論刑法中“軟法”及其解釋意義

鐘 凱，鄧君韜

論刑法中“軟法”及其解釋意義

鐘 凱，鄧君韜

通過對社會秩序結構模式的剖析以及對“法”的表現形式的審視，可以在刑法中發現、提出“軟法”的概念，并能論證其所具之“法”特性，挖掘其“法”功能。以此為基礎，對刑事“軟法”之典型形式的刑事政策從司法運用層面進行深化審查，可以發現“軟法”并非固化、僵硬的價值決定，其所具有的“法”屬性決定了其在規范層面的可把握性與刑法解釋層面的可操作性。

多元混合法結構；軟法；刑事政策；刑法解釋

作為社會治理手段的刑法，在適用的過程中面臨這樣一種尷尬，即傳統“命令——服從”的管理模式并不能有效地對應于包括參與、回應、效率、信任、和諧等進行社會善治的要素。由于刑法本身所具有的滯后性、封閉性、單向性等特征，使得片面依靠傳統的國家制定法來解決善治的問題并不現實。筆者認為，一個合理的路徑應是在國家制定法之外尋求出路，并通過承認其他的刑事規范形式，賦予其“法”的身份，以一種多元混合的法結構來實現社會善治。

一、“破”：對刑事“軟法”的發現

（一）社會秩序結構的模式選擇：從惟國家法走向法律多元

美國學者埃里克森將社會控制體系分為五種：第一種是由自我制裁予以實施的個人倫理；第二種是基于對方制裁的合約；第三種是由社會力量予以執行的社會規范；第四種是由組織實施的組織規則；第五種是為國家執行的法律[1]（P158-159）。這一體系內部的各種行為規則并非涇渭分明，而可能是相互交叉，并通過一種綜合作用實現社會的有效治理。可以說，社會治理從來都不可能被限定為單一的被冠以“法律”名稱的手段，還涵蓋了其他不具備“法律”之名但具備“法律”之實的能夠發揮行為規制、法益保護和權利保障功能之一部或全部的其他規范性力量。必須承認，當前我國的社會治理模式正隨著改革開放的深入和中國市民社會的成長而發生著轉型，具體表現為傳統的以高權行政或剛性法令為核心的單一統治模式，一方面維系著其作為社會治理的主流地位；另一方面又須正視其他制裁或約束性力量的蓬勃發展，并不得不接受這種力量對傳統模式的主導或核心地位的擠壓或沖擊。這一點從我國目前由極端的國家統制向自由市場轉軌，從全能國家向有限政府轉型的管理理念中；從國家不斷從經濟、社會等領域淡出，留給公民、社會組織越來越多的自由和空間，國家與社會之間的良性互動加劇，對民主訴求的反映也更為及時、全面的社會現實中都是能夠有所反映的。

客觀地說，當今中國的社會治理所需要的或正現實存在的是一種以上述第五種模式為主導的、其他模式并存的結構。在這一結構內部，被冠之以“法律”名稱的規則不再是國民行動的唯一準則，在此之外，還存在著大量的能夠調整社會關系的法源。若我們將國家制定的法作為狹義上的法，那么，正在對中國社會發生治理效用的規范形式或許可以被解讀為一種廣義上的法。這當中既有國家法，也存在著諸如政策、習慣法、宗教法、民間組織法和村規民約等他種規范形式。正如論者所言：“只要對社會生活簡單地觀察一下就可使我們相信，除了由政權強加的法律規則外，還存在著某些法律規定，或至少具有法律效力的規定。過去存在，現在仍然存在著一些并非從總體社會的組織權限中產生的法律。既有超國家法，也有亞國家法。”[2]（P22）

基于此，我們可以認為：法律存在著多元的表現形式，其“可以是平面式的，即各亞文化群或次要制度具有同等地位或合法性；可以是垂直式的，即按等級安排，有‘較高'和‘較低'級法律制度或文化”[3]（P229）。在國家法之外，我們需要通過其他規范形式的存在和良性運作，使之能夠在一定時期和空間范圍內豐富和彌補國家制定法的不足，并將之作為一種必要的救濟手段和協同方式。

（二）“法”概念的解構與重建

如果承認多元混合法結構下“法”所具有的多種表現形式，就必然導致應然層面和實然層面的“法”概念的沖突。因為傳統意義上的“法”，是由國家制定或認可，并以國家強制力保證實施的，反映統治階級意志（或國家意志）的規范體系或制度體系。按此定義，在刑法范疇，能夠被評價為“法”的就僅限于刑法典和《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》，以及純屬理論概念的附屬刑法，其他的所謂的非正式法律不僅存在來路上正與不正的問題，還存在身份上當與不當的問題。筆者認為，這一思維的缺陷在于對傳統“法”概念的過分僵化遵循。既有概念在認識上的普遍性導致概念本身喪失了反思與發展的動力，并習慣性地排斥其他非正式規范形式。然而，這和現實并不一致，在實然意義上，“法”應是指體現公共意志的，由國家制定或認可、依靠公共強制或自律機制保證實施的規范體系[4]。這一定義下的“法”應具體如下特征：

首先，從法所體現的公意來看，“公意”在本質上無非是每個人的“共同利益”[5]，法律的目的并不在于宣告國家對于社會所具有的主權者意志，而只是“一種保證公共機構滿足成員公共利益訴求（最終是私益訴求）的手段”[6]（P136）。國家意志這種公意是公共意志的上層形態，但卻遠非公意的全部，因為公共利益的訴求具有多樣性，各類公共自治組織同樣需要基于其自我管理、自我教育和自我服務的特性來對國家意志施以輔助，從而完成對國民的財產、安全和自由的全面保障。當然，當公共自治組織的公意與法相聯系時，要賦予其法的地位仍取決于國家的認可，更不得違背國家意志的要求，但這種認可只是一種制度性的安排而非規范所體現的國家意志。

其次，從法的實施方式來看，法的強制效果并不必然表現為國家強制一種。就特定法律規范的實施而言，一則，對于那些因為從眾而習慣性服從或者出于認可義務規定而自愿服從的行為，無須運用強制；二則，對于此后剩下的那些因不理解、不認可或者即使認可但仍不愿服從的行為選擇，還可以運用獎勵、指導等非強制性方式激勵其遵從；三則，對于此后剩下的不便運用激勵機制，或者激勵機制不能奏效的不履行義務規定的行為選擇，還可以依靠社會輿論等分散的社會壓力來促成其守法或者矯正違法行為；四則，對于此后剩下的不履行義務規定的行為選擇，還可以依靠有組織的社會壓力來迫使其服從，這主要是一種政治組織或者社會共同體的自治力；五則，對于此后剩下的有礙法的實施的行為選擇問題，最后才通過使用或者威脅使用國家強制力這種方式來解決[6]（P188）。刑法的實施亦如是，其仍是以公眾對一個正當制度安排的自愿服從為前提的，單純依靠國家強制作為規則適用的保障，是一種壓制，而非強制。

最后，從法所具有之規范性來看，規范意味著“應當”，這是法的規范性的核心含義。這意味著“法”含有一種允許、命令、禁止或調整人的行為與行動的概括性聲明或指令[7]（P246-247）。而由規范所規定的行為就是一個人“應當”在一定方式下做出或不做出的某種行為，此時即便這些人并不那樣行為，規范對他們也是有效力的。因為規范是不能被違反的。那么，關于“應當”的何種命令能夠表明“法”的規范性呢？這和命令的發出者所取得的某種授權相關，也只有在經由授權的情況下，命令的發出者所發出的命令才能夠對命令的接收者的意志產生約束。顯然，來自于國家的政令也即國家制定的法由于代表了國家意志，可謂取得了授權；我們也會發現，獲取這種授權實際上與有無經由國家的程序性安排無關，甚至于天賦都有可能構成某種授權，如父母對子女的約束，家族內部長輩對晚輩的約束等都能夠構成某種表達“應當”的命令，但這些命令卻和國家意志無關。因此，法的規范性并不關乎于“法”的表現形式，只關乎能否對他人的行為產生某種約束，并進而取得其作為法的效果。

（三）刑事“軟法”概念的提倡

在區分了非正式法律與正式法律（也即刑法典與單行刑法）過后，就需要對傳統刑法規范形式進行二次審視，以思考是否存在其他規范形式。對此，筆者篩選出兩個概念：一為“軟法”，一為“民間法”。二者同屬廣義刑法下的非正式規范形式，但所涉范圍不同，各有側重，在功能上也有所區別，囿于選題，這里僅討論“軟法”。

“軟法”與“硬法”相對，最初產生于國際法領域，是一種通過自身“內在理性”和國際治理結構以對正式的國際立法進行靈活而迅速的調整和修正的規范形式[8]。如今則被拓展為不依靠國家強制力保證實施的法規范（內涵），他們由部分國家法規范與全部社會法規范共同構成（外延）[9]，主要是法規范當中描述法律事實或者具有宣示性、號召性、鼓勵性、促進性、協商性和指導性的條款。而“硬法”則是指國家立法意義上的法律、法規和規章，即只能是國家立法中的那些具有“命令—服從”行為模式、能夠運用國家強制力保證實施的規范[10]（P101）。

不同于“硬法”，“軟法”不具備典型意義上的法特征，既非國家立法機構創制，原則上也沒有國家強制力，但卻是一種具備實際效力的“規則現象”。其所涵蓋的規范類型非常廣泛，涉及到公法中具有軟法性質的法律、法規和規章以及其中所包含的“軟法規范”，還涉及其他不具備典型法律形式的“裁量基準”“法律慣例”“公共政策”“自律規范”“專業標準”和“彈性法條”等類型。理論上，刑法等公法范疇下的“軟法”應具備以下特征：一是形成于道德感之上的商談，也即通過對人權等問題的協商、對話與說服，以尋求公共的利益為目標，以包括國家行為和個人行為在內的方式實現道德意識的社會化、制度化和習慣化；二是表現為一種宣示，也即以一種看似靈活的、不確定的規則宣告了文明國家的規則和行為；三是力量源自國家理性，也即基于對自身和他人的物質性利益抑或精神性利益的認同而形成的一種國家品格[11]。通過匹配上述重構的“法”概念，結合“軟法”的特征，在刑法典和單行刑法之外確能發現至少一類看似理論上的巧合，實則實踐上的必然的“軟法”形式——刑事政策。

二、“立”：為刑事“軟法”正名

（一）刑事“軟法”的法律性證成

筆者認為，作為“軟法”的刑事政策亦法。理由如下：

第一，刑事政策具有政治性與公共性，也即體現了公意。作為刑事政策決策主體的政府、權力機關和司法機關等公共機構雖然能代表國家和公意，但卻不全然都是刑事立法主體。比如，作為執政黨的中國共產黨既非權力機關，也非國家機構，但在中國公共政策決策中就占據著領導地位，這是憲法所確認的，也為政策學者所公認[12]（P40）。正如論者所言，“在現代刑事政策的決策過程中，社會組織和經濟組織乃至某些個人都會通過一定的渠道或途徑對決策者形成某種影響，有的甚至于形成利益集團，間接地參與到制定刑事政策的‘權力游戲'之中”[12]（P40）。

第二，刑事政策具有規范性。相較于“硬法”所具有的裁判屬性，作為“軟法”的刑事政策是以指導規則的形式出現的，其載體通常為黨或國家的文件，政府的決議、指示，黨和政府領導人的報告、講話等，內容比較籠統，一般表現為方針、原則性的指示，并以其所蘊含的對犯罪的宏觀預防、控制和懲治的價值取向來影響刑事法律的制作與運行。其規范性表現為刑事政策的制定和實施都必須經過合法程序并采取合法的形式予以呈現，而不能只是一種口頭上的命令或內心的一種態度，這就要求制定刑事政策的政治系統、政策主體本身首先具備身份上的合法性，與此同時，其所實施的行為也必須符合憲法和法律的基本規定，以避免隨意表述所可能產生的誤解，以及任意性的內容所可能導致的對秩序、自由、效率和公正等價值的破壞。

第三，刑事政策具有國家強制性。“硬法”的強制體現在刑罰之上，而“軟法”的強制體現在策略之上，并可能通過與“硬法”的互動來保證強制的效果。換言之，刑事政策的運行所依賴的國家強制力量并不限于刑罰手段，也不限于與刑罰相關聯的手段如保安處分等，而是包括預防、控制和懲治犯罪的一切手段，以及對待犯罪嫌疑人和犯罪人、改善犯罪被害人處境的相應手段[13]。

（二）刑事“軟法”的功能

結合刑事政策“軟”的特性，筆者將之功能概括為以下三個方面：

第一，整合功能。刑事政策作為社會公共政策的一個有機組成部分，其基本功能就是可以通過整合刑事類措施與非刑事類措施來維護秩序，同時協調秩序與自由（以及效率和公正）的關系[14]（P42）。

第二，導向功能。刑事政策基于其對刑事法律治理所形成的符合客觀規律的認識，能夠促進社會整體觀念的形成，并進而對刑事立法、修法和司法發揮指導作用。正如梁根林教授所言：現代刑事政策“不僅可以明確反犯罪斗爭的目標，指導反犯罪斗爭的行動，而且可以統一政治國家和市民社會反犯罪斗爭的思想認識和價值觀念，使政治國家和市民社會的各個方面、各個階段、各個領域、不同內容的反犯罪斗爭建立在統一的科學合理的思想認識和價值觀念基礎之上，從而有助于形成反犯罪斗爭的整體合力”。[15]（P89-90）

第三，調配功能。對于因觀念、條件或其他原因的限制，或是社會的快速發展導致的規則缺失、不足或理解上的歧義，可以通過發揮刑事政策的導向功能來予以調節和彌補。如在對未成年人犯罪的處理上，我國“教育、感化、挽救”“教育為主、懲罰為輔”和“盡量減少司法干預，盡量避免關押”等刑事政策就有助于避免重刑的濫用。

三、“用”：刑事“軟法”與刑法解釋的互動

刑事“軟法”在實踐中的命運可以概括為兩種：一為廢除“軟法”，獨尊“硬法”；二為保留“軟法”，輔助“硬法”。毋庸置疑，刑事“軟法”不僅正在存在，還將長期存在，甚至與是否承認其規范地位無關。因此，唯一的選擇是“用”。而要“用”就應為其設“限”，并實現其與刑法解釋的互動。

（一）刑事“軟法”的司法定位

刑事政策的導向和調配功能決定了其能夠具體指導司法，并以此來平衡自由保障和社會保護之間的關系。換言之，刑事“軟法”本身并不能直接作為裁判依據進入到司法活動，其所扮演的是“輔助者”或“導向者”角色。

說其是“輔助者”，是因為在刑事司法活動中單獨適用“軟法”不僅“不能”，也“不行”。“不能”是因為“軟法”的表述方式和表現形式并不屬于罪刑規范，當中不涉及罪與罰，當然，也不可能由此概括出任何罪名；“不行”則是因為如果強行獨立適用“軟法”，必然會導致隨意入罪，罪刑法定原則所多年捍衛之成果瞬間即可能蕩然無存。正所謂“刑法是刑事政策不可逾越的藩籬”。“軟法”要用，就只能附屬于“硬法”而用，也“只有通過法教義學上的‘連結點'如一般條款、法律解釋（尤其是目的解釋）、法律漏洞補充等才能將其引入法律論證”[16]。

說其是“導向者”，主要是因為在罪與非罪、重罪與輕罪的判斷問題上，刑事“軟法”能夠成為司法者價值判斷的可靠標準。如“嚴打”政策可能產生的導向是入罪和重罪；而“刑罰輕緩化”可能產生的導向就是出罪和輕罪。從這一角度來說，刑事“軟法”將直接決定刑法解釋的目標和結論。甚而言之，司法中的法律解釋就是一種“假象”，從根本上看，其實際上是一種策略；“解釋結果”在“解釋”之前就已經大致確定下來了；“結果”不是“解釋”出來的，是“結果”決定了如何“解釋”。[17]

（二）刑事“軟法”與刑法解釋的功能交集

“刑法應受刑事政策的指導或者說制約，有什么樣的刑事政策，就會有什么樣的刑法……刑事政策是刑法的靈魂與核心，刑法是刑事政策的條文化與定型化。”[18]由于在價值理性（目的理性）的追求上存在著交集，使得刑事“軟法”能夠有效地運用于司法活動之中，并發揮其導向和調配的功能。

刑法解釋對目的理性的強調體現在實質解釋尤其是目的解釋當中，因為“目的論解釋在諸種解釋方法中實占據著關鍵位置，唯有它可以引導出實質性的價值判斷，并容納刑事政策性的考量”[19]。實質解釋重視社會現實的需要對法律解釋的作用和意義，并進而認為可以根據目的與結果的考量以及處罰必要性來判斷是否需要對行為予以入罪或出罪。應該說，這是一種能較好適應刑法條文詞義發展和社會情狀變遷的解釋立場，有其合理性。當然，個中也伴隨有這樣一種矛盾，一方面，為了增強條文的概括性和適應性，就需要解釋者跳出立法者的原意，而去探求文字的客觀意旨；但另一方面，罪刑法定原則又始終要求刑法必須堅持一種價值偏一的選擇，也即人權保障優先。此時，目的理性的實現就必須借助于限縮后的實質解釋，并以人權保障這樣一種自律性的要求來限制刑罰權的隨意發動。

刑事“軟法”對目的理性的強調則體現在其基本屬性中。具體而言：其一，刑事政策的本質屬性是國家應對犯罪問題的正式的體系化反應，追求的是預防控制犯罪過程中的社會秩序穩定，其本質決定了“軟法”的目的也是“懲罰犯罪，保護人民”。其二，刑事政策的決策主體主要是執政黨中央機構、全國人大及其常委會、中央人民政府，它們既是刑事政策的決策機構，也是國家方針政策的決策機構，因而具有從大局、從全國、從整體考慮的內在優勢，決定了“軟法”與“硬法”在適用范圍上的高度契合，也決定了二者在司法活動中的交叉互動關系。其三，刑事政策的載體形式多屬于執政黨文件、領導講話、中央部門會議紀要等，這決定了“軟法”和“硬法”一樣均被放置在國家政策整體框架內，也決定了司法者運用“軟法”進行解釋活動時的基本思維傾向一定是趨同于“硬法”目的的。

（三）刑事“軟法”適用的邊界

作為“軟法”的刑事政策，其適用的場域不僅涵蓋立法和司法的全過程，也具體到定罪、量刑、行刑的各個階段。而其進入刑事司法活動的最主要方式就是刑法解釋，但風險也隨著“軟法”的司法擴張而出現：一是政策可能構成對刑法的過度滲透；二是政策的制定、執行、程序和手段等可能會偏離法治軌道。對此，應如何防范？筆者認為，風險并不構成否定“軟法”司法適用價值的理由，其實，“只要通過刑法教義學原理正確地加以限制，刑事政策只能發揮其出罪的功能而不可能發揮其入罪的功能”[20]。也即是說，合理的界限設計才是解決問題的關鍵。為此，筆者構建了兩點原則：

其一，罪刑法定原則。以罪刑法定原則作為衡量“軟法”適用的方式、強度、范圍是否適當的首要標準，為“軟法”的適用帶上“鎖鏈”。“在刑法體系中，基于罪刑法定原則的制約，并非任何法外的價值判斷都允許被引入。因為罪刑法定原則是形式合理性與實質合理性的統一體，它將實質合理性的內容即法律之目的及刑事政策的影響，嚴格限制在該刑事政策對于法律條文文字明示而確實表達的范圍內。由此，在法無明文規定時，一項入罪性的決定即使屬于合理的價值判斷，在刑法中也并無存在的空間。”[21]

其二，人權保障原則。在不違反罪刑法定原則的前提下，刑事“軟法”的適用必須充分體現人權保障的內涵，為“軟法”的適用加上“良心”。“硬法”人權保障內核的實現和解釋活動息息相關，而“軟法”的導向則直接決定了可能形成的最終解釋結論的樣態。論者曾舉例認為：“罪狀的籠統和法定量刑幅度的畸大將故意殺人罪造就為一個名副其實的‘死刑大戶'，對此，在人權保障已經受到越來越多強調的今天，法官完全可以立足于現代刑事政策精神，在法定量刑幅度以內嚴格區分行為樣態和具體情況區別量刑，嚴格限制死刑的適用，通過對故意殺人罪做出不同于立法意圖的目的解釋最大限度地降低立法弊端。”[22]

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[責任編輯：劉烜顯]

鐘凱，四川大學法學院刑法學專業博士研究生，西華大學人文學院講師；鄧君韜，西南交通大學公共管理與政法學院副教授，法學博士，四川 成都 610039

D924.13

A

1004-4434(2015)08-0164-05

四川省教育廳一般項目“開放的刑事規范體系與保守的刑法解釋”（13SB0061）；中央高校基本科研業務費專項資金資助項目（SWJTU12CX133）