(chǎn)權(quán)主體或相關(guān)資產(chǎn)的管理主體,依法享有代行國有產(chǎn)權(quán)所有者的權(quán)利和代表公共利益的權(quán)力;第二,行政交易中行政主體兼具市場主體的身份。比如國有土地使用權(quán)出讓主體為政府土地管理部門,公路建設招標及公路收費權(quán)轉(zhuǎn)讓主體為交通主管部門,某些地方舊城改造安置房建設項目、城市建筑外立面整治工程項目的建設主體為項目所在地基層政府;第三,交易行政兼具行政性和市場性。交易行政既屬于一種市場交易行為,又與行政的經(jīng)濟調(diào)節(jié)、市場監(jiān)管、公共服務、社會管理等行政職責密切相關(guān),具有顯著的行政性。交易行政在某種程度上也可被視為政府深度管理、干預經(jīng)濟和社會的方式。[2]

交易行政與行政職責、行政目的緊密聯(lián)系,不同于行政機關(guān)作為一般民事主體參與的諸如采購辦公設備、修建辦公場所等交易活動。交易行政與行政主體的公權(quán)力密切相關(guān),其目的不限于國庫

收入的增加,類型上不止于購買公共服務,還包括了特許經(jīng)營和公共投資等等,因此交易行政與西方國家的非權(quán)力行政(亦稱之為私經(jīng)濟行政或國庫行政)有所差異。[3]交易行政是行政主體利用其管理和控制下的國家資產(chǎn)或公共資源與市場主體進行交易,實現(xiàn)行政目的的行政方式,具有一體五重的關(guān)系,即行政主體與交易主體合一,行政目的與交易目的合一,行政職能與民事權(quán)能合一,行政方式與交易方式合一,行政相對人與交易對象合一。

二、消極同意、積極同意對行政功能的匹配

相對人同意是相對人對待行政行為的態(tài)度,可分為消極同意和積極同意。消極同意是指相對人服從或被強制服從行政行為;積極同意是相對人積極表達的同意,是行政合同、行政協(xié)議等行政交易行為有效成立、生效的必備條件,相對人同意具有與行政主體的同意相等的地位、作用和意義。保障行政搭配相對人消極同意,交易行政對應相對人的積極同意。這兩對行政法律關(guān)系本質(zhì)上是由保障行政與交易行政的功能所決定的。

(一)消極同意符合保障行政的制度性安排

保障行政是一種公益行政、秩序行政,其維護現(xiàn)實的、既定的和既得的公共利益,意義十分重大,需要行政行為保持較高的確定性、穩(wěn)定性和效率性,而相對人的消極同意也是該制度的一個組成部分。

第一,消極同意為保障行政的合法性提供技術(shù)性支撐,行政主體需要不斷求取和爭得相對人的消極同意。我國從立法、政策向行政的技術(shù)性轉(zhuǎn)換的過程中離不開相對人的同意。如果說民意代表的同意,屬于民主范疇,以此獲得決策的政治合法性;那么相對人同意就屬于法律技術(shù)和法律方法的范疇,以此取得執(zhí)法行為的合法性。保障行政需要運用法律技術(shù)和法律方法來保證行政秩序的穩(wěn)定性與連續(xù)性。消極同意是相對人認同、服從、接受(或相對人異議不成立而不得不接受)行政行為的表現(xiàn),事實上起到了確認和維續(xù)行政行為合法性的功能。因此,爭取相對人的消極同意是保障執(zhí)法工作的內(nèi)在要求,這從當前行政機關(guān)追求“零復議”、“零訴訟”及“零信訪”等行政績效可見一斑。

第二,非正式行政法淵源擴展了消極同意的范圍。行政法淵源構(gòu)成行政運作的規(guī)則,包括憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章等正式法律淵源和規(guī)章以下的規(guī)范性文件、政策、行政習慣等非正式法律淵源。一般來說,正式法律淵源具有直接而廣泛的民意基礎,相對人同意行政主體依據(jù)正式法律淵源作出的行政行為被視為相對人在遵守和服從正式法律淵源所蘊含的公共意志。而行政主體根據(jù)規(guī)章以下的規(guī)范性文件、政策、行政習慣等非正式法律淵源作出的行政行為也同樣可以獲得相對人的同意。這一方面固然是行政主體在一定范圍內(nèi)進行自由裁量的結(jié)果,另一方面也說明非正式法律淵源吸納了廣泛的社會共識,得到了相對人的認同。非正式行政法淵源實際上擴大了行政行為合法性的空間,體現(xiàn)了相對人對支撐行政運作的法律淵源體系的認同程度。

第三,行政正當程序藉以促成相對人消極同意,擴大了消極同意的覆蓋面。行政正當程序是以加強行政行為合法性的方式來爭得相對人的消極同意。行政主體依照法定程序行政與相對人認同和服從行政行為的概率成正比。正當程序中的回避、聽取意見、說明理由等制度能夠保障相對人的知情權(quán)、參與權(quán)、表達權(quán)、監(jiān)督權(quán),讓相對人深切感受其在法律關(guān)系中的主體地位,使得相對人相信行政行為考慮了相關(guān)因素,沒有考慮無關(guān)因素,目的正當,代表著公共意志,符合公共利益的需要,沒有損害相對人合法權(quán)益,從而相對人更能接受行政行為并主動履行義務。

第四,行政救濟門檻性規(guī)則與消極同意存在功能上的契合。相對人異議會對行政行為所維系的現(xiàn)實的、既定的利益秩序形成挑戰(zhàn)。為增進行政效率,穩(wěn)固重要社會關(guān)系,行政救濟制度必須設置有形的和無形的門檻性規(guī)則,起到排阻無理訴求、降低異議預期的作用。門檻性規(guī)則一般表現(xiàn)為程序性要求或條件,如不能通過門檻性規(guī)則[4],法律的一般評價即為相對人起訴達不到啟動救濟程

序的前提和先決條件,訴請爭議不能進入實質(zhì)性審理階段。如復議程序中的“復議范圍”及“申請條件”,訴訟程序中的“受案范圍”及“起訴條件”,這些“范圍”和“條件”都明顯高于一般的民事權(quán)利救濟程序。據(jù)統(tǒng)計,我國大部分行政案件都未進入實體審理環(huán)節(jié),而被阻擋在程序門檻之外。正因為門檻較高,很多行政爭議都徘徊在正式糾紛解決程序之外,通過信訪等非常規(guī)性糾紛解決機制解決爭議。這也說明,在常規(guī)性法律機制不能爭得相對人消極同意時,信訪等非常規(guī)性糾紛解決機制就會進行功能補位,其目的也在于爭取相對人消極同意的最大化。

此外,還存在實質(zhì)性門檻性規(guī)則,即相對人所提出的訴求或主張?zhí)魬?zhàn)既定共識性或者習慣性規(guī)則所需要逾越的障礙。行政主體在執(zhí)法、復議與訴訟活動中與復議機關(guān)和法院達成處理爭議的共識,或形成相應的操作慣例,一般情況下難以被推翻。而在美國,相對人想要對行政機關(guān)認定的事實提出異議尤為困難,因為美國法院預設的前提是,法官的特長在于法律知識[5],法院對于事實問題一般尊重行政機關(guān)的裁定,不能用法院的意見代替行政機關(guān)的意見。

(二)積極同意是交易行政的必備要素

第一,相對人積極同意是交易行政成立、生效的必要條件。交易行政是帶有行政屬性的交易行為,旨在通過與相對人進行交易進而實現(xiàn)行政目的。對行政主體而言,交易目的與行政目的合一,行政主體通過交易為相對人設定義務,相對人履行完其義務,行政主體就實現(xiàn)了行政目的;相對人為獲得行政主體管控下的公共資源或資金,必須以履行交易設定的義務作為對價。其間,相對人的同意是其履行交易義務的先決條件,相對人需要明確作出獲得、變更、放棄某種權(quán)利的意思表示。

第二,積極同意是交易行政獲得增量效益的重要保障。當前,行政主體在兩種情形下需要相對人與之配合,完成行政任務,實現(xiàn)行政目的。一是行政主體履行職責存在人、財、物及技術(shù)方面的短缺,需要與相對人進行交易,擴充行政規(guī)模,增進行政效能。比如,北京市為提高出租車服務質(zhì)量,就通過購買公共服務的方式來運營維護相關(guān)的調(diào)度站、揚招站。更為普遍的是“私人參與執(zhí)行警察任務”,可以極大提高公安行政執(zhí)法的規(guī)模和效能。[6]二是行政主體代表國家和人民管控公共資源,負有合理利用公共資源的責任,需要與相對人進行合作,開發(fā)利用公共資源,實現(xiàn)公共資源的保值增值。比如,不少城市決策者提出“經(jīng)營城市”的發(fā)展理念,其實質(zhì)就是圍繞公共資源展開交易行政,實現(xiàn)公共資源的優(yōu)化配置,推動城市發(fā)展。[7]

交易行政是以相對人為主要義務主體的行政模式,相對人只有可獲得其私人的增量利益,才會履行交易行政設定的義務,從而提供增量公共服務和實現(xiàn)增量公共效益。交易行政就是相對人創(chuàng)造增值公共利益,行政主體支付對價的過程。市場經(jīng)濟條件下,要保證相對人履行交易義務,提供增量公共效益,交易行政就必須獲得相對人的積極同意。平等、自愿、協(xié)商是獲得相對人積極同意的前提,這就要求行政主體必須尊重市場規(guī)律,平等對待相對人,不以強制性手段實施交易,保障交易的對等性、公平性。否則,既會損害相對人的合法權(quán)益,也容易引發(fā)相對人不當獲利的道德風險,違背交易行政的初衷。

三、行政與相對人同意關(guān)系的背反

行政與相對人同意關(guān)系的背反主要表現(xiàn)在兩個方面:一是保障行政錯誤搭配相對人的積極同意,導致保障行政的交易化;二是行政主體過于強勢,致使相對人積極同意在交易行政中的缺位。

(一)保障行政交易化造成的行政扭曲

保障行政錯搭相對人的積極同意,是行政主體與相對人通過交易的方式作出的行政決定,即保障行政交易化,會造成不同程度的行政扭曲,損害公共利益。主要有以下三種情形:

第一,行政主體通過行政救濟程序?qū)崿F(xiàn)交易。行政主體與相對人在行政程序中商談不成,行政主體單方作出行政行為后,相對人不服,而雙方在行政復議或行政訴訟中完成了二者間的交易。而《行政復議法實施條例》(簡稱《條例》)確立的自愿、合法調(diào)解原則和限定自由裁量權(quán)及補償、賠償糾

紛的調(diào)解范圍等無法限制一系列假借行政救濟或糾紛解決為名,實則變相搞行政交易的行為。我國行政復議機關(guān)既想幫助被申請人擺脫違法行政的困境,又需謹防因作出行政復議調(diào)解書而成為行政訴訟被告的風險,傾向于以促成相對人主動撤回復議申請的方式終結(jié)復議程序。實踐中,某些復議機關(guān)即便調(diào)解成功或者促成爭議雙方和解,也不愿作出行政復議調(diào)解書等法律文書,因為復議機關(guān)擔心其作出的調(diào)解書存在著與“合法原則”相悖以及被申請復議的行政行為不屬于“行政機關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)作出的行政行為”而不適用調(diào)解的風險。最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》(簡稱《規(guī)定》)雖然其適用范圍限定在被告改變被訴具體行政行為的情形,但卻被該《規(guī)定》第4條(2)項“采取相應的補救、補償?shù)却胧┛梢砸暈楸桓娓淖兤渌鞯木唧w行政行為”規(guī)定模糊化了,反而變相鼓勵爭議雙方達成補救、補償?shù)慕灰?通過撤訴終結(jié)糾紛解決程序。《規(guī)定》第2條設定準予撤訴的四項條件,雖比《條例》對調(diào)解的限制更為嚴格、完備,但在法院、行政主體、相對人三方都因調(diào)解有所獲益,特別是法院受到調(diào)解率指標考核所激勵的情況下,四項準予撤訴條件無力阻止《規(guī)定》成為一項寬口徑地容納行政主體與相對人進行交易的制度。當前,行政主體受“零訴訟”、“零敗訴”、“零信訪”等息訟指標的激勵,常以“困難補助金”、“控訪維穩(wěn)經(jīng)費”等名目向相對人支付和解、調(diào)解費用,以求“案結(jié)事了”。該費用支付后一般不會依法向負責人或直接責任人員追償。這就涉及行政救濟程序中的和解、調(diào)解費用完全由財政買單,挪用行政經(jīng)費、國家賠償責任不能落實到直接責任人等問題。這些問題不加以控制,就會變相鼓勵行政主體通過行政交易逃避違法行政責任的做法,致使國家和公共利益受損。試想,正是因為“上訪媽媽”唐慧將訴訟進行到底[8],公眾才能獲知該案中的是非曲直,案件所涉及公共利益才能得到維護,依法行政才能做到有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究。

第二,保障行政過程中的交易。保障行政中的交易就是行政主體違反法律原則、法定程序,與相對人采取“商量辦事情”的方式作出行政決定,體現(xiàn)為以下兩種情形:一是行政主體為實現(xiàn)行政目的與相對人進行交易。這里的行政目的既包括法律上的行政目的,又包括行政機關(guān)內(nèi)部設置的執(zhí)法考評成績。比如某些城市基層政府為市政管理部門每年下達拆除違法建筑的任務,市政管理部門受“達標”所迫,在“柔性執(zhí)法”的標簽下與相對人進行協(xié)商,允諾相對人一定“好處”,相對人收受“好處”后同意市政管理部門徑直拆除違法建筑。但應注意,相對人本應受到行政處罰的,卻因行政交易而得到“好處”;相對人依法履行拆除違法建筑的義務,轉(zhuǎn)而由行政主體代為履行;行政主體本應遵照法定程序拆除違法建筑卻違反法定程序采取事實拆除行為。這一系列與保障行政相悖的“偏方”本質(zhì)上是以違背法定程序、犧牲法律利益為代價來完成行政任務、提高辦事效率、實現(xiàn)行政目的,相對人所獲得的“好處”亦缺乏基本法律依據(jù)。二是行政主體或相對人為牟取法外利益而進行交易。此種交易與行政行為配置利益的權(quán)力和能力有關(guān),本質(zhì)上屬于交易雙方以合法形式掩蓋非法目的,通過權(quán)力尋租而進行的利益交換。比如工商局查處關(guān)聯(lián)公司或多個違法對象的違法行為過程中,與相對人協(xié)商選擇處罰對象(本應被處罰的對象可逃避處罰,選擇處罰與本應處罰對象存在資產(chǎn)或業(yè)務關(guān)聯(lián)關(guān)系的其他主體;應受處罰的相對人不具有被執(zhí)行能力,轉(zhuǎn)而處罰具有被執(zhí)行能力的主體)和確定處罰強度。通過交易,相對人獲得對其更有利的行政決定,行政主體借此提升“執(zhí)法效率”,保證執(zhí)法行為的可執(zhí)行性(行政罰款項到賬)。簡言之,行政主體之所以與相對人“商量辦事情”是為了獲得執(zhí)法附帶的利益。

第三,行政主體通過簽訂行政合同轉(zhuǎn)移或轉(zhuǎn)嫁責任。行政執(zhí)法實踐中,行政主體經(jīng)常會與相對人簽訂行政合同,確定雙方的權(quán)利義務。此類行政合同的固定套路是,賦予行政主體權(quán)力和權(quán)利,設定相對人的義務和責任;合同給相對人設定的義務一般會超出法定范圍,讓相對人承擔諸多本應由行政主體承擔的責任。比如,浙江省義烏市的江東工商所就與150多家外貿(mào)企業(yè)簽訂《防范商標侵權(quán)行政合同》。合同約定,工商所向企業(yè)提供已查處的被侵權(quán)商標圖樣、商標查詢方法、商品信息數(shù)據(jù)庫等信息,企業(yè)根據(jù)這些信息自行建立商標審查制度,對所采購商品的商標是否侵權(quán)進行審

查;企業(yè)對相關(guān)人員實施審查制度進行培訓;工商所根據(jù)企業(yè)在商標審查中的工作表現(xiàn)進行信用評價,依據(jù)評價結(jié)果決定對企業(yè)的巡查頻度等。[9]該合同中,行政主體放松對相對人的巡查管制是怠于履職的表現(xiàn);信用評價是在法律之外增加了相對人的負擔。安全生產(chǎn)監(jiān)督執(zhí)法領(lǐng)域常見的安監(jiān)行政主體與相對人簽訂“安全生產(chǎn)責任書”亦屬此類行政合同:安監(jiān)行政主體將安全監(jiān)督責任全部轉(zhuǎn)移給相對人,減輕或規(guī)避自身的法定安全監(jiān)督職責。

(二)相對人積極同意在交易行政中的缺位

交易行政以行政主體與相對人的合意為前提,一旦相對人積極同意缺位,相對人就處于一種“被同意”狀態(tài)。具體表現(xiàn)如下:

第一,行政主體隱名交易致使相對人積極同意消極化。行政主體隱名交易是指,行政主體委托或者依托另一主體與相對人進行交易來完成行政任務和達成行政目的,但對外不以行政主體的名義承擔責任。行政隱名交易一般有兩種類型:一是行政主體委托或依托市場法人完成交易行政。地方政府通常會設立投融資平臺公司或國有資產(chǎn)管理公司對外進行交易,完成行政任務。比如政府在公益性保障房或舊城改造安置房建設中,由投資公司或者國有資產(chǎn)管理公司受政府委托以公司名義與開發(fā)企業(yè)簽訂合同完成相關(guān)行政任務,開發(fā)企業(yè)作為相對人只能被動地接受幕后隱名行政主體的存在及隱名行政主體對交易行為的操控。二是行政主體委托或依托另一行政主體進行交易行政,這在不收費的行政許可轉(zhuǎn)為收費的特許經(jīng)營的情形中較為常見。比如實行貨運車輛城市道路使用權(quán)有償使用的城市中,城市道路日常監(jiān)管單位為公安交通管理部門,但公安交通管理部門受行政許可法和道路交通安全法的限制,不便收取費用,就“委托”城市管理局以城市管理局的名義出讓城市道路特許經(jīng)營權(quán),對貨運車輛發(fā)放“入城證”,收取特許經(jīng)營費用。當然此種“委托”行諸“潛規(guī)則”,很少有書面材料。兩種行政隱名交易,前者行政主體可以避免擔責,后者行政主體還可籌劃“收費”獲取利益,但相對人都沒能直接與行政主體進行交易,缺乏與之對話的空間。

第二,潛在相對人積極同意的消極化。行政主體履職過程中對公共資源的處置,往往會涉及直接相對人與潛在相對人,前者是直接受讓獲得公共資源經(jīng)營權(quán)的主體,后者非直接受讓公共資源經(jīng)營權(quán),但屬直接受公共資源經(jīng)營行為影響的主體。潛在相對人不能在特許經(jīng)營權(quán)出讓等交易行政中表達意見,但與交易行政利益攸關(guān)。比如湖北省十堰市政府在出讓其22條公交線路18年的特許經(jīng)營權(quán)的交易活動中就先后引發(fā)了四次公交司機集體罷運、停運事件。[10]罷運、停運事件表面上看是公交司機與特許經(jīng)營權(quán)受讓主體之間的矛盾,但政府出讓特許經(jīng)營權(quán)時未實際考慮包括公交司機在內(nèi)的潛在相對人的意見,是產(chǎn)生并激化矛盾的根源。公共資源經(jīng)營具有獨占性,這是勾連交易行政與潛在相對人之間關(guān)系的主要原因。交易行政會透過特許經(jīng)營權(quán)受讓主體的經(jīng)營活動向與受讓主體進行交易的潛在相對人傳遞影響,因為公共資源經(jīng)營的壟斷性導致潛在相對人無法回避這種影響。例如,行政機關(guān)將工程招標信息發(fā)布權(quán)交給固定經(jīng)營者發(fā)布,則不特定市場主體獲取招標信息的機會與能力均會受到固定經(jīng)營者經(jīng)營行為的影響,交易行政很難與這種影響撇清干系。

第三,“霸王條款”造成相對人積極同意的消極化。一般而言,行政主體位居強勢,可以制定或者執(zhí)行“霸王條款”制造不平等的交易,而相對人往往不得不消極接受“霸王條款”。有些“霸王條款”是違規(guī)制定的,比如在政府公共投資方面,自1996年起,建設部、財政部等國家部委就明令禁止“帶資承包”,但不少地方政府仍以“帶資承包”作為發(fā)包條件,相對人為獲得項目不得不接受墊資施工或變相墊資施工的交易條件。還有的“霸王條款”表現(xiàn)為強制性變更交易內(nèi)容,其背后往往有法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范性文件及政策支持。比如我國當前“重大節(jié)假日免收小型客車通行費”的政策得到國務院批復后在全國施行,收費公路運營商的利益會因地方政府強力執(zhí)行該項政策而受損。[11]地方政府不合理設置特許經(jīng)營權(quán)也會產(chǎn)生“霸王條款”。比如重慶市2010年制定并實施的《戶外廣告位經(jīng)營權(quán)公開出讓暫行辦法》規(guī)定,非政府投資建設的公共設施范圍內(nèi)的戶外廣告位經(jīng)營權(quán)出讓由市容環(huán)境衛(wèi)生管理部門作為出讓人代產(chǎn)權(quán)人公開出讓,所得收益由政府和業(yè)主按3∶7比例分

配。[12]這里,不僅產(chǎn)權(quán)人的出讓權(quán)被市容環(huán)境衛(wèi)生管理部門所“代表”,政府還要分配30%所得收益。

四、新常態(tài)下行政與相對人同意關(guān)系的調(diào)校與優(yōu)化

(一)注重塑造保障行政的剛性品質(zhì),相對人應恪守消極同意的規(guī)則底線

保障行政只能與相對人消極同意搭配。立法應盡可能保證保障行政的單方性和有效性,避免設定以相對人同意為條件或者要件的行政行為。否則,會使行政與相對人之間關(guān)系趨于復雜,不利于行政依法高效運行,也會為行政與相對人進行交易提供操作空間,最終損害公共利益。2011年4月22日全國人大常委會審議的《行政強制法》(草案)第43條規(guī)定:“行政機關(guān)不得在夜間或法定節(jié)假日實施行政強制執(zhí)行,但情況緊急或者當事人同意的除外?！边@一含有“當事人同意的除外”條文引發(fā)了爭議:若保護相對人的同意,則會妨礙行政效率,損害行政秩序和公共利益;如要保障行政效率,可能無法獲得相對人的同意;如變相強迫相對人同意,又屬濫用職權(quán),造成相對人“被同意”。[13]所以,最終出臺的《行政強制法》取消了“當事人同意”的規(guī)定。

塑造保障行政的剛性品質(zhì)重在防范行政交易,保證行政主體“以事實為根據(jù),以法律為準繩”,嚴格依法行政,維護公共利益、保障行政秩序、救濟受損的合法權(quán)利。這就要求行政主體與相對人在保障行政執(zhí)法及其救濟程序中要做到:(1)不應盲目設定“零起訴”、“100%滿意”等執(zhí)法成績考核指標,防止行政主體及工作人員受績效考核的影響,違法接受相對人提出的不合理要求;(2)行政主體與相對人不得以“相對人同意”為理由在行政程序中進行交易——相對人獲得“變通執(zhí)法”、“打折執(zhí)法”的利益,行政主體則獲得相應的行政績效或變相套取行政經(jīng)費。保障行政執(zhí)法方式不容篡改,執(zhí)法強度不能隨意調(diào)劑;(3)行政復議調(diào)解行政糾紛所遵循的合法原則應包括不得損害公共利益的限制,行政訴訟適用《規(guī)定》將被告采取補救、補償措施視為被告改變具體行政行為的,必須以補救、補償措施“不違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定,不超越或者放棄職權(quán),不損害公共利益和他人合法權(quán)益”為前提;(4)防范行政主體擅自挪用他項行政經(jīng)費為其行政違法行為“買單”,建立行政補償、賠償經(jīng)費的申報制度,規(guī)范并嚴格限制行政復議、行政訴訟中的行政交易。同時,調(diào)校政策和輿論導向作用,不應過分拔高調(diào)解、協(xié)商解決行政爭議的意義,更不能將其視為一種社會管理創(chuàng)新而大加推崇。

防范行政交易應避免將交易行政中的“協(xié)商”、“合作”套用在保障行政上,避免協(xié)商行為夾帶行政交易遁入保障行政。一旦相對人當為而不為,當不為而為,那么行政主體就不具有與相對人“商量辦事情”的余地,應依法處理。只有堵住“協(xié)商式執(zhí)法”在行政執(zhí)法過程中的可乘之機,才能滿足保障行政的剛性需要。我國行政法治發(fā)展品質(zhì)不高,法律規(guī)范剛性不足,特別是執(zhí)法主體不善于將政策轉(zhuǎn)化為執(zhí)法技術(shù)的情況下,決策層基于社會矛盾凸顯的形勢判斷而提出構(gòu)建和諧社會、社會管理創(chuàng)新、參與式執(zhí)法等理念,容易被部分執(zhí)法主體借用為政治正確的標簽,飾以協(xié)商執(zhí)法、透明執(zhí)法、柔性執(zhí)法、軟法治理等模糊概念與相對人進行交易。殊不知,協(xié)商民主并不等同協(xié)商執(zhí)法,柔性執(zhí)法不能扭曲執(zhí)法,參與式執(zhí)法并不意味著吸引相對人搞執(zhí)法交易,社會管理創(chuàng)新更應該在法治軌道上進行,如若不然,其結(jié)果必將歪曲政策本意、貶損法治權(quán)威。柔性執(zhí)法、軟法治理等概念、措施的適用對象應為相對人,不是用來給行政主體“松綁”的工具?！败洝被颉叭帷闭咽局姓Y儀、文明執(zhí)法方面的意義,一方面希望行政主體不敷衍、推諉、阻塞相對人的正當要求,勤于政事;另一方面要求行政主體講究執(zhí)法藝術(shù),不簡單、粗暴地處理問題,慎用行政強制。保障行政應受到嚴格約束,行政法律關(guān)系雙方不能以“和諧社會”、“協(xié)商民主”、“社會管理創(chuàng)新”為名進行交易。需要說明,對于保障行政中某些程序事項不應否定相對人的積極同意,比如相對人選擇是否進行聽證的權(quán)利,勞動教養(yǎng)相對人提出聆訊及要求復查勞動教養(yǎng)決定的權(quán)利,等等。相對人程序上的同意權(quán)屬于法定權(quán)利,相對人依法行使程序上的同意權(quán)符合保障行政應依法運行的剛性品質(zhì)。

(二)區(qū)分不同交易行政類型,維護相對人積極同意在交易行政中的地位及作用

相對人積極同意在不同類型交易行政中的缺位問題各有不同,需要按照交易行政的類型劃分,有針對性地重塑行政主體與相對人之間的行政法律關(guān)系。

1.特許經(jīng)營

特許經(jīng)營是在行政主導或者干預下由行政主體作為一方當事人面向市場配置公共資源的一種方式。特許經(jīng)營是行政管控與市場選擇的結(jié)合體。在我國尚未正式出臺特許經(jīng)營方面的法律、行政法規(guī)之前,需要厘清基本法律關(guān)系,澄清并還原相對人同意在特許經(jīng)營中的地位、作用和意義。

第一,要明確界分特許經(jīng)營與行政許可的關(guān)系。前者以相對人積極同意為成立生效的條件,后者屬保障行政范疇,搭配相對人的消極同意。特許經(jīng)營是關(guān)于公共資源經(jīng)營權(quán)的交易,行政許可是相對人從事特定行為的準入審查機制,旨在維護行政許可對應的公共利益與公共秩序,二者有本質(zhì)區(qū)別。但一些地方卻將二者混同起來,一方面將特許經(jīng)營視作行政許可,把《行政許可法》作為特許經(jīng)營的上位法,對相對人施以與行政許可相同或相似的管制或強制。另一方面,因行政許可非經(jīng)法律、行政法規(guī)規(guī)定不能收取費用,行政主體一般會以特許經(jīng)營的名義收取特許經(jīng)營權(quán)出讓費用。也就是說,相對人在繳費時被視為交易行政的相對人,而其他時候卻是保障行政相對人,受到嚴格管制,不能與行政主體平等對話。這一點在我國出租車特許經(jīng)營、貨運車輛入城證的辦理、非機動營運車輛特許經(jīng)營等城市交通經(jīng)營管理領(lǐng)域體現(xiàn)得尤為突出。長期以來,相對人雖未全然明白其以積極同意參與交易行政的道理,但諸如出租車罷工、停運等周期性的示意、抗議活動正是特許經(jīng)營行政主體忽視相對人積極同意的后果。

第二,要限制特許經(jīng)營向私產(chǎn)擴張。特許經(jīng)營權(quán)的載體應當是公共資源,私權(quán)一般不能直接作為設置特許經(jīng)營權(quán)的載體,否則就等同于不給補償?shù)男姓魇?侵犯相對人的合法權(quán)益。前文所述地方政府制定的《戶外廣告位經(jīng)營權(quán)公開出讓暫行辦法》規(guī)定,私人產(chǎn)權(quán)上設置的戶外廣告經(jīng)營權(quán)出讓所得收益“由政府和業(yè)主按3∶7比例分配”就與此相違。該暫行辦法出臺之前,戶外廣告的設置按該地方《戶外廣告管理條例》規(guī)定屬行政許可,但行政許可未經(jīng)法律和行政法規(guī)規(guī)定不應收取費用,政府也不能分配私人產(chǎn)權(quán)上戶外廣告經(jīng)營權(quán)的出讓收益。對此,應避免在私產(chǎn)上直接設置特許經(jīng)營權(quán),防止不收費的行政許可轉(zhuǎn)變?yōu)槭召M的特許經(jīng)營,損害相對人的合法權(quán)益。

2.公共投資

從我國經(jīng)濟社會發(fā)展的階段看,政府公共投資行為在近一段時期內(nèi)仍將持續(xù),理順公共投資行政主體與相對人之間關(guān)系對構(gòu)建和諧投資關(guān)系,維護交易行政與相對人積極同意的構(gòu)造尤為重要。

第一,追溯公共投資資金性質(zhì),按照“誰投資、誰負責”的原則確定行政主體在交易行政中的主體地位,防止行政主體缺位,造成相對人積極同意的消極化。當前公共投資主要是政府投資和國有資本投資,但二者之間存在責任不清、關(guān)系不明問題?！罢l投資、誰負責”即是說,列入國有資本經(jīng)營預算的,屬于國有資本投資;由政府直接撥款進行投資建設,列入政府一般預算的,屬于政府公共投資。[14]前者視同一般企業(yè)投資行為,而后者屬于一種交易行政,行政主體需依法承擔公共投資責任,不應以其管控下的國有企業(yè)或投融資平臺公司的名義代為實施公共投資并承擔投資責任,避免行政主體隱匿而落空相對人的積極同意。

第二,改變或禁用行政主體規(guī)避交易行政責任的公共投資模式。變相的代建模式是行政主體規(guī)避政府投資責任的主要方式。代建,一般是指具有相應開發(fā)工程資質(zhì)的企業(yè)接受業(yè)主的委托,代為開發(fā)各種工程(包括土地、房屋、市政工程等)的活動。工程代建關(guān)系中,業(yè)主對工程建設負全部責任,承擔工程建設風險,開發(fā)企業(yè)接受業(yè)主委托負責管理工程項目,在委托范圍內(nèi)以業(yè)主名義開展工作。但在我國政府公共投資實踐中,不少地方采取變相的代建模式來規(guī)避法律責任。這種變相代建模式主要有兩種:一是“名為購買,實為代建”模式,即政府委托相對人代為投資進行項目建設,相對人作為投資主體擔負全部責任,項目建設完成后,政府再付費購買。該代建模式下,行政主

體將工程建設關(guān)系轉(zhuǎn)變成買賣關(guān)系,規(guī)避公共投資主體應承擔的責任;二是雙重代建模式,即政府作為幕后的主管部門,指定或者確定下屬公司或者其他主體為項目業(yè)主,項目業(yè)主再按一般代建(委托—代理)模式確定代建企業(yè)進行投資建設,這就存在“政府—項目業(yè)主”和“項目業(yè)主—代建企業(yè)”雙重代建關(guān)系,而政府作為真正公共投資主體可以在法律上完全撇清與代建工程之間的關(guān)系。因此,只有改變或禁用此類行政主體規(guī)避責任的變相代建模式,才能使行政主體與相對人回歸正常的交易行政關(guān)系。

第三,完善相對人權(quán)利救濟機制。政府公共投資引發(fā)的訴訟究竟屬于民事還是行政案件的審理范圍尚存爭議,但司法至少應當切實保護相對人訴權(quán)原則。只要由政府直接撥款進行投資建設的,相對人可突破合同相對性原則,追加合同名義主體背后的行政機關(guān)作為被告或者第三人參加訴訟,對裁判結(jié)果負責。案件實體方面,如為行政訴訟,應注重審查行政行為的合理性,強化對相對人信賴利益的保護;如為民事訴訟,應注意在合同效力、過錯責任承擔上保護相對人,運用誠實信用、公平合理原則保障交易行政雙方權(quán)利義務的對等性和責任擔負的公平性。

3.購買公共服務

與特許經(jīng)營、公共投資相比,行政主體購買公共服務的市場化程度更高,更能夠尊重相對人的平等地位,較少限制相對人的積極同意。但行政主體購買公共服務的行為容易損害潛在相對人的利益,這就要求行政主體在采購公共服務時,須與相對人達成有關(guān)合同閉合性的相關(guān)約定,主要包括三點內(nèi)容:一是原則上要求相對人不得以任何形式轉(zhuǎn)包、分包公共服務;二是禁止相對人利用提供公共服務的機會牟取合同對價之外的附加利益。公共服務附加的獲利機會帶有公共資源屬性,須防止相對人利用提供公共服務機會變相壟斷相關(guān)公共資源,損害潛在相對人的利益。再者,附加獲利機會的使用涉嫌利用或變相利用行政主體及其工作人員的名義牟取商業(yè)利益,會相應增加幕后交易的風險,使購買公共服務的行為腐化變質(zhì);三是行政主體應對所購買的服務形成控制權(quán),并享有附加產(chǎn)生的添附權(quán)利、資產(chǎn)性權(quán)利、知識產(chǎn)權(quán),等等,以此保障和強化公共服務的對外開放性、非營利性,防止相對人變相壟斷公共服務市場。

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責任編輯 劉榮軍

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1673-9841(2015)03-0040-08

10．13718/j．cnki．xdsk．2015．03．006

2014-11-06

周俊,四川大學法學院,博士研究生。