人權變革：從立法宣示到司法保障

蔣海松

（湖南大學法學院，長沙 410082）

人權變革：從立法宣示到司法保障

蔣海松

（湖南大學法學院，長沙 410082）

“人權司法保障”這一重要命題首次進入黨的綱領性文件，是人權保障的戰略突破和頂層設計。從靜態的人權立法確認進展到動態的人權司法保障，具有重要的理論與現實意義。為了落實這一戰略規劃，需要推進司法改革，確保訴權落實，探索司法實施憲法的有效機制，做好制度配套及協調。中國傳統文化中不乏人權的基因，但缺乏客觀有效的制度保障。對此，既不能墮入法律東方主義者的偏見，更不能重陷文化保守主義的迷戀。高揚人的自由精神并客觀保障其外化的權利是社會轉型的關鍵，也是創新、提振中華民族精神的需要。

人權；司法保障；立法；憲法實施；頂層設計

權利是文明的基礎。人之尊嚴的高揚及其權利保障成為中國社會轉型的關鍵所在，也將成為中華民族復興的重大契機。2013年11月12日，中共十八屆三中全會閉幕。當日，中國以176票的高票當選聯合國人權理事會成員。這不僅是時間巧合，亦存在密切關聯。這表明，全會所推出的人權司法保障戰略等人權規劃進一步獲得國際認可，中國人權事業步入了新里程。十八屆三中全會通過了《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》（后文簡稱《決定》），將“完善人權司法保障制度”列為重要改革目標。這是“人權司法保障”這一重要命題首次進入黨的綱領性文件。2014年10月，黨的十八屆四中全會通過《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，進一步提出“加強人權司法保障”的要求。

人權事業在中國經歷了從敏感拒斥到接納承認的坎坷之旅，現在又從立法確認旗幟鮮明地進展到司法保障，有望進一步將觀念上的人權、紙面上的權利落實為有司法救濟確保的、實在的權利。有理由認為，這是人權保障方面的又一次戰略突破，而全會的系列改革部署也可視為操作層面上對此的頂層設計。

一、我國人權立法的成就與缺失

黑格爾在《法哲學原理》中提出法哲學的第一條命令就是“成為一個人，并尊敬他人為人。”［1］45人類歷史就是一部不斷追求人權的奮斗史。早在古希臘，思想家圍繞“什么是公正”進行了激烈論辯，“正義”被賦予給予每個人應得的份額的重要涵義，這啟發了后來的“權利”概念。古羅馬在制度設計和司法實踐中努力追求的“jus”（“公正”）更成為近代“權利”概念的直接來源［2］。17、18世紀，古典自然法學派系統地提出和論證了自然權利說，認為任何一個人在社會和國家中都與生俱來擁有諸如生命權、自由權、人身安全和追求幸福等基本權利。19世紀以來，實證主義和功利主義盛行，如奧斯丁區分應然與實然，認為人權只能從帶有制裁特征的制定法中去尋找。美國分析法學家霍菲爾德更是對權利概念進行了精確的邏輯分析。權利的分析理論、價值理論、社會理論等從不同的進路豐富了人權的探求，但不管哪一種權利理論，都極其重視權利的現實救濟和維護。

追求人權也是我們黨和國家的奮斗目標。在1923年的“二七罷工”中，黨就明確打出“爭自由，爭人權”的大旗。抗日戰爭時期，中共領導的各抗日根據地頒布實施的《施政綱領》里都有專門條款明確規定保障人權。解放戰爭期間，各個解放區都頒布過人權保障方面的條例。但遺憾的是，新中國成立以后，“人權”這一用詞一度降溫，甚至被敏感化。在政治上和法律上基本不再使用“人權”這一術語。其原因是復雜的，既有政治上對所謂資產階級人權論的批判，認為不存在超越階級、超越社會關系、超越國界的抽象的“人權”，也有立法思想的局限，認為采用“公民基本權利”的說法較之籠統和含糊的人權一詞更明確。而更深層的原因在于革命話語和階級斗爭主導的治理模式下對人權的淡漠，以致于“文化大革命”這種嚴重侵犯人權的事件成為中華民族永遠的教訓和陰影。

改革開放以來，人權建設也開始了撥亂反正。1991年11月1日，國務院新聞辦發表《中國的人權狀況》白皮書，首次以政府文件的形式肯定了人權的重要地位，“人權”作為一個正面的政治概念重新進入國家的政治生活。1997年和1998年，中國分別加入《經濟、社會、文化權利國際公約》和《公民權利與政治權利國際公約》。1997年9月黨的十五大和2002年11月黨的十六大進一步將“尊重和保障人權”確立為執政目標之一。2004年3月，憲法修正案首次將“人權”概念正式引入憲法文本，在根本大法中明確規定“國家尊重和保障人權”，由黨的執政理念進一步上升為國家的憲法原則。2007年，黨的十七大將“尊重和保障人權”寫入了《中國共產黨章程》。2009年，中國政府制定了第一份以人權為主題的國家規劃——《國家人權行動計劃（2009－2010年）》。

在人權立法方面，中國已取得全面進步。中國目前已制定了包括憲法在內的現行有效法律230多件，行政法規690多件，地方性法規8600多件，建立了門類齊全、層次完備的法律體系。2011年，十一屆全國人大四次會議宣布，中國特色社會主義法律體系已經形成。這些已經頒布的法律法規大多與人權具有不同程度的聯系。在現行有效的法律中，有十多部法律明確宣示了保障、保護或維護公民、人民或某類權利主體權益的立法目的、任務或原則。比如，把“尊重和保障人權”納入憲法，刑法第一條提出立法宗旨是“為了懲罰犯罪，保護人民”，《民法通則》第一條規定立法任務是“為了保障公民、法人的合法的民事權益”等。法律體系中既包括專門保障未成年人、老年人、婦女、殘疾人等特定權利主體合法權益的法律，也包括專門規定或涉及公民的生命、人身安全、健康、財產、教育等專門權利的法律法規等，我國已初步形成較為完備的人權立法體系。此外，中國已加入27項國際人權條約，在人權問題上和世界接軌。

人權立法的成就有目共睹，但也存在不少缺陷。如存在重經濟、社會、文化權利，輕公民權利和政治權利的傾向。相對于理想狀態，現行憲法對許多公民基本權利尚沒有規定或規定得不明確，如自決權、組織和參加工會權、罷工權、獲得相當的生活水準權、免于饑餓權、生命權、免受酷刑或殘忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罰權、不被強迫奴役權、不被強迫或強制勞動權，以及自由遷徙和選擇住所權和人身安全權，等等。還有許多基本權利仍只停留在憲法宣告之中，尚無專門的具體法律將其具體化。憲法規定的公民基本權利多達27項，但其中言論、出版、結社等9項權利并無細化規定。“法不禁止即自由”的權利推定原則在我國憲法和法律中也尚未獲得承認，公民常常因“法未規定”而面臨權利難以救濟的難題。在權利立法中普遍存在籠統原則較多，細化規定不夠，責任條款和救濟途徑的規定粗略，不夠具體的狀況。公權力執法的監督條款不夠剛性，缺乏制約，權力濫用容易帶來對權利的傷害。某些權利立法反而異化為權利限制，如《集會游行示威法》《社團登記管理條例》等。對此，權利立法應實現從偏重秩序追求向權利保障，從選擇性作為和消極作為向全面積極作為的轉向，盡快奠立良善的法規范體系基礎［3］。此外，立法與實施的脫節成為普遍的問題。正如明代大臣張居正的名言所說“天下之事，不難于立法，而難于法之必行”。立法如雨后春筍，條文繁多而實效欠佳。在司法實踐中，侵犯人權的現象仍時有發生，冤假錯案屢禁不絕。人權事業需要從人權立法走向司法保障。

二、從立法宣示到司法保障的必要性

人權的立法確認只是人權保障的靜態性路徑，而權利的司法救濟則是人權保障的動態性路徑，兩種保障缺一不可，必須緊密結合。立法旨在建立普遍性效力規則，但立法所確立的正義必須通過司法實施落實到每個個案和每個公民身上。公正是法律的靈魂。古希臘哲人亞里士多德曾將正義區分為分配正義與矯正正義。分配正義是關于對財富、榮譽、權利、產品等社會資源在社會主體間進行分配的規則設計，矯正正義則涉及對被侵害的財富、榮譽和權利的恢復和補償。通過矯正正義的救濟，使分配過程得以正常進行，使受到破壞的社會秩序得以恢復。立法是分配正義的體現，而司法是矯正正義的體現。分配正義往往體現在法律文本上，但這種形式的宣示需要矯正正義的切實保障才能獲得現實性，司法式的矯正正義的實質化傾向彌補了分配正義在個案正義實現上的不足。司法就是通過公平合理地適用法律，對糾紛當事人間受到損害和破壞的正義進行校正和恢復的活動。

我國權利立法尚存一些局限，當法律體系難以及時對一些“法無規定”的情況作出回應時，對一些游離于現行法律之外但又合理的權利訴求，應更充分發揮法官的創造性和主動性，能動地實現對權利的司法救濟，彌補立法的不足。如劉燕文訴北大不授予其博士學位一案、齊玉苓訴陳某某侵害其受教育權一案，均是在沒有明確受案依據的情況下，依照法律精神進行立案并作出裁判的。盡管這引起了一定爭議，但多數意見認為，其符合法律的精神，比較具有創造性地救濟了當事人的權利［4］。

在黑格爾看來，司法權是連結市民社會和國家的樞紐，其目的是保護市民社會中的財產權。司法權的根基不僅來自國家權力的威嚴，更來自其社會權力屬性。市民社會的第三環節正是“自由這一普遍物的現實性——即通過司法對所有權的保護。”［1］20司法的保護讓法的現實性體現出來，讓自由權利獲得真實的存在。

在具有司法審查制度的國家中，司法還具有糾正立法偏失的功能。這些國家在制定人權法案時將解釋權交給獨立于立法機關的法院，法院可以以其理性的分析和中立的裁決對立法弊端進行矯正，甚至宣布法律違反憲法而無效。在國際人權領域，憲法法院在人權保障方面也發揮了舉足輕重的作用。

司法作為化解社會矛盾、解決社會糾紛的法律救濟手段，被譽為維護社會公平正義的最后一道防線，是正義的守門員。西方法諺有云“無救濟，無權利”，英國的法治傳統更是主張“救濟優于權利”。訴訟具有公正性、客觀性、中立性、正當性和程序性等特性，其作出的司法裁判具有確定力、拘束力和執行力，能使被侵犯的權利得到及時有效的恢復，司法救濟因而成為現代最有效的救濟手段。

人權理論也內在要求人權的司法救濟。從人權的實現和存在形態出發，可以把人權分為應有權利、法定權利、實有權利，這三者之間永遠存在差異。法定權利與實有權利之間存在客觀差距，有時差距還很大。人權學家李步云先生指出，“在法律中對人權的內容作出規定，已經不顯困難；但要使法定權利得到全面的切實的實現，就不是一件很容易的事情。一個國家的人權狀況如何，在很大程度上是取決于這一點。”［5］而司法保障是促進這個落實最重要的一環。

三、人權司法保障的頂層設計與改革路徑

完善人權司法保障制度涉及面廣，需要運用系統論的方法，從全局的角度，對各方面、各層次、各要素統籌規劃，集中有效資源，高效快捷地實現目標，借用時下政治改革的熱門用語來說，需要“頂層設計”。頂層設計這一概念來自于“系統工程學”，其字面含義是自高端開始的總體構想，借指最高決策層對改革的戰略目標、戰略重點、優先順序、主攻方向、工作機制以及推進方式等進行整體設計，既需要具有“整體的明確性”，也需要“具體的可操作性”［6］。中共中央前述的兩個重大決定就提升人權保障理念、健全人權保障措施、升華人權保障原則等方面對此作出了全面部署，確定了努力目標、規定了基本任務，突出了改革重點，可視為對此的頂層設計。

頂層設計需要突出戰略重點和主攻方向。勞動教養是原有制度性侵犯人權的顯著弊政之一。未經司法程序剝奪人身自由之舉屢遭詬病。當下熱門的唐慧勞教案、重慶打黑期間任建宇等大規模勞教案引發普遍譴責，廢止勞動教養制度的社會共識已逐漸形成。而隨著《治安管理處罰法》《禁毒法》等法律的施行和相關法律的有機銜接，勞動教養制度的作用已逐漸被取代。十八屆三中全會抓緊時機，明確提出“廢止勞動教養制度。”2013年12月，十二屆全國人大常委會第六次會議正式廢止了勞動教養制度，這也成為人權司法保障中最為矚目的舉措之一，并對其他改革措施具有良好的示范作用。除了廢除勞動教養這一戰略重點之外，《決定》還部署了一些重要舉措，如健全錯案防止、糾正、責任追究機制，逐步減少適用死刑罪名，健全國家司法救助制度，完善律師執業權利保障機制等。在實踐中，這些舉措需要統一協調，綜合推進，細化規定，并且通過《刑事訴訟法》《行政訴訟法》等法律的修訂予以配合，切實加強對公民權利的救濟。

人權司法保障的頂層設計需要在各個領域具體推進，在社會轉型之際，特別需要在如下方面推進重點改革。

（一）完善訴權規定，確保訴權落實

公民認為自己的合法權益受到侵犯時，有提起訴訟要求國家司法機關予以救濟、并按公正程序進行審判裁決的權利。這種司法保護請求權或“裁判請求權”即是訴權，是公民的基本人權之一，是憲法規定的有關基本權利和具體權利的救濟性權利，被稱為公民的“核心權利”。在古羅馬，訴權被表述為“訴權無非是指有權在審判員面前追訴取得人們所應得的東西。”［7］不少國家的憲法中也有明確規定。如意大利《憲法》規定：“任何人為保護自己的權利和合法利益，均享有提起訴訟的權利。”德國《基本法》第19條第4款規定“任何人其基本權利受到公權力侵犯時，都可以訴諸司法救濟”，這被視為“法治拱心石”。

訴權是憲法賦予公民的基本權利，但在目前的司法實踐中，訴權落實還存在諸多問題。如一些法院曾由于政府干預、地方保護主義或怕惹麻煩等種種原因，對某些涉及面廣、影響大的所謂社會敏感性案件往往采取不予受理的方式進行回避。又如對于宗教、征地拆遷、群體性事件等案件的處理，這其實是對公民訴權的剝奪。2003年9月，廣西壯族自治區高級法院曾下發了“桂高法［2003］180號”通知（簡稱180號文件），要求區各級法院暫不受理土地補償費、安置補助費、集資糾紛案等13類案件［8］。甚至個別法院為了片面追求結案率不愿受理疑難復雜的案件，或在年終時采取停止立案或變相停止結案等。立案環節還存在以實質審查剝奪訴權的情況。根據《民事訴訟法》的相關規定，立案法官在接到起訴狀時，只應進行形式審查，即審查是否符合《民事訴訟法》第108條之規定，只要符合就必須立案。但在司法實踐中，立案法官經常超越法律權限，對當事人提起的訴訟進行實質審查，經常以證據不充分、已過訴訟時效及先刑后民等理由不受理原告的起訴，導致變相剝奪了訴權。某些法院為片面追求調解率，還存在不征得當事人的同意而強制調解的情況，這違背了當事人通過訴訟尋求裁決的訴求。

拒絕審判，踐踏訴權，將本來應由司法最終解決的糾紛積壓在社會，最終將會引發社會矛盾甚至動蕩。法律進步的重要表現便是對訴權的平等保障，不應因當事人民族、性別、宗教信仰、財產狀況等其他因素而隨意波動。2012年修改后的《民事訴訟法》更加重視對訴權的監督保障。比如，重申和強調了當事人對起訴權受到否定后的救濟權利，明確規定，符合起訴條件的，必須在七日內立案，不予受理的裁定必須以書面形式作出，從而有效保障了當事人的訴權。2014年11月通過的關于修改《行政訴訟法》的決定，其亮點之一就是受案范圍擴大。修改之前，人身權和財產權之外的基本權利被侵犯的，公民無法提起行政訴訟。而修改后則將行政機關濫用行政權力排除或者限制競爭，違法集資、攤派費用、沒有依法支付最低生活保障待遇或者社會保險待遇等行政行為都納入了受案范圍，以避免法院屈于壓力，以法律沒有明確規定為借口而不予受理。十八屆四中全會通過的決定對此專門作出“強化訴訟過程中當事人和其他訴訟參與人的知情權、陳述權、辯護辯論權、申請權、申訴權的制度保障”的規定。

（二）探索司法實施憲法的有效機制

作為根本大法，憲法是公民權利保障的最有力武器。列寧曾說過：“憲法是一張寫著人民權利的紙。”［9］人權的司法保障也是憲法實施的一個重要環節。世界各國較為普遍的做法是，憲法可以作為裁判具體案件的法律依據，而美國等國家的司法機關還具有審查法律是否符合憲法的權力。《世界人權宣言》第八條規定：“任何人當憲法或法律賦予他的基本權利遭受侵害時，有權由合格的國家法庭對這種侵害行為作有效的補救。”由于憲法是根本大法，憲法司法化對人權司法保障具有不可替代的價值。美國建國先賢漢密爾頓曾指出，憲法美德不在于莊嚴，而在于它的被適用。

2001年山東齊玉苓案直接適用憲法，曾被稱為“中國憲法司法化第一案”，被視為開創了中國憲法作為民事審判依據的先河。但2008年有關該案的司法解釋停止適用，憲法司法化的討論也開始沉寂，甚至成為一個敏感話題。這些全盤否定式樣的言論很大原因來自對憲法實施的具體機制的混淆不清。憲法實施的具體機制除了狹義意義上的違憲審查機制之外，還應包括更常規的憲法訴訟方式，即憲法上的私權救濟司法化。不同國家對這兩種機制的處理方式并不統一，比如，美國是將兩者合為一體，法院既行使司法審查的權限又承擔憲法訴訟，德國則是將兩者分開，而法國則只有憲法審查機制，并沒有司法審查機制。目前在中國，若由最高院行使第一種意義上的違憲審查模式，確實超越了現行體制，但是第二種模式則完全合理合法，也是國際通行慣例。因此有學者主張，中國的憲法司法化、現實化可行方案可采取雙軌制，即違憲審查權仍由全國人大常委會行使，而由最高法院承擔憲法訴訟的任務［10］。

還需要說明的是，在我國現行體制下，最高院確實無權對涉及憲法的問題作出解釋，但最高人民法院、最高人民檢察院如果發現法律法規存在合憲性瑕疵，有權向全國人大常委會提出法律法規的合憲性審查，全國人大常委會必須為兩高的申請啟動相應的審查程序。因此，這在理論上可能導致被審查的法律法規的修改或被撤銷，盡管在現實中尚無先例，但這種可能性完全是現行法律所賦予的。激活最高院提請啟動憲法監督的權力，不是司法機關的僭越之舉，而是遵守憲法和實施憲法的必然邏輯延伸，也將對中國憲政建設產生深遠影響。此外，其他主體一旦提出申請憲法審查，也應當認真對待，積極啟動。在新形勢下，需要重新思考通過司法救濟實施憲法的現實路徑。

（三）推進司法改革，重塑司法權威

完善人權的司法保障制度，還必須推進司法改革，保障司法機關依法獨立行使審判權和檢察權。只有公平公正地審判，使當事人感受公平和公正，才能切實維護當事人的訴訟權利等各種自由和權利，將司法領域的人權保障落到實處。

人權保障是司法改革的核心目標之一。2014年6月6日，中央全面深化改革領導小組第三次會議對司法體制作出專項部署，決定就完善司法人員分類管理、完善司法責任制、健全司法人員職業保障等四個司法重大事項在上海等6個省市先行試點。這標志著司法體制改革成為全面深化改革的重頭戲和突破口，新一輪司法改革步入快車道。作為未來法院改革工作的綱領性文件，2015年2月26日最高人民法院發布了《關于全面深化人民法院改革的意見》，明確列出7個領域65項司法改革舉措，這種改革力度前所未有。

司法體制是司法領域的決定環節。由于各種原因，之前的司法改革更多的是一些技術上的修補與完善，甚少觸及根本體制，整個司法改革的過程呈現出相對保守的特征，司法的政治化、行政化、等級化、地方化以及非職業化等深層的司法體制沉疴皆未突破，一些問題甚至被視為不能觸及的“禁區”。與以往相比，此輪司法改革力求在去地方化和去行政化兩個敏感復雜的問題上進行突破，以保障法官獨立審判的機制。這些關系司法職業者的切身利益，是改革深水區的癥結所在。

四、以人權變革提振民族精神

毋庸諱言，在中國傳統社會中，人權是最為稀缺的元素之一，這也成為所謂國民性的一大缺失。黑格爾甚至以咒語般的論調號稱發現了中國式東方社會壓制人權的精神根源：“實體是普遍的，個人是個別的。因此只要人沒有達到永恒福祉的境界，則他便是與實體分離的，他就在天人一體的境界之外，他就沒有價值，他就只是一個偶然的、無權利的、有限的存在。”［11］“個別人格在這莊嚴的整體中毫無權利。”［1］357傳統政治理念的設計是所有人如一家人一般親密地生活在一個大家庭中，而不承認個人都有各自的權利和獨立的利益。

從總體上說，中國傳統法觀念的主旋律是義務，權利的音符芳蹤難覓。傳統帝國政制與禮儀法度影響深遠，因隔膜于制度性保障的自由與權利而未能走上現代法治文明之路。如譚嗣同在批判傳統思想時大聲疾呼“中國之五倫……貌合神離，強遏自然之天樂，盡失自主之權利。”［12］甚至在近代革命之后，還存在引進了人權思想卻未能落地生根的悲劇。人權學者夏勇提出，五四運動中國請來了德先生（民主）和賽先生（科學），也請來了和女士（human rights即人權），但我們偏偏忽略了和女士，使得民主和科學的煩惱一直得不到解決［13］。當然，在傳統文化中亦存在與人權相契合之處。時至今日，學界也有新儒家、儒家憲政主義等流派，認為傳統儒家可開放出現代人權憲政。而西方學界也有不少人依據后殖民主義理路，認為傳統中國缺乏權利與自由的敘事只是一種“東方主義”的偏見。美國當代學者絡德姆（Teemu Ruskola）將東方主義引入到法律研究中，提出“法律東方主義”理論，他認為這是歐美比較法學者無法避免的前見，如黑格爾的《歷史哲學》中塑造的中國法律形象是法律東方主義的典型之一，充斥著對中國文化的偏見與誤讀［14］。

這些新視野對重評中西法律文化確有啟發，但不能走到另一個極端。傳統儒家確有不少主張“仁”“仁政”“仁愛”等愛人、尊重人的尊嚴的思想，但這更多的是對統治者的道德要求，傳統社會并沒有建立一套有普遍制度支撐的人權保障架構。對此，既不能墮入法律東方主義者的偏見，更不能重陷文化保守主義的迷戀。中國新儒家大哲牟宗三曾極其不滿于黑格爾論中國“無主觀自由，無個體之自由”的論斷，“心中頗不服”。直至二十年后，反而逐漸了悟，這二十年思考的結果便是悟到“近代化國家建立之基石在于個體性之自覺與普遍性之透徹”，“此方是中華民族盡其性之新紀元”。［15］中國社會自晚清以來，面臨所謂“三千年未有之大變局”。從法理的角度而言，也開始了從傳統禮治到現代法治、由否認民權到確認民權、由行政與司法合一向司法獨立的轉變。人之尊嚴的高揚及其權利保障成為這個古老民族重生的重大契機。通過人權的司法保障，實現人之尊嚴自由，推動社會轉型，并進而在歷史流轉中提振中華民族精神，我國已經對此進行了可貴的探索與擔當。但如何完善、如何落實，真正實現人的全面解放，尚待漫漫求索。

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〔責任編輯：王宏宇 馬 琳〕

D922.7 ［

］A ［

］1000－8284（2015）03－0099－06

2014－11－27

2012年度教育部人文社科研究青年基金項目“西方話語中的法律東方主義二重性反思——以黑格爾中國法律觀為范例”（12YJC820043）；2011年度湖南省社科基金項目“反思西方話語中的中國法律觀二重性”（11YBA050）；湖南大學“中央高校基本科研業務費專項資金創新扶持項目”2011年重點項目（11HDSK015）

蔣海松（1983－），男，湖南永州人，助理教授，博士，從事法理學研究。