鄉土法杰與村規民約的“生長”

鄉土法杰與村規民約的“生長”

陳寒非

(首都經濟貿易大學 法學院，北京 100070)

[摘要]現代村規民約是國家法與習慣法融合的產物，習慣法是構成村規民約的重要基礎。鄉土法杰對村規民約的理解和認識是廣泛意義上的，并不局限于村民會議所議訂的村規民約。傳統社會鄉村精英在鄉約的制定過程中發揮著主導作用，然而隨著1949年以后國家權力不斷向基層“下沉”，鄉村精英所具備的傳統型權威基礎受到沖擊。盡管改革開放后基層政權呈現出“懸浮”狀態，但這并不能恢復鄉土精英在傳統社會中的地位。當代村規民約是國家政權對鄉村治理和管控的重要方式，從中可以發現國家權力的作用和影響。鄉土法杰精通習慣法和國家法律，在村規民約的制定和修改過程中仍然發揮著重要作用。鄉土法杰在處理日常糾紛中靈活適用習慣法，極大地推動了村規民約的“生長”。

[關鍵詞]鄉土法杰；村規民約；習慣法

[中圖分類號]D921.8[文獻標志碼]A

[收稿日期]2015-07-27

[基金項目]國家社會科學

[作者簡介]魏小強(1976-)，男，甘肅秦安人，副教授，博士，從事法理學、法社會學研究。

村規民約被視為農村自治的重要表現形式，也是基層民主政治的重要成果。村規民約是“村民根據有關法律、法規與政策，結合本村實際共同商議制定，并要求全體村民自覺遵守的行為規范，其內容主要涉及社會公德、家庭美德、村風民俗、鄰里關系、公共秩序、治安管理等各方面”[1]。《村民委員會組織法》第27條明確規定：“村民會議可以制定和修改村民自治章程、村規民約，并報鄉、民族鄉、鎮的人民政府備案。村民自治章程、村規民約以及村民會議或者村民代表會議的決定不得與憲法、法律、法規和國家的政策相抵觸，不得有侵犯村民的人身權利、民主權利和合法財產權利的內容。”可見，村規民約是根據國家法律由村民會議依照一定的程序而制定的，因而具有法律認可的效力，村規民約的內容不得違反國家法律；同時村規民約的內容也應該尊重當地村風民俗，不能完全脫離既有的習慣法而存在。在一定程度上，村規民約日漸成為鄉村社會中至關重要的規范，成為鄉村治理的重要方式。

一、問題提出與中心議題

村規民約作為一種極其重要的鄉村治理方式，是國家鼓勵并倡導村民自治的產物，國家對村民自治以“公約”的成文形式加以固定，并通過這種方式“巧妙”地使國家法律與習慣法相結合，成為鄉土社會的基本準則，極大地維護著鄉村社會秩序。正因為如此，一直以來，村規民約都被學術界關注，已有研究成果較為豐富。

1949年以前就有學者對鄉約制度進行研究，這個時期主要考察明清鄉約之歷史與功能，從而為國民黨所推行的鄉村建設運動以及保甲制度提供依據。1949年以后，鄉約研究大體處于停滯時期，直到20世紀90年代才重新被學術界所關注。從現有研究來看，關于村規民約的研究主要集中在三個方面。第一，關于村規民約的歷史起源與傳承演變方面的研究。這些學者主要從社會史、文化史的角度對村規民約進行考察，有學者指出正式成文的村規民約出現于北宋范仲淹于天圣八年(1030年)為羌人立約，[2]也有學者認為，最早的鄉約應該是北宋嘉祐年的《呂氏鄉約》，并對宋以降鄉約的傳承與演變展開了較為詳盡的研究。第二，關于鄉約的概念、屬性、職能、特點等基礎理論方面的研究。古代鄉約具有自發性、自治性以及自覺性，現代村規民約則在內容上具有綜合性，在效力上具有倡導性，而在產生上來看屬于憲法所規定的“守則公約”[3]；鄉約最主要的功能是“教化”(宣諭教化，勸人向善，遵紀守法，篤行風俗)，此外還有一定的司法職能。第三，關于村規民約的實施研究。村規民約不是僅停留在紙面上的“具文”，更為重要的是它的實施以及對社會秩序的維持。因此，近年來不少學者逐漸重點關注村規民約的具體實施問題，尤其是結合具體個案，從實證的角度對村規民約的實施以及司法適用展開研究。

從學術史的角度觀察，關于村規民約的重點研究主題大體包括上述三類，相關的研究成果也較為深入。值得注意的是，現有的研究并未充分注意到當代村規民約在實踐中的“主體”問題。換言之，村規民約是如何實踐的？又是如何不斷傳承發展的？村規民約在實踐、傳承、發展過程中由何者推動？眾所周知，村規民約是由村民會議制定，但在這個過程中需要強有力的推動者，然而在鄉土社會的“狹小”場域中，作為鄉村精英的“鄉土法杰”往往擔任了這一角色。由此可見，“鄉土法杰”在地方秩序的形成以及維持上發揮著極為重要的作用，而這具體表現為對鄉土社會中的重要規范——村規民約的認識、制定、修改以及實施等方面，村規民約正是因為有“鄉土法杰”的推動才能不斷“生長”。

鑒于此，本文重點討論鄉土法杰對村規民約的認識、制定、修改以及實施等方面的問題，試圖勾勒出以“鄉土法杰與村規民約”為中心的當代鄉村社會秩序之“網”。本文的實證研究資料，主要來自高其才教授主編的“鄉土法杰”系列書系，該書系以鄉土法杰的人生史為主線，展示出了一幅幅生動具體的關于當下鄉土社會的“畫面”。這些素材所提供的信息十分詳盡，以至于使人“身臨其境”，透過文字接觸到“地氣”。更為重要的是，由于受到客觀條件之局限，研究者不可能任意進入所有相關的“田野”，因而借助于他人研究材料的“學術煉金”的研究方式本身也是一種“學術再生產”，值得嘗試。

二、鄉土法杰對村規民約的認識

根據現有法律規定，村規民約應由村民會議共同協商制定(村民自治的方式)，而且內容不得與現行國家法律法規相違背。從法律文本表達上來看，這一點與傳統中國的不同之處就在于，傳統中國的鄉約一般由地方士紳制定和掌握，鄉紳依照地方風俗、儒家倫理以及國家法律議定出鄉約之后直接頒行，可能不需要全體村民的共同參與，這被視為地方基層政權與士紳勢力共建地方秩序的表現；而現代鄉約則是由全體村民參與共同制定，由村民會議進行表決，充分體現了基層民主與基層自治。

從現有的材料來看，鄉土法杰對村規民約的認識和理解有兩個方面值得注意。第一，鄉土法杰對村規民約范圍的理解是比較寬泛的，顯然不限于村民會議依法制定的“村規民約”。在桂瑤頭人盤振武看來，依國家法律制定的村規民約與傳統的瑤族石牌習慣法是一致的，只不過表現形式不同而已。因為，改革開放之后“絕大部分瑤族村屯仍然按照瑤族的傳統，在國家制定法指導下制定了調整本村寨社會關系的‘鄉規民約’、‘村規民約’。這種鄉規民約成為金秀瑤區各族人民社會生活的重要規范。從這些‘鄉規民約’、‘村規民約’的內容、制定過程、實施諸方面可明顯發現瑤族習慣法的痕跡和影響”[4]84。由此可見，村規民約是從過去的石牌習慣法繼承而來，將石牌的精神與現實情況相結合的結果。盤振武甚至認為，《下古陳村村規村約》與傳統瑤族石牌習慣法的區別就在于，前者實施的層次較淺，適用范圍較小，后者實施的層次較深，適用范圍也較大；前者規定得較為細致，而后者則較粗略[4]90。

隨著國家權力的觸角不斷深入鄉村基層，原本具有自發性、自覺性和自主性的鄉約也受到國家權力的干預，最為明顯的正如《村民委員會組織法》第27條所規定，如村規民約與現行法律法規相抵觸，則由鄉、民族鄉、鎮的人民政府責令改正。由此可見，國家權力通過審查村規民約的合法性對鄉土社會秩序進行有效的監控和干預。在傳統社會，由于帝國在中央是“集權”狀態，權威無法分割于相對獨立的政府各部門，為了保證世襲主義制在中央的有效性，必須精簡在地方的官僚力量，相應的治理模式也就是“簡約化治理”[5]。因此，帝國在基層社會的治理不得不依賴于地方精英，形成地方精英與地方官僚共治的局面，從而形成介于國家與社會之間的“第三領域”。*黃宗智從哈貝馬斯(Jurgen Habermas)的“國家/公共領域/社會”三元理論出發，用以描述處于政府官方和民間社會之間的“中間領域”，從而解釋基層社會的“半正式治理模式”。黃氏主要采用的仍然是“國家—社會”二元對立視角，從而遭到梁治平、林端等人的批評。在這種情況之下，一般由地方士紳或宗族頭人主導村規民約的議定，國家權力極少干預其中。由于具有成文形式的村規民約是對習慣的“雙重制度化”[6]，地方士紳對于習慣法的認識和理解在一定程度上會影響到村規民約的內容。

近代以來的中國尤其是共產黨建立政權之后，國家權力不斷向基層延伸，其中最為突出的是20世紀五六十年代推行的人民公社化運動，這使得鄉村社會全部“裸露”于國家權力之下。直到改革開放之后，國家權力從鄉土社會逐步“退場”(但未完全撤離)，最終導致農村政權從汲取型向“懸浮型”轉變[7]。*“懸浮型政權”指基層政府“沒有轉變為政府服務農村的行動主體，而且正在和農民脫離舊有的聯系，變成了表明上看上去無關緊要，可有可無的一級政府組織”。與此同時，村規民約的制定也開始由地方精英主導逐漸轉變為村民會議集體議定。國家權力一方面為村規民約設定法律限制，另一方面又不得不承認它是村民自治之結果。然而，由于鄉、民族鄉、鎮的人民政府對于違反現行法律規定的村規民約具有“責令改正權”，因此在某些時候可能會對村規民約的自治性造成一定程度的損害。從《東塬鄉東塬村村規民約》中，我們可以看到這一點。正如高其才教授指出，“東塬村的這個‘村規民約’涉及一些村民自治方面的內容，但我們認為還是太過空泛，宣傳口號太多而具體措施太少，沒有什么可操作性，基本上是一個只能貼在墻上的規定罷了。”[8]50這種村規民約流于空泛的根本原因就在于，國家權力并未完全退場而原有傳統基礎遭受沖擊，以至于村規民約在粗略吸收習慣的同時又加入許多國家推行的道德規范(如社會主義價值觀)。所以，在鄉土法杰看來，村規民約是廣義的，它必定不能以“貼在墻上的”的規范為準，而應該是指更為寬泛實用的習慣法。這一點至關重要，因為在考察村規民約的實踐時，我們將會看到鄉土法杰并不簡單適用村民會議所通過的村規民約，而是更多地靈活適用沒有寫入村規民約的習慣法。從這個意義上來說，鄉土法杰對村規民約的理解和認識是超脫于文本的，其范疇可能更為廣泛。

第二，鄉土法杰對村規民約的認識途徑是多樣化的。村規民約的內容不僅傳承了當地習慣法(這種習慣法本身也不斷變遷)，而且也吸收了國家法律所倡導的行為規范，這兩種社會規范都以社會物質條件為基礎，因此村規民約(廣義上的)的內容也就隨著社會的變遷而不斷發展。正因為如此，鄉土法杰為了更好地理解和認識變化中的村規民約，對于村規民約的認識途徑也進行了拓展，呈現出多樣化的趨勢。如滇東好人張榮德“對村規民約的認知有五種方式：生活經驗的積累、走村串戶中的信息獲取、糾紛調解中知悉的傳統習俗、參加司法所人民調解員經驗交流或會議培訓中的規范習得、觀看法治節目或閱讀法律期刊(如《人民調解》《法制與社會》等)自學的知識”[9]。首先，此處的村規民約顯然是廣義上的，包括了傳統習俗、習慣以及國家法律；再者，鄉土法杰面對廣義的“村規民約”不得不拓寬認識渠道，因而包括了傳統的生活經驗渠道，同時也包括了獲取現代社會信息的渠道(如電視媒體、專業期刊以及專業培訓等)。

從上述討論可以看出，村規民約并不是狹義的“條文”，更不是“貼在墻上的口號”，鄉土法杰對于村規民約的理解是廣義上的，在他們看來“村規民約”理應融合習慣法和國家法律，而且村民會議所議定的村規民約只不過是習慣法的“制度化”。正如盤振武所言：“村規民約跟石牌是一條龍，村規民約哪是根據石牌的有些內容來的。”*從盤振武所在的下古陳村村規民約來看，國家法律與地方習慣之間的融合表現得尤其突出。《下古陳村村規村約》第一條規定：“人人要自覺遵守國家法律、法令和政策，保護國家集體和個人的財產，敢于和壞人壞事作斗爭。發現偷盜和其它違法犯罪行為，就立即匯報或扭送到村委和上級機關。見者不報，以參與違法論處。”顯然，此條款體現出國家法律的精神。第三條規定：“山上野蜜蜂、地龍蜂、干柴、號地等，誰先插有草標，歸誰所有，他人要，以盜竊和強搶論處。”該條款又充分體現出了瑤族的打草標習慣法，是對地方傳統習慣的吸收。[4]85正因為村規民約融入了習慣法，在鄉土法杰看來，村規民約的效力與國家法律是等同的。在村規民約的具體實施過程中，鄉土法杰關于村規民約的廣義理解和認識起到了至關重要的作用。

三、鄉土法杰與村規民約的制定及修改

如前所述，與傳統社會由鄉紳主導制定鄉約不同，村規民約由村民會議議定通過。根據《村民委員會組織法》第21條規定：“村民會議由本村十八周歲以上的村民組成。村民會議由村民委員會召集。有十分之一以上的村民或者三分之一以上的村民代表提議，應當召集村民會議。召集村民會議，應當提前十天通知村民。” 第22條規定：“召開村民會議，應當有本村十八周歲以上村民的過半數，或者本村三分之二以上的戶的代表參加，村民會議所作決定應當經到會人員的過半數通過。法律對召開村民會議及作出決定另有規定的，依照其規定。召開村民會議，根據需要可以邀請駐本村的企業、事業單位和群眾組織派代表列席。”由此可見，國家法律對村規民約的制定設定了一套非常嚴格的程序，充分體現了村民自治和基層民主。然而，值得進一步思考的是，鄉土法杰在村規民約的制定與修改過程中究竟發揮著什么樣的作用？換言之，鄉土法杰在此過程中充當了何種角色？

通過考察《下古陳村村規村約》議定過程，我們不難發現，鄉土法杰對于村規民約的制定發揮著一定的作用。盤振武作為石牌頭人兼村干部(副隊長、村長)積極參與了下古陳村村規民約的制定和修改。第一次是1982年的制定；第二次是2002年的修訂。在這兩次村規民約的制定和修訂過程中，盤振武主要以村民的討論為主，自己只是輔助和引導。

在第一次制訂時，縣團委書記胡德才的“協助”，實際上是向村民展示國家權力的力量(基層活動應在國家權力的監督下進行)，盤振武此時并沒有表現出發揮較大的作用，而是反復強調依照傳統石牌習慣法來制定。第二次修改，當違反村規民約加重處罰時，盤振武仍然尊重多數村民們的意見。馬永祥同樣也是積極參加村民會議，并作為村民代表就村里的大小事務發表意見，幫助村里協調解決一些事情。在村規民約的制定上，他表現出的作用同樣是輔助性的。除此之外，王玉龍、何培金、張榮德等人在村規民約的制定與修改上似乎也沒有發揮傳統鄉村精英所表現出的主導性作用。

為什么會如此？對于這一現象的解釋，或許需要綜合考量鄉村政治格局之變遷。中共在建立政權之后，不斷將國家權力向基層延伸和“下沉”*杜贊奇所提出的“權力文化網絡”為國家權力的下沉清除了障礙，國家權力得以借助諸種象征性資源不斷深入基層社會。參見杜贊奇.文化、權力與國家：1900—1942年的華北農村[M].王福明,譯.南京：江蘇人民出版社，2010.而新中國成立必須完成的一個首要任務就是要實現國家權力下沉，將國家權力延伸到基層社會。參見鄭智航.新中國成立初期人民法院的司法路線——以國家權力下沉為切入點[J].法制與社會發展,2012，(5).。建國初期的土地改革運動，使億萬農民得以“翻身”，擺脫了傳統政權、族權、神權以及夫權的束縛，*毛澤東在《湖南農民運動考察報告》中認為，“中國的男子普遍要受到三種有系統的權力的支配，即：(一)由一國、一省、一縣以至一鄉的國家系統(政權)；(二)由宗祠、支祠以至家長的家族系統(族權)；(三)由閻羅天子、城隍廟王以至土地菩薩的陰間系統以及由玉皇大帝以至各種神怪的神仙系統——總稱之為鬼神系統(神權)。至于女子除了受到上述三種權力的支配之外，還受男子的支配(夫權)。這四種權力——政權、族權、神權、夫權，代表了全部封建宗法的思想和制度，是束縛中國人民特別是農民的四條極大的繩索。”參見毛澤東.毛澤東選集(第一卷)[M].北京：人民出版社，1991:31.原有的社會結構和價值體系被打破，農民一度成為國家的主人(鄉紳地主成為無產階級專政的對象)。然而，在傳統“四權”體系崩潰之后，國家政權卻將農民重新納入到黨國體制的控制之中，國家政權通過不斷向鄉村基層“下沉”權力，進而努力調動和組織農民的“身體”[10]。在人民公社集體化時期，“全能主義”*“全能主義”指政治機構的權力可以隨時無限制地侵入和控制社會每一個階層和每一個領域的指導思想。參見鄒讜.二十世紀中國政治：從宏觀歷史與微觀行動的角度看[M].香港：牛津大學出版社，1994:258.國家政權在最大程度上整合鄉村社會，建立起一個頗為嚴密的“權力組織網絡”[11]，黨支部廣泛“覆蓋”于行政村即為典型例證。改革開放之后，國家權力開始退出鄉村空間，隨著鄉村社會從“熟人社會”向“半熟人社會”轉變[12]，鄉村社會的個體化特征日益凸顯，集體化特征逐漸消解。村民逐步轉變為與市場經濟自由化相適應的“原子化”個體，法律意識與權利意識也相應得到提高。*鄭永流、高其才等學者在20世紀90年代所展開的系列調研結果證明了這一點。參見鄭永流，等.農民法律意識與農村法律發展[M].北京：中國政法大學出版社，2004.在此迅速轉變過程中，一方面傳統鄉村所具備的傳統型權威受到沖擊，共產黨政權所宣揚的法理型權威卻隨著基層政權“懸浮”而亦步亦趨，村莊內部新的內生性組織力量、權威性認同以及凝聚性權力并未最終形成，因此村莊權力處于“真空”狀態(這也為“灰色勢力”的興起提供了條件)，*陳柏峰曾經考察過兩湖平原鄉村治理中出現的“混混”現象，這實際上是國家權力退出后導致鄉村政治權力真空，從而使農村“灰色勢力”興起。參見陳柏峰.鄉村江湖：兩湖平原“混混”研究[M].北京：中國政法大學出版社，2011.此外，相關研究還可參見黃海.灰地：紅鎮“混混”研究(1981—2007)[M].北京：生活·讀書·新知三聯書店，2010.村莊的公共性趨于解體狀態。在此背景之下，鄉土法杰無法如傳統地方精英一樣主導村規民約的制定，而原子化的村民意識到可以通過村民會議行使自身權利和表達內在訴求。但是，由于國家政權所試圖“輸入”的新權力體系(包括對社會主義新人的塑造)并未取得預期的效果，因此在一些公共性事物上又不得不依賴于尚存傳統權威的鄉土法杰(在制定和實施村規民約的關鍵時候需要鄉土法杰的積極參與)。于是，在當前鄉村治理的“二重悖論”中，鄉土法杰在村規民約的制定時只能處于輔助性地位。

四、鄉土法杰與村規民約的實施

鄉土法杰不同于傳統社會中的鄉紳等地方精英群體。首先，鄉土法杰的身份是多元的。當代中國地方精英的來源日益趨向多元化，可能來自政治、經濟、文化、社會、宗教、宗族及法律等領域，這與傳統來源領域單一化明顯不同。“鄉土法杰”系列著作中的五位代表性人物，分別來自不同的領域，具有不同的身份。其次，“鄉土法杰”所表現的權威類型是混合的，可能包括傳統型權威、巫魅型權威、知識型權威、代理型權威以及公權型權威中的一種或幾種[13]。由于鄉土法杰身份的多元性以及權威類型的混合性，使得他們在村規民約的實施過程中發揮著極為重要的作用，成為鄉村社會運用村規民約解決糾紛的重要主體。

通過考察“立傳”的五位鄉土法杰的人生史，我們可以發現許多運用村規民約解決糾紛的例子。盤振武曾處理過一起“偷竹筍”的案件[4]95-96，東塬鄉老馬永詳曾處理一起“圍堵阿訇事件”[7]193-195，從這些案例可以看出，鄉土法杰在適用村規民約時，表現出了一定的靈活性，并且發揮著主導性作用。鄉土法杰在實施村規民約時，并不是嚴格的“法條主義者”，而是根據具體的案情對既有的習慣法規則作出變通適用。在盤振武處理的“偷竹筍”案中，本來依照《下古陳村村規條約的規定》，偷盜人工培育筍者除返還原物外，還應罰款兩倍。然而，由于趙姓夫婦只是“從犯”，而且竹筍也已經歸還，因此就只依照習慣法“罰請吃”。在處理村規條約條文中沒有規定的行為時，鄉土法杰會根據具體情況進行分析，靈活適用比村規民約更為寬泛的習慣法。在馬永詳處理的“圍堵阿訇案”中，馬永祥充分運用宗教習慣法進行處理，如“阿訇是整個祁家者麻提共同請來的，不單屬于某一家族”，“阿訇是者麻提的靈魂人物”及“阿訇不被敬重則容易導致寺內不團結”等。這些處理依據并未在《東塬鄉東塬村村規民約》中具體體現，而是存在于宗教習慣法之中，馬永祥正是靈活適用這些習慣法才妥善處理這起宗教糾紛。

此外，浙中村夫王玉龍、洞庭鄉人何培金、滇東好人張榮德也在不同程度上對村規民約加以靈活運用，在地方秩序的維持上發揮著主導作用。或許，正如前文所述，在鄉土法杰們看來，村規民約與習慣法之間并無太大區別，在實施的過程中秉承“實用主義”立場，只要能夠化解糾紛就是好的規范。論述至此，還有一個問題值得思考：為何鄉土法杰在村規民約的制定上發揮的作用只是輔助性的，而在實施的過程中卻是主導性的？回答這個問題，或許仍然需要將視野放置在整個鄉村的變局之中。前文已經提及，改革開放之后，鄉村政權的“懸浮型”特點日益明顯。國家政權在控制鄉村社會時日趨無力，因而試圖通過國家法律的“具文”來管治鄉村。傳統權威在建國初期以及集體化時期受到沖擊之后，已經被極大削弱，即便國家權力“懸浮”也無法立刻恢復到以往的地位，更無法與強大的國家權力相抗衡。再加上村民權利意識的覺醒，因此在村規民約的制定過程中并不需要鄉土法杰主導。與之相反的是，在村規民約的實施中，一方面鄉土法杰身份多元化且權威類型混合化，而且鄉土法杰往往精通國家法律以及地方習俗，懂得如何從國家權力體系中獲取新的權威(如擔任村干部或司法調解員)；另一方面，對于村民而言，日常生活中鄉土法杰仍然是“德高望重”的(學歷、資歷與閱歷都超越于普通村民)，除非涉及嚴重的刑事犯罪，村民一般都比較傾向于讓鄉土法杰介入解決糾紛。正因為如此，在傳統權威日漸衰落的今天，鄉土法杰在村規民約的實施過程中仍然發揮著主導性作用。

五、鄉土法杰、習慣法與村規民約的“生長”

從調研材料來看，村規民約是以習慣法為基礎的，并結合了國家法律的精神，是兩者的融合體。鄉土法杰一般傾向于對村規民約作更為寬泛的理解，大多數情況下直接將其等同于習慣法。鄉土法杰參與村規民約的制定、修改以及實施，雖然在村規民約的制定與修改過程中只是起輔助性作用，但在村規民約的實施過程中發揮主導性作用。美國法律現實主義代表卡多佐曾經討論普通法傳統中的法律生長問題，認為法律主要是通過“司法過程”生長。法官在審判中面臨多種選擇時，會依照一定的標準進行權衡和選擇，或遵循先例，或創出新例。而隨著社會變化而不斷創造的新判例則是法律的生長過程。與此同時，他還劃分出法律生長過程中存在的四種應當服從的力量以及應當采用的方法，即邏輯或類比的力量—哲學的方法；歷史的力量—歷史的方法；習慣的力量—傳統的方法；正義、道德和社會幸福，即一個時代的風俗習慣—社會學方法。[14]卡多佐闡述的背景是普通法傳統，在這種傳統下法律的生命在于“經驗”，而不是邏輯。村規民約的基礎是習慣法傳統，習慣法的生命同樣在于“經驗”而非邏輯。因此，村規民約的“生長”也是在適用過程中得以實現，而鄉土法杰與村規民約之間存在著極為緊密的聯系，他們直接推動著村規民約的“生長”。

首先，鄉土法杰對村規民約的認知和理解，間接推動著村規民約的“生長”。如前所述，鄉土法杰在對村規民約的認識和理解上，并不是狹隘的，而是廣義的。在他們看來，經過長期歷史文化積淀而形成的習慣法是一種地方“小傳統”，充斥在鄉村生活的方方面面，時刻調整著人們的行為。即便國家權力向基層社會“下沉”，向鄉村社會輸入“法律”(即送法下鄉)，也并不妨礙這種傳統在現實生活中發揮作用。他們甚至認為，在大多數時候習慣法比國家法律在維護社會秩序方面更為行之有效。因此，盡管國家法律賦予村民會議議訂村規民約的權利，但這只不過是對習慣法的“雙重制度化”而已。在鄉土法杰及大多數村民的心中，村規民約與習慣法基本上是劃等號的。換言之，村規民約只有與習慣法保持一致才具有“永恒的生命”，否則就只不過是“貼在墻上的口號”。正因為鄉土法杰具有這種認識，才使得村規民約不斷從習慣法中吸取“養料”，習慣法的傳承與延續也就是村規民約的“生長”。

其次，鄉土法杰積極參與村規民約的制定與修訂，推動著村規民約的“生長”。盡管國家法律賦予村民會議議訂村規民約的權利，由全體村民共同討論確立村規民約，而作為鄉村精英的鄉土法杰在此過程中并沒有如傳統社會中的地方士紳一樣發揮主導性作用，但他們仍然積極參與村規民約的制定和修改。由于他們對習慣法和鄉規禮俗有著較深的理解和較全面的掌握，因此，從技術層面來說，他們對于制定和修改村規民約的作用同樣也是值得關注的。在村規民約的討論過程中，鄉土法杰借助“知識-權力”結構*福柯認為，知識是可以產生權力的，權力也能促使知識的產生，這也成為他考察監獄刑罰的基點。“這種現實的非肉體的靈魂不是一種實體，而是一種因素。它體現了某種權力的效應，某種知識的指涉，某種機制。借助這種機制，權力關系造就了一種知識體系，知識則擴大和強化了這種權力的效應。圍繞這種現實-指涉，人們建構了各種概念，劃分了各種分析領域：心理、主觀、人格、意識，等等。圍繞著它，還形成了具有科學性的技術和話語以及人道主義的道德主張。”參見米歇爾·福柯.規訓與懲罰[M].劉北成,楊遠嬰,譯.北京：生活·讀書·新知三聯書店，2007:32.生產出的話語權力，使其提出的建議或意見更能獲得村民的認可。再者，鄉土法杰都比較精通國家法律和政策(鄉土社會的“法律精英”)，所以對于當代村規民約所需汲取的國家法律內容，鄉土法杰也比較具有話語權。正是由于鄉土法杰的積極參與，村規民約才能在制定和修改中繼續保留習慣法的內核，才能隨著社會變遷而不斷“生長”。

最后，鄉土法杰對習慣法的實施，推動著村規民約的“生長”。法律的真正意義在于實施，習慣法同樣如此。習慣法是在長期的實踐中形成的一整套約定俗成的規范，它本身就是實踐的產物，實踐傾向可能更為明顯。正是由于村規民約與習慣法之間保持著一種天然的親密關系，因此鄉土法杰運用村規民約解決鄉村社會糾紛的過程實際上就是適用習慣法的過程。鄉土法杰對習慣法的運用是靈活的，會根據需要進行變通，從而不斷創造出新的習慣法規則。浙江嶺腰村王玉龍主持解決的一起再婚案件很好地說明了這一點。[15]嶺腰村的再婚習慣存在許多男女不平等的地方，通常對婦女再婚限制較多，對男子再婚則幾乎沒有限制。本案中有一個十分重要的習慣——“一路夫妻”，即對于喪夫的婦女，如果丈夫去世時已滿50歲，村民會認為兩人算“一路夫妻”，應一路相伴，所以村里提倡和尊重這類婦女不再改嫁而應該守寡，反之，如若改嫁會遭受非議，在本村難以立足，所以即使改嫁也只能改嫁外村。但是，王玉龍在處理此案時并未嚴格按照固有的習慣法規則進行處理，而是通過采取“事實婚姻”(即不以法律上夫妻的身份，而只是“互相做個伴”)的方式予以靈活變通適用。由此可見，鄉土法杰在運用習慣法解決糾紛時是靈活變通的，會根據具體的情況而進行適當調整，由此而催生出新的規則。這些新規則依賴于“先例”存在，久而久之逐漸被村民接受和認可，此時也就形成了新的習慣法。當一種新習慣法為鄉村社會生活提供極為重要的行為準則時，該習慣法就會被村民在村民會議中加以討論，很可能被吸納到正式的村規民約之中。這個過程就是習慣法的成長過程，同樣也是村規民約的“生長”過程。概言之，鄉土法杰對習慣法的實施推動著習慣法的成長，同時也為村規民約提供了富有生命力的“基礎”，從而不斷推動著村規民約的“生長”。

六、結語

通過考察發現，鄉土法杰與村規民約之間存在著極為緊密的關聯，鄉土法杰極大地推動著村規民約的“生長”。從鄉土法杰與村規民約之間的關系中，我們不僅可以清楚把握村規民約的“生長”過程，同時也能從中概括出當前通過村規民約進行鄉村治理的一般性規律以及在此過程中需注意的問題。

第一，重視村規民約的制定，不可使其流于具文，應該充分尊重并吸收習慣法。如前所述，村規民約是以習慣法為基礎的，這正是村規民約的真正生命力所在。盡管國家政權從未放棄過試圖通過行政、法律等手段控制鄉村社會的努力，但是這并不意味著可以置鄉村社會習慣法于不顧。實際上，村規民約只有緊密結合了習慣法，才能更好地在其中“植入”國家政權所推崇的價值理念和行為導向，習慣法與國家法在此場域才能實現真正的融合，從而有效地調整和維護鄉村社會秩序。反之，一份不尊重習慣法的村規民約只能是“一紙具文”，一如調研團隊在東塬村墻上所看到的“口號”。這一點是當前國家在鄉村治理問題上需要重點注意的，基層政權應該鼓勵和引導村民在村規民約的制定上合理吸收習慣法。

第二，積極適用村規民約，解決實踐中存在的問題。村規民約作為村民自治的重要成果，也是村民的行為規范，應當在鄉村日常生活中發揮更為重大的作用。村規民約是對習慣法的“雙重制度化”，它的基礎是習慣法，而習慣法的真正意義在于實踐。然而，一方面，由于當前大多數村規民約沒有充分吸收地方習慣法，從而使得村規民約無法在實踐中得以運用；另一方面，即使有些地方的村規民約適當吸收了習慣法(如金秀瑤族自治縣下古陳村的村規民約)，也由于其調整范圍較小而不得不放棄適用，轉而適用范圍更寬泛的習慣法。正是因為這些原因，使得村規民約并不受到村民們的重視，導致村民適用的積極性不高。因此，當前通過村規民約進行鄉村治理時，應該重點解決村規民約在實踐中遇到的問題，特別是注意到村規民約的可操作性問題。

第三，重視鄉土法杰對村規民約“生長”的推動作用。即使今天的鄉土法杰已經完全不同于傳統的鄉村精英，但是鄉土法杰具備權威的混合基礎，在鄉村秩序的維持上發揮著不可替代的作用。從這個意義上來說，鄉土法杰積極參與了村規民約的認知理解、制定修改以及實施的全部過程，尤其在村規民約的實施中發揮著主導性作用。實際上，鄉土法杰是村規民約的主要適用者，正是由于鄉土法杰的參與才推動著村規民約的不斷“生長”，村規民約才能更趨完善。所以，當前通過村規民約進行鄉村治理時，應該充分注意到鄉土法杰的作用，尤其是認真聽取鄉土法杰關于村規民約制定和實施方面的建議。在基層政權日益“懸浮”于鄉村社會之上時，這或許可以有效加強國家對于鄉村的治理和控制，遏制農村“灰色勢力”的興起與發展。

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〔責任編輯：王宏宇馬琳〕

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