論刑法中“軟法”及其解釋意義

鐘 凱，鄧君韜

論刑法中“軟法”及其解釋意義

鐘 凱，鄧君韜

通過對社會秩序結構模式的剖析以及對“法”的表現形式的審視，可以在刑法中發現、提出“軟法”的概念，并能論證其所具之“法”特性，挖掘其“法”功能。以此為基礎，對刑事“軟法”之典型形式的刑事政策從司法運用層面進行深化審查，可以發現“軟法”并非固化、僵硬的價值決定，其所具有的“法”屬性決定了其在規范層面的可把握性與刑法解釋層面的可操作性。

多元混合法結構；軟法；刑事政策；刑法解釋

作為社會治理手段的刑法，在適用的過程中面臨這樣一種尷尬，即傳統“命令——服從”的管理模式并不能有效地對應于包括參與、回應、效率、信任、和諧等進行社會善治的要素。由于刑法本身所具有的滯后性、封閉性、單向性等特征，使得片面依靠傳統的國家制定法來解決善治的問題并不現實。筆者認為，一個合理的路徑應是在國家制定法之外尋求出路，并通過承認其他的刑事規范形式，賦予其“法”的身份，以一種多元混合的法結構來實現社會善治。

一、“破”：對刑事“軟法”的發現

（一）社會秩序結構的模式選擇：從惟國家法走向法律多元

美國學者埃里克森將社會控制體系分為五種：第一種是由自我制裁予以實施的個人倫理；第二種是基于對方制裁的合約；第三種是由社會力量予以執行的社會規范；第四種是由組織實施的組織規則；第五種是為國家執行的法律[1]（P158-159）。這一體系內部的各種行為規則并非涇渭分明，而可能是相互交叉，并通過一種綜合作用實現社會的有效治理。……