論空白刑法規范與補充規范的沖突與協調*

黃明儒，譚丹丹

(湘潭大學法學院，湖南湘潭411105)

論空白刑法規范與補充規范的沖突與協調*

黃明儒，譚丹丹

(湘潭大學法學院，湖南湘潭411105)

摘要:空白刑法規范與補充規范之間存在著刑事責任條款不對應、罪狀設置不一致和相同術語的內涵與外延不一致等沖突之處，導致這些沖突的原因主要是刑法萬能主義對立法的殘留影響、刑法的明確性不夠以及刑法的安定性與其他法律的適時性存在矛盾。在立法上沒有協調修改前，基于緩和違法一元論立場堅持有限的刑法獨立解釋規則是實現兩者協調的有效路徑，即在堅持刑事責任條款必要規則基礎上根據刑法法益保護目的對刑法條文進行實質的限縮性解釋。

關鍵詞:空白刑法規范;補充規范;緩和違法一元論;刑法獨立解釋;刑事責任條款

由于我國刑法沒有典型的行政犯①所謂典型的行政犯，意指在刑法典之外的其他法典中，直接規定的嚴重違反行政法規而規制以相應刑罰措施的行為。而所謂非典型的行政犯，意即在刑法典規定的具有嚴重社會危害性而規制以相應刑罰措施但其某些構成要件卻還需要其他法律規范加以補充的行為。，通過刑法典設定的行政犯就必須以空白刑法規范的方式并通過其他法律規范作為補充規范才能完整適用。空白刑法規范因其適用的廣泛性而內容卻極具不確定性，以及與所指引的行政法規等補充規范的協調性問題，其適用與理解越來越引起刑法學界的重視。一方面，空白刑法規范能夠有效地解決刑法典的相對滯后性與社會生活絕對發展變化之間的矛盾，也能有效解決刑法規范表述的通識性與部分犯罪行為表述的專業性需要之間的矛盾，因而被視為一種有效的立法技術廣泛地應用于經濟犯罪、環境犯罪等行政犯中;但另一方面，空白刑法規范因其“空白性”而存在與補充規范不協調的現象，導致司法適用有時會無所適從，或者相同的案情判決完全不同甚至矛盾。對此，必須從理論上深入討論并力求消解這種矛盾現象，從而有效彰顯空白刑法規范在現代刑法特別是在行政刑法領域的重要作用。

一、空白刑法規范與補充規范存在沖突的癥表

從立法原意而言，空白刑法規范與補充規范之間應當相互協調、有機結合起來才能夠形成一個明確的、完備的犯罪構成要件。但目前刑法典中有相當的空白刑法規范與所指引或者應當指引的補充規范不能對應，甚至存在不相協調矛盾沖突之處。這種沖突的癥表主要體現在以下幾個方面:

(一)補充規范中刑事責任條款與空白刑法規范不能相互對應

目前，作為空白刑法規范適用指引的補充規范中有關刑事責任的條款一般呈現如下幾種形式: “1.構成犯罪的，依法追究刑事責任; 2.依法追究刑事責任; 3.有犯罪行為的，依照刑法有關規定追究刑事責任; 4.比照刑法第xx條的規定追究刑事責任; 5.依照刑法第xx條的規定追究刑事責任; 6.構成犯罪的，依照刑法有關規定追究刑事責任。”［1］154－155

這種補充規范中刑事責任條款與空白刑法規范的規定并不能一一對應、不能協調適用。具體而言，主要表現為以下兩種形式的不協調:一是針對補充規范在某些違法行為條款下設置的刑事責任，在刑法典卻缺乏相應的刑法規范與之呼應。如《證券法》第231條概括性地規定:“違反本法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任”，據此，如果違反該法第47條、第195條以及第231條的規定，即上市公司的董事、監事、高級管理人員、持有上市公司股份5%以上的股東在公司上市后的6個月內買賣公司股票，構成犯罪的，應當依法追究刑事責任。但我國刑法典中卻缺乏將這類“短線交易”行為規定為犯罪的相應刑罰規范。這種補充規范與刑法條文相互脫節的現象，導致補充規范因不能有效適用而成為形同虛設、缺乏司法意義的一紙具文，有損法律的威嚴和嚴肅性。二是空白刑法規范規定的某些犯罪行為在所指引的相關補充規范中卻找不到與之相對應的刑事責任條款。如根據刑法第344條的規定，違反國家規定，非法采伐、毀壞珍貴樹木或者國家重點保護的其他植物的，或者非法收購、運輸、加工出售珍貴樹木或者國家重點保護的其他植物及其制品的，構成犯罪，處以相應的刑罰。但是《森林法》僅僅在第40條規定了非法采伐、毀壞珍貴樹木的，依法追究刑事責任，而并沒有對非法采伐、毀壞、收購、運輸、加工、出售國家重點保護植物及其制品的行為做出規定，更沒有對這類行為設置相應的刑事責任條款。既然沒有對相應的國家規定之違反，就很難對相應的行為按照該罪名予以處罰。刑法作為其他部門法的保障法，對某種行為入罪的前提是違反了相關部門法規范，若空白刑法條文規制的犯罪行為在補充規范中并無相對應的規定，則會在一定程度上導致行為入罪根基不牢，而引發能否直接適用刑法條文而徑直定罪的疑難。

(二)補充規范的違法行為與空白刑法規范的罪狀設置不一致

空白刑法規范一般表現為絕對空白刑法規范和相對空白刑法規范兩種形式。前者是指刑法分則性條文僅指明“違反xx規定”之類似的表述，不再對犯罪構成行為要件有任何表述;后者是指刑法分則性條文對具體犯罪構成的行為要件做出類型化表述，但仍需參照其他有關法律規范才能予以確定。［2］16就兩種類型在刑法所占比重而言，刑法以相對空白刑法規范為主，而絕對空白刑法規范較少。相對空白刑法規范除指明參照其他法律、法規外，還對具體犯罪構成要件特征進行了一定的描述，而某些條文描述的內容與指明參照法律、法規規定的違法行為內容不一致。如刑法第407條“林業主管部門的工作人員違反森林法的規定，超過批準的年采伐限額發放林木采伐許可證或者違反規定濫發林木采伐許可證，情節嚴重，致使森林遭受嚴重破壞的”之規定，除了指引本條適用前提是“違反森林法的規定”屬于空白規定外，還對違法發放林木采伐許可證罪的主體與行為方式與對象以及危害后果等構成要件進行了明確規定。只是這種對構成要件的明確，卻與《森林法》的相關規定不相協調。根據《森林法》第32條①《森林法》第32條規定:“采伐林木必須申請采伐許可證，按許可證的規定進行采伐;農村居民采伐自留地和房前屋后個人所有的零星林木除外。國有林業企業事業單位、機關、團體、部隊、學校和其他國有企業事業單位采伐林木，由所在地縣級以上林業主管部門依照有關規定審核發放采伐許可證。鐵路、公路的護路林和城鎮林木的更新采伐，由有關主管部門依照有關規定審核發放采伐許可證。農村集體經濟組織采伐林木，由縣級林業主管部門依照有關規定審核發放采伐許可證。農村居民采伐自留山和個人承包集體的林木，由縣級林業主管部門或者其委托的鄉、鎮人民政府依照有關規定審核發放采伐許可證。采伐以生產竹材為主要目的的竹林，適用以上各款規定。”的規定，有權發放林木采伐許可證的主體并不限于林業主管部門的工作人員，顯然按照刑法規定就無法對其他濫發林木采伐許可證的人員作為本罪主體予以處罰。再如按照《森林法》第41條②《森林法》第41條規定:“違反本法規定，超過批準的年采伐限額發放林木采伐許可證或者超越職權發放林木采伐許可證、木材運輸證件、批準出口文件、允許進出口證明書的，由上一級人民政府林業主管部門責令糾正，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分;有關人民政府林業主管部門未予糾正的，國務院林業主管部門可以直接處理;構成犯罪的，依法追究刑事責任。”的規定，超過批準的年采伐限額發放;林木采伐許可證或者超越職權發放林木采伐許可證、木材運輸證的行為構成犯罪的，依法追究刑事責任。但這些都并不屬于刑法第407條規制的行為對象，也沒有其他刑法條文將違反發放木材運輸證的行為規定為犯罪。

(三)補充規范與空白刑法規范中相同專業術語涵義不同

現行空白刑法規范中存在犯罪構成要件的用語與補充規范中的用語相同，但兩者實際涵攝的內容不一樣的現象。如信用卡一詞在兩種規范中就有明顯不同，根據《關于〈中華人民共和國刑法〉有關信用卡規定的解釋》，信用卡是指由商業銀行或者其他金融機構發行的具有消費支付、信用貸款、轉賬結算、存取現金等全部或部分功能的電子支付卡。而按照《銀行卡業務管理辦法》的規定，信用卡有貸記卡、準貸記卡兩種類型。貸記卡是指發卡銀行給予持卡人一定的信用額度，持卡人可在信用額度內先消費、后還款的信用卡;準貸記卡是指持卡人須先按發卡銀行要求交存一定金額的備用金，當備用金賬戶余額不足支付時，可在發卡銀行規定的信用額度內透支的信用卡。可見，刑法規定的信用卡的概念外延遠寬于《銀行卡業務管理辦法》。這種概念內涵上的差異，顯然有損空白刑法規范與補充規范間的協調關系，破壞了法秩序的統一性。對此，筆者認為，盡管刑法立法解釋不會導致司法機關適用法律的疑難，但問題就在于，刑法規范不僅是司法工作人員處理個案的裁判規范，也是為國民的日常行動提供有效指南的行為規范。普通公民不可能如法律職業者那樣深諳不同部門法中相同法律術語間不同的內涵與外延，而且也只有法律術語在內涵與外延上一致，才應當是法規范的常態。如若刑法規范與適用更為頻繁地與補充規范中相同專業術語的含義不一致，就會使國民難以準確把握刑法的規定，而導致國民因這種不確定性與不協調性對某種行為是否會受刑罰處罰而忐忑不安。而國民為了免遭不可預知的國家刑罰權的侵擾與干預，在行動前就不得不謹小慎微，瞻前顧后，過于抑制自己的行為，出現刑罰之前的自由權“萎縮效果”，顯然與刑法本身的目的相背離。

二、空白刑法規范與補充規范不協調的原因

僅僅分析空白刑法規范與補充規范不協調的現象還遠遠不能解決問題，必須探討出現問題背后的原因，這樣才有可能從根本上解決問題。在筆者看來，空白刑法規范與補充規范之所以出現上述沖突與不協調，主要原因在于以下幾點。

(一)刑法萬能主義對立法的殘留影響

刑法作為一種社會現象，在不同的社會結構形態中，其使命也有所不同。在計劃經濟時代，國家對經濟直接進行規制，國家權力滲透到整個社會，其結果是國家吞沒了市民社會。“政府在社會結構中擁有至高無上的地位，國家有可能憑借所控制的全部社會資源，在非經濟領域實行全面和直接控制，使經濟領域之外其他維度上的社會結構深深地烙上這種所謂控制模式的印跡。”［3］190刑法及其存在對政治社會而言，僅僅具有統治工具的意義。而在市場經濟時代，強調的是市場本位、市場主治經濟，而不是導于政府的行政管理，因此，市場經濟的發展要求緊縮政府的行政權限而擴大市場的自治權利，市民社會從而得以逐漸培育起來。上世紀80年代開始的經濟體制改革引發了我國社會結構的整體變革:“以政治國家為核心的一元社會結構開始衰亡，政治國家與市民社會相對分離的二元社會結構開始悄然崛起。”［4］6與這種社會結構形態的變遷相適應，刑法的功能與理念也應當發生相應的變化。刑法作為公權力的代表，不能再單純地以國家利益為由任意侵蝕市民社會的領域，而應當保持對市民社會領域的充分尊重，避免其將觸角伸向社會生活各個領域，傳統的刑法萬能主義理念應當被擯棄。

然而，刑法萬能主義觀念在我國可謂是源遠流長，并且根深蒂固。與我國長期的一元社會結構相適應，刑法一直只是單純地作為懲治犯罪的工具，是一種馭民之術。即使是市民社會與政治國家分立的二元社會結構逐漸形成的今天，我國的刑法萬能主義、重刑主義等傳統刑法觀念仍未得到根本改觀。97刑法的頒行彰顯出我國在刑法規范現代化上邁進了一大步，并使刑法謙抑、人權保障等現代刑法理念得以在中國有了成文化保障。只是“刑法理念一經形成，就具有沿襲性、穩定性，以至于在先進的刑法規范、制度被引進或確立后，傳統的刑法理念仍慣性持久地存在，而新的與之相應的刑法理念一時難以被社會大眾內化為內心的確信，引進或確立的刑法規范、制度難見其效。”［5］144在經濟、行政領域中出現新的違法行為時，立法者往往首先想到的就是將其予以犯罪化，司法者往往也總是想盡各種辦法運用刑法手段來予以規制，而不顧是否具有相應的前置性違法規范、動用刑罰是否具有必要性和合理性。例如，最近進入立法議程的《刑法修正案(九)》草案中第32條第4款將“代替他人或者讓他人代替自己參加國家規定的考試的”的行為作為犯罪定罪處理，就是刑法萬能主義觀念影響立法的一種典型表征，說明我國刑事立法在某種程度上已經患上了“刑法依賴綜合癥”。盡管“代考”行為破壞了公平、公正的國家考試制度，違反了考試的基本誠信與公平原則，具有相當的社會危害性，但將其擢升為犯罪很難說有合理性。這是因為:第一，“代考”行為入罪缺乏相應的前置性違法規范。目前，我國現有的規制“代考”行為的規范性法律文件有《教育行政處罰暫行實施辦法》(原國家教委27號令，1998年)、《國家教育考試違規處理辦法》(2004年)、《普通高等學校學生管理規定》(2005年)以及《專業技術人員資格考試違紀違規行為處理規定》(2011年)，但上述這些規范性文件中并未對“代考”行為附設追究刑事責任的任何條款，“代考者”的責任形式主要是警告、開除學籍和停考。第二，“代考”行為與考試舞弊的組織行為相比完全不屬于一個層面的違法行為，組織考試舞弊行為是一種大規模的危害考試公平的行為，而單純的代考行為盡管確實是一種缺乏誠信與影響考試公平原則的違法行為，但一個人的代考行為并不影響整體的考試公平，而僅僅一種很輕的個人違法行為，將其入罪有違刑法的謙抑性原則。考試主管部門完全可以充分利用最新、最先進的社會高科技手段，以提升考生身份識別手段，降低“代考者”進入考場參加考試的機會，并且通過制定嚴密、完備的管理制度，填補現有規范性法律文件的漏洞，以行政制裁處置代考行為，從而杜絕替人代考的現象。這一方式不僅能最大限度地降低社會成本，而且能獲得理想的治理效果。通過這種途徑就足以有效解決愈演愈烈的“代考”問題，維護公平、公正的考試競爭機制，完全沒有必要啟用手段最為嚴厲的刑法予以規制。再如，一直有口袋化詬病的非法經營罪，對于某一行為是否是刑法評價的非法經營行為，應結合“國家規定”和刑法共同分析認定，如果沒有相關“國家規定”作為補充規范，或者沒有在這“國家規定”中規定相應的刑事責任條款，就不能將某種行為解釋為非法經營罪行為。但司法實踐中卻存在著將諸如經營網游外掛、經營群發短信業務、經營國際電信業務、利用POS機套現等大量新型經濟交易或者經營行為通過司法解釋而以“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”納入非法經營罪定罪處罰的現象。這種將非法經營罪作為兜底性罪名將任何缺乏明確罪名規制卻被認為具有相當社會危害性的經濟違法行為而予以規制的司法傾向，無疑是一種不分情形肆意突破刑法底線的行為，顯然也是受刑法萬能主義的影響。

(二)刑法的明確性不夠

刑法的明確性作為罪刑法定的一個派生性原則，“表示這樣一種要求:規定犯罪的法律條文必須清楚明確，使人能確切了解違法行為的內容，準確地確定犯罪行為與非犯罪行為的范圍，以保障該規范沒有明文規定的行為不會成為該規范適用的對象。”［6］28但空白刑法規范的大量存在，不僅難以保持法律適用的統一性，而且也容易導致司法裁量權的濫用，對國民的自由和安全是一種潛在的威脅。

空白刑法規范的明確性不夠主要體現在缺乏可以補足其空白構成要件的參照規范:一是空白刑法規范對其所要參照的依據指示不明確。從我國刑法條文中參照依據的實然設置來看，雖然參照依據有“法律”、“法規”、“規定”、“制度”等，但是這些在制定主體、制定程序、具體內容、效力等級、適用范圍等方面并不相同的規范或制度，哪些可以作為補足空白刑法規范具體犯罪構成要件而需參照的依據，亦即其究竟指法律、法規還是法令、規章、制度、規定，學界對此存有爭議①有的認為，從我國現行的刑事法律規定來看，法律、法規、規定、規章制度、管理規定等都可以成為空白刑法規范中確定具體犯罪構成要件的參照依據(劉樹德.空白罪狀之“梳”議.國家檢察官學院學報，2002(4) : 8.) ;有的認為，應當提高我國盡管空白刑法規范中參照性規范的法律位階，其淵源僅限于三類，即由全國人大或其常委會制定的法律、由國務院制定的行政法規、由國務院各部、委員會等直屬機構制定的部門規章。而地方性立法規定，如地方法規、地方規章、民族地區的自治條例和單行條例等不應為參照性規范的淵源(王瑞君.刑事違法性判斷前提條件:空白罪狀的現狀與反思，政法論叢，2006(4) : 49.)。。盡管刑法第96條對“違反國家規定”做出了明確解釋，而且某些刑法條文也指明了具體的參照法律規范，但是，刑法中一些諸如“違反……有關規定”、“違反……規定”等不同的違法性指示之效力等級，是僅限于刑法第96條所列舉的范圍，還是涵蓋了所有一次授權或者二次授權部門所制定的規章制度，立法與司法上都并不明確。二是所參照的補充規范對具體犯罪構成要件規定不明確或根本未規定。例如，根據刑法第253條之一的規定，構成出售、非法提供公民個人信息罪的基本條件是從事某種特定領域的單位或者其工作人員違反國家規定，將在履行職責或者提供服務過程中獲得的公民個人信息，出售或者非法提供給他人，并且情節嚴重的行為。但在《刑法修正案(七)》出臺前，并無任何一部法律法規對“將個人信息出售或者提供給他人的行為是否違法”作出明確規定。這就是典型的雖然有“違反國家規定”之類的指引，而所指向的參照依據卻并不存在的現象。

問題就在于，作為罪刑法定原則的基本要求，立法者必須使刑法規范具有明確性，具有預測可能性，應當使用清晰明白的語詞，對犯罪構成要件和法定刑作出明確具體的描述，以便讓普通民眾了解刑法規范的內容，對何種行為是刑法所要制裁的犯罪行為以及應當受到怎樣的刑罰具有大致確定的認識和判斷，以便及時調整自己的行為并使其不與刑法規范相沖突，從而免受突然襲擊式或不確定的處罰。但“由于一些法規的含糊不清而使無法律即不構成犯罪這一準則遭到了破壞，那我們可以自由去做的事也同樣是含糊不清的。我們的自由權的界限是不確定的。就這一點來說，自由權由于對它的實施的合理擔心而受到了限制。”［7］261

作為空白刑法規范的補充規范，其效力范圍與位階層次各有所不同。法律可以作為補充規范，經過一次或者二次授權的部門規章乃至地方性法規、政府規章也可以作為補充規范，范圍極其廣泛。但是，我國目前政府職能管理處于變革中，還存在一定的分工不明職責不清的情形，某一行業領域往往由多個部門同時管轄，政出多門、政令不一的現象層出不窮。如果空白刑法規范所參照依據指示不明，作為其補充規范的潛在參照依據就存在可供司法機關選擇的范圍過于廣泛，甚至規定內容存在矛盾不一致的問題，而導致司法人員基于價值理念、法律水平和業務素質的差異而選擇參照適用內容不一的規范性文件，最終引發“同案不同判”的司法不公現象。而且，即使在參照依據指示明確的情形下，也有可能存在指明的參照依據本身由于使用語義不清、外延不明確的模糊法律概念而導致的規范內容不明確，從而無法將空白刑法規范所規定的構成要件準確適用于司法實踐。

因此，也正是由于空白刑法規范的明確性不夠，導致了空白刑法規范與作為補充規范的相關行政法規之間，無法協調適用甚至矛盾，從而產生了一系列司法適用疑難的困境。

(三)刑法的安定性與其他法律的適時性存在矛盾

罪刑法定原則作為“帝王規則”，其法定性的要求決定了刑法規范必須要預先制定，且需要具備相對的安定性。保持刑法的安定性對于維護刑法的明確性與權威性具有至關重要的意義。刑事法律關乎人的生殺予奪與社會穩定，其安定性更為重要。但相對于這種具有高度穩定性的刑法規范而言，作為其補充規范的經濟、行政等法律法規因其行政管理秩序或者行政管理目的的需要，更強調效率與實效，而這些法律規范的制定與修訂更注重其適時性。如果國家的行政管理目的發生改變，行政法律規范自然也應隨之通過立法程序予以修訂，以便適應這種行政管理秩序的需要。當然有時也存在對刑法規范進行了修改而作為補充規范的相關行政法律規范也有可能還沒來得及修改的情形。

因此，刑法的安定性與作為空白刑法規范的補充規范的其他法律規范的適時性之間所存在的這種不協調，就會導致變更頻率與幅度較大的補充規范與相當靜止穩定的刑法規范之間存在內容上的不協調統一。空白刑法規范與補充規范分別位于不同的成文文本中，若兩者之一中任何一種規范發生了變更，另一成文文本一般很難馬上做出相應的修改調整，空白刑法規范與補充規范自然就會存在適用上內容不協調，或者專業術語涵義不一致的矛盾，而導致司法者的無所適從，或者隨意適用理解兩種不同規范，而至司法不公。如我國《專利法》中的假冒專利行為經歷了從假冒他人專利與冒充專利區別對待到對兩者一視同仁的轉變: 2000年《專利法》第58條①該條規定:“假冒他人專利的，除依法承擔民事責任外，由管理專利工作的部門責令改正并予公告，沒收違法所得，可以并處違法所得三倍以下的罰款，沒有違法所得的，可以處五萬元以下的罰款;構成犯罪的，依法追究刑事責任”。和第59條②該條規定:“以非專利產品冒充專利產品、以非專利方法冒充專利方法的，由管理專利工作的部門責令改正并予公告，可以處五萬元以下的罰款。”分別規定了假冒他人專利與冒充專利的不同救濟方式，假冒他人專利者需承擔民事責任、行政責任乃至刑事責任，而冒充專利的只需承擔相應的行政責任，后者的懲罰力度明顯小于前者，2008年《專利法》③該法第63條規定:“假冒專利的，除依法承擔民事責任外，由管理專利工作的部門責令改正并予公告，沒收違法所得，可以并處違法所得四倍以下的罰款;沒有違法所得的，可以處20萬元以下的罰款;構成犯罪的，依法追究刑事責任”。則只籠統規定假冒專利的處罰方法，取消了假冒他人專利和冒充專利行為的區分，將兩種行為進行同等對待。但是，現行刑法第216條假冒專利罪的處罰范圍仍僅限于假冒他人專利的行為，并未適時做出相應調整，將冒充專利行為納入其規制的范疇，也沒有別的罪名予以規制。這種空白刑法規范與補充規范在適用內容上的不協調，就會導致假冒他人專利行為與冒充專利行為在刑事處罰上效果完全不同，而顯失公平。

三、空白刑法規范與補充規范的協調路徑

通過某種方式消解引起空白刑法規范與補充規范之間不協調甚至矛盾沖突的原因，就成為使兩者有機協調起來正確適用的有效路徑。應該說，通過改變刑法觀念從而在立法上修改完善刑法及其相關規范是協調空白刑法規范與補充規范的重要路徑之一，并且具有根本性、徹底性。但是，扭轉傳統的刑法理念并非一朝一夕之事，徹底改變刑法的不明確性亦并非可能之事，僅僅依靠立法路徑就能有效實現空白刑法規范與補充規范的協調性，則只能永遠是一個美好的愿望而已。因此，在探尋空白刑法規范與補充規范的協調路徑時，必須將目光轉向于司法適用性解釋。也就是說，不應過于強調在立法上解決空白刑法規范與補充規范所存在的不協調與矛盾之處，而應當更加重視通過司法適用，根據正義理念與文字表述來解釋法律，有效協調緩和兩者之間的矛盾與沖突之處，這才是解決具體問題的最佳切入點。

(一)緩和違法一元論之提倡

在解釋論上來探尋空白刑法規范與補充規范的協調路徑，實際上關系到一個重要的理論爭議問題，即憲法、刑法、民法、行政法等不同法領域內的違法性判斷是應當在整個法秩序中統一加以理解，還是要根據各個法領域個別地加以理解。對此，存在著違法一元論和違法多元論兩種相對立的觀點。違法一元論又稱為法秩序的統一性論，該說認為，違法性是在違反全體法秩序這一意義上使用的概念，憲法、刑法、民法、行政法等多種法領域組成的法秩序中應不存在互相矛盾和沖突的現象，［8］32即不能發生“在某一法領域是合法的行為，在其他的法領域卻被認為是違法或被禁止”這樣相反的事態。該說基于對“統一性”的程度要求不同，又有嚴格的違法一元論與緩和的違法一元論之分。前者認為違法性在整個法秩序中完全單一，即在一個法領域屬于違法的行為絕對不可能在另一個領域屬于合法的;后者認為，作為行為規范的法律，應以整體法秩序為基礎統一解釋違法性，堅持違法判斷的統一性，對于同一法律事實不應出現解釋上的矛盾或沖突。但違法是一個既有質又有量的概念，不同法領域的違法性存在著不同的類別與程度，刑法上的違法性必須具備值得科處刑罰的“質”與“量”，因而，也承認違法判斷的相對性。［8］32－34違法多元論認為，法秩序在一定意義上應當具有統一性，但是同時認為規范之間的矛盾只要在法秩序目的所必要的范圍之內消除就夠了，沒有必要將其絕對排除。［9］214該說也承認違法性在整個法秩序中應當具有統一性，但是其更加注重各個法規因其內在目的、性質與適用上的差異而所具有的在違法性程度上的相對性。上述學說的區分關鍵在于對下述問題理解上的差異:“(1)符合構成要件的行為，在民法或者行政法中被允許的話，在刑法中是否也應肯定該行為的正當性? (2)在民法或者行政法中被禁止的行為，如果符合刑法上的構成要件，該行為是否也應視為違法而具有可罰性?”［9］214－215上述三種學說對這兩個問題的回答分別是:“違法多元論不僅對(2)的問題，而且對(1)的問題也持否定態度。相反地，緩和的違法一元論，肯定(1)的命題，而否定(2)的命題。至于嚴格的違法一元論，命題(1)和(2)均被肯定。”［9］214－215

違法多元論過于強調不同法律部門中違法性判斷的獨立性與差異性，忽視了刑事違法性與其他違法性在本質上的一致性。嚴格的違法一元論則過分強調國家法律體系的統一性和違法判斷的一致性，忽視了不同法律領域的特殊性和不同法律中違法判斷的相對差異性，不符合不同法律部門根據不同標準劃定禁止行為范圍的實際，走向了另外一個極端。而緩和的違法一元論既肯定了刑法中的違法與其他違法都與整體法秩序相沖突的本質一致性，又承認不同類型違法的程度差異和判斷標準的相對獨立，符合法律適用的實際。因此，堅持緩和的違法一元論更具有合理性。

(二)緩和違法一元論之貫徹

堅持緩和的違法一元論，也意味著“該當構成要件的行為在民法或者行政法容許的場合下，刑法上也應認可其正當性。”［10］170只是刑法作為唯一一部規制犯罪和刑罰的法律，對犯罪行為的設置應當出于某種特定的宗旨或者目的，有自己獨立的規制對象和范圍，有自己獨立的評價觀念和機制，刑法的價值評價也不能夠完全繼受民法或其他部門法的評價，刑法規范相對于其他法律規范而言應當具有相對獨立的違法性解釋，甚至自成一體。當然刑法的這種獨立解釋的原則并未背離法秩序的統一性，而是在堅持違法一元論前提下的合理緩和。

空白刑法規范因其空白性不可避免地依賴于其他非刑事法律規范，更彰顯出刑法的獨立解釋必須是有限度的。而且，有限的刑法獨立解釋規則還僅僅是一個指導原則，針對空白刑法規范與補充規范不同的矛盾與沖突情形，還應當以此指導，具體采用不同的解釋方法與解釋規則，以消解兩者相互齟齬的現象。

如前所述，空白刑法規范中存在犯罪構成要件的用語與補充規范的用語相同，但兩者實際涵攝內容不一的現象。一般而言，不同法律規范通用的概念的內涵與外延應當具有一致性。刑法規定中使用的術語，只有在法律明確規定的情形下才能例外于其他法律，“應當要有意識地注意概念的區隔意義，對于與其他法律術語字面相同，但內涵又明顯不一致的，應當有意識地改變術語的字面表達或者明示概念內涵上的差異，以避免造成不必要的混亂”。［11］117這是由法律體系內部的協調統一性所決定的，尤其是在一個特別注重系統性、抽象性和邏輯性的成文法主義國家，更是如此。解決空白刑法規范與補充規范法律術語內涵不同這一問題的最佳路徑是立法修改，但是立法修改并非一蹴而就，在立法就法律術語的字面表達作出變更之前，為了最大限度地實現刑法的社會保護機能和人權保障機能，就只能根據刑法自身的性質對法律術語作出獨立解釋。其合理性在于，刑法在法律體系中處于保護性法律規范的地位，具有自身獨立的品格，“法律體系是以憲法為指導、以部門法為主干、以刑法為保障的內部結構嚴謹、外部協調一致、相互有機聯系的法律規范整體。刑法在法律體系中既不是根本法、也不是部門法，而是保障法，這就是刑法在法律體系中的地位”。［12］56部門法重在調整、規范人們的行為，其目的在于在社會主體之間分配、確認權利、義務，而刑法重在對犯罪行為的制裁和遏制，其目的在于追究嚴重侵害法益行為的刑事責任。“這也就是為什么每當社會利益受到危害時，即使在刑法僅僅是以其刑罰對其他法律給予支持時，規定宣告與適用制裁之條件的，仍然是刑法，并且只有刑法唯一決定這些條件。”［8］45因此，在適用刑法規范時，可以根據其性質和規范目的對其概念進行獨立性的價值判斷，作出不同于其他法律規范的解釋。

相對空白刑法規范在指明參照法律法規時，對該具體犯罪的構成要件特征也進行了較為詳盡的描述，這些描述內容經常與補充規范規定的一般違法行為內容一致，對于這種行為樣態描述一致但制裁方式迥異的情形，則應當堅持這樣的刑法獨立解釋規則:即根據刑法法益保護的目的，對刑法條文進行實質、限縮性解釋，從而剔除為刑法條文字面含義所包含但不具有刑法規范所指向的特定社會危害性以及不符合刑法規范保護意旨的不值得科處刑罰的行為。首先，我國刑法第13條有關犯罪概念的規范表述及其但書的規定，既說明了“行為的嚴重社會危害性是犯罪的本質特征”，［13］66也對不成立犯罪的情形作出了綱領性要求。“在判斷行為是否符合刑法分則條文規定時，不能僅從形式上觀察，必須從社會危害性的實質方面考量。”［14］13社會危害性的法律規范屬性及其與犯罪構成在本質上的一致性，決定了刑法是對犯罪構成要件進行實質判斷的合法性依據，可以指導分則條文的適用。因此，在對空白刑法規范進行解釋時，不應當完全依附于補充規范，而應根據刑法規范設置的具體目的對補充規范進行限縮性理解，以便將某些不值得動用刑罰的“瑣碎之事”排除在刑法規范之外。如根據《森林法》及相關法規，采伐樹木包括采伐火燒跡地木、枯死等自然災害毀損的樹木，都必須申請林木采伐許可證，并按照林木采伐許可證的規定進行采伐。如果國家重點保護的植物死后，行為人未經批準擅自采伐的，該采伐行為盡管違反了《森林法》中有關非法采伐國家重點保護植物的規定，但必須考慮到該行為并沒有違反刑法第344條設置“非法采伐、毀壞國家重點保護植物罪”的“保護國家重點保護植物的存活或正常生長”這一法益保護目的，因而不能認定為構成該罪。

在我國立法現實中，還存在這樣一種現象，即空白刑法規范規定某一違法行為應當追究刑事責任，而其指引下的補充規范卻沒有對該類行為設置相應的刑事責任條款①對此，理論上存在肯定說與否定說兩種對立觀點:肯定說認為，補充規范中是否具有刑事責任條款對于某種行為能否成立犯罪具有決定性意義:“補充規范在某種行為模式后綴上刑事責任條款，表明此種行為的社會危害性需要借助刑罰來加以干預，若沒有綴上刑事責任條款，則表明此種行為的社會危害性尚未達到需要借助刑罰來懲罰的程度，即這些條款具有限縮空白刑法的機能”。(孫運英、邵新.淺議“構成犯罪的，依法追究刑事責任”.法學評論，2006(4) : 156.)否定說則認為，補充規范中是否具有刑事責任條款對于某種行為能否成立犯罪沒有絲毫影響:“法律中設立的刑事責任條款，在我國的法律環境下，只有形式上的威嚇和宣示意義，即‘稻草人條款’，而沒有決定某一行為是否構成犯罪的實質意義;根據上位法的效力優于下位法的法律位階規則，當補充規范未附設刑事責任條款，但作為基本法律的刑法規定為犯罪的，自然應當作為犯罪處罰;法律專屬性原則要求有關犯罪和刑罰的事項只能用法律的形式加以規定，行政法規、部門規章和地方性法規均不得規定有關犯罪和刑罰的事項”。(涂龍科、秦新承.空白罪狀補充規則的適用.法學，2011(10) : 157－158.)。對此則應當堅持刑事責任條款必要規則。所謂刑事責任條款必要規則，就是指追究某一違法行為的刑事責任，必須以相應的補充規范對該行為設置了刑事責任條款為必要條件，如果補充規范沒有設置，即使刑法將之規定為犯罪的，也不應當追究刑事責任。刑事責任條款作為法律規范內容的組成部分規定在條文中，就應當肯定其存在意義，否則，法律適用者可以直接無視法律的明文規定，就無法維護法律的權威與嚴肅性。同樣也無法解釋全國人大常委會對《兵役法》第62條所作的修改意義②根據2009年全國人大常委員會《關于修改部分法律的決定》，《兵役法》第62條第1款“現役軍人以逃離服兵役為目的，拒絕履行職責或者逃離部隊的，按照中央軍事委員會的規定給予行政處分;戰時逃離部隊，構成犯罪的，依法追究刑事責任”，修改為“現役軍人以逃避服兵役為目的，拒絕履行職責或者逃離部隊的，按照中央軍事委員會的規定給予處分;構成犯罪的，依法追究刑事責任。”該條款修改的目的在于將戰時才構成犯罪的行為擴展到平時，而且擴展到拒絕履行職責的行為也可以構成犯罪。。根據刑法第435條的規定，凡是違反兵役法規，逃離部隊，情節嚴重的，均構成逃離部隊罪，戰時脫逃，只是法定刑升格條件。但2009年修改前《兵役法》第62條第1款僅僅規定，現役軍人在戰時逃離部隊的，才有可能構成犯罪，“戰時”屬于定罪要件。2009年《兵役法》對該條款的修改正是為了解決這種立法上的不協調而導致的理論紛爭甚至司法實務的不統一。倘若刑事責任條款是毫無意義的“稻草人”條款，就完全沒有必要對該補充規范做出任何修改。另外，“上位法優于下位法”規則也不適用于此種情形。行政法規、規章等補充規范得以合理補足空白刑法條文而不違背罪刑法定原則，無論補充規范是“授權立法”還是“委任立法”，“其規定的內涵同樣受立法權的監督，而不是漫無標準。由于他們在實質上仍是屬受制于立法權的規定，故同樣屬于罪刑法定之‘法定’。”［15］135根據授權立法效力的原則，“授權立法的效力有兩種情況:若是由上級行政機關授權，其效力等級則與職權立法相同，若是由權力機關授權，其效力等級與權力機關所立之法的效力等級相同。”［16］131被授權機關在授權范圍內制定的法律法規效力等同于授權機關，即屬于補充規范一部分的刑事責任條款的效力自然等同于空白刑法規范。而且，補充規范中的刑事責任條款本身也是具有實際意義的。一是具有形式上提示犯罪的功能。法律規范的多樣性與復雜性決定了即使是學富五車的法律專家也無法完全熟知各種法律規范及其具體內涵，普通民眾更是無法真正熟悉這些法律規范，特別是對于那些反倫理道德性較低、刑事違法性難以被認知的法定犯，它們具有超常性的特點:“法定犯將市民社會里較高層面的道德納入其中，無形中超出了最低限度道德的底線;法定犯除體現市民社會愿望道德的訴求外，更多體現了政治社會超過通常要求的要求。”［17］42如果在作為空白刑法規范補充規范的非刑事法律規范中，并未對某類違法行為設置刑事責任條款作為提示，普通公眾乃至從事相關職業的人就會基于一般的國民法感情認為實施這些行為不構成犯罪，卻最終被認定為犯罪并予以處罰，從而使得刑法與普通國民的感受相距甚遠，相應的刑事司法適用也必然與普通國民的“法感覺”分歧巨大。正如有學者所言:“如果司法裁決總是背離一般民眾對于法律的理解或者法律適用的結果常超出民眾對法律的正常解讀與判斷，就會出現兩種負面效應:要么是社會民眾不信任法律，要么是社會民眾恐懼法律。無論出現哪一種結果，都不利于培養公眾的司法認同感和歸屬感。”［18］最終導致普通民眾對法律權威性與合理性的懷疑甚至否定。二是具有限制刑法處罰范圍的作用。刑法謙抑性是現代法治國的基本價值理念，刑法必須有節制地、謹慎地適用，它只能在不得已的情況下和盡可能小的范圍內將危害行為作為自己的關注對象。“如果采取其他社會控制手段能夠充分抑止違法行為、保護法益時，就沒有必要采取刑事制裁手段，即沒有必要發動刑法。也就是說，刑事處罰手段要控制在其他社會控制手段對違法行為的抑止不能充分發揮效果的范圍內。”［19］192作為空白刑法規范而言，涉及更多的是有關金融、知識產權、環境保護等新型領域的行政犯，刑法介入這些領域必須保持必要的克制態度。通過制定相關行政法規等非刑事法律規范作為空白刑法規范的補充規范，必須更能及時地應對具有專業性、易變性和復雜性特點的新的社會生活關系。而且某些行為是否需要通過刑法規范予以刑事處罰，也應當充分考量非刑事法律規范本身的制裁手段是否充足。當行政法規等補充規范對某一行為未設置刑事責任條款時，就表明制定者認為該違法行為可以通過經濟、行政、政策等調控手段予以預防解決，不需要動用刑法這一成本高昂的調整手段，此時，刑法便沒有介入的空間。因此，刑事責任條款并不是沒有任何意義的多余規定，它表明了制定者是否對某一行為追究刑事責任的意愿，具有限定刑事處罰范圍的作用。

刑法和其他法律都是法律體系的有機組成部分，為了實現法律體系內部的邏輯自洽性和連續性，刑法不應當在其他法律未對某類行為附設刑事責任條款的情形下，“一廂情愿”地將該類行為予以犯罪化;同時，法律體系的協調性并不意味著對所有的法律作出整齊劃一的要求，刑法可以根據其規范目的，獨立解釋其概念與犯罪構成。總之，在堅持刑事責任條款必要規則基礎上根據刑法法益保護目的對刑法條文進行實質的限縮性解釋是緩和違法一元論的題中之義。

在行政權不斷膨脹，似乎已然進入行政犯時代的社會背景下，空白刑法規范的數量日益增多及其適用愈加頻繁，這已然成為一種不可避免的客觀現象，但是，空白刑法規范與補充規范相互沖突的弊端也隨之凸顯出來。能否消解兩者之間的沖突，在微觀層面上，關涉到整個法律體系的協調性;在宏觀層面上，則影響到社會競爭的動力乃至整個社會發展的活力。當然，實現兩者的銜接和協調，采用立法機關及時立、改、廢空白刑法和相關的法律法規以從根本上解決法律之間相沖突的問題這一立法手段，不失為一種良策，然而，立法修改“路漫漫其修遠兮”，并不能作為解決這一問題的最佳選擇。因此，應當立足于解釋論的角度，基于緩和違法一元論立場堅持有限的刑法獨立解釋規則才是實現兩者協調的有效路徑。

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責任編輯:饒娣清

The Coordination and Conflicts between the Blank－norm of Criminal Law and Complementary Norm

HUANG Ming－ru，TAN Dan－dan*(Faculty of Law，Xiangtan University，Xiangtan，Hunan 411105，China)

Abstract:There is a conflict between the blank－norm of criminal law and complementary norm，such as non－correspondence of criminal liability provisions，incongruous description of crime and inconsistent connotation and denotation of the same legal terminology，etc.The main causes of these conflicts are the residual impact of the concept of omnipotence of criminal law，ambiguous regulations of criminal law and the contradictions between the stability of the penal law and the timeliness of other laws.Before modifying the legislation，the effective way of achieving coordination between the blank－norm of criminal law and complementary norm is to insist on the limited independent interpretation of criminal law，on which the Eased Monism of Illegal based.It means that to interpret criminal law article narrowly and substantially，according to penal law’s aim of protecting legal interests，on the basis of insisting necessary rules of the criminal liability provision.

Keywords:blank－norm of penal law; complementary norm; the eased monism of illegal; independent interpretation of criminal law; criminal liability provision

基金項目:本文為教育部人文社會科學基金項目“刑法修改與解釋的限度關系論”(13YJA820017)階段性成果。

作者簡介:黃明儒(1967－)，男，湖北監利人，法學博士，湘潭大學法學院教授，博士生導師。

*收稿日期:2015－03－20

中圖分類號:DF61

文獻標識碼:A

文章編號:1001－5981(2015) 04－0027－09