論罪刑法定原則的存在與堅持

李貴揚

(河南師范大學法學院，河南新鄉453007)

我國1997刑法確立了罪刑法定原則，同時廢止類推，這一進步是具有劃時代意義的。雖然存在于理念中的罪刑法定是無差別的，但無差別的理念不應成為否定罪刑法定原則在我國存在的依據。罪刑法定原則在我國面臨的外部環境比較特殊，應該將刑法第三條的規定解讀為對罪刑法定理念的貫徹，同時司法不能過度傾向于實質解釋，而必須以形式解釋為根本方法。當然，形式解釋不同于形式主義，應該在客觀主義立場下進行形式解釋，在最大靈活的程度上實現罪刑法定原則。

一、我國存在罪刑法定原則

學界普遍認為，罪刑法定原則規定于我國刑法第三條。該條表述為:法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑;法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。由于世界各國通行的做法是“法無明文不為罪，法無明文不處罰”，即以消極規定的方式確立罪刑法定原則，而我國刑法對罪刑法定原則的規定在外觀上既有積極特征也有消極特征，且從語法順序上突出了積極特征，所以我國刑法理論界出現了對罪刑法定原則存在樣態的不同認識，該認識有三種觀點。

第一種觀點認為，該條是毫無疑義的罪刑法定原則。持該種觀點的學者主要是在我國廢除類推制度、確立罪刑法定原則進程中做出卓越貢獻的老一輩刑法學家。他們認為，罪刑法定原則要求刑法應對犯罪本質、犯罪種類、犯罪構成條件、刑罰種類、刑種適用、量刑規則、量刑幅度等加以規定;對沒有被刑法規定為犯罪的行為，不得定罪處罰;進而認為，罪刑法定就是“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”［1］。該種觀點沒有厘清罪刑法定原則與其派生原則的邏輯關系，存在位階的混淆。該認識的前半部分實質是揭示罪刑法定原則的兩項派生原則，即成文法主義和明確性原則。派生原則能夠體現罪刑法定原則，堅持派生原則在一定程度上可以認為是堅持罪刑法定原則，但罪刑法定的派生原則并不是罪刑法定原則本身。嚴格地說，該類觀點是對我國刑法規定的罪刑法定原則的理解，并非對作為認識對象的罪刑法定原則的闡釋和說明。

第二種觀點認為，罪刑法定原則既包括積極的罪刑法定，也包括消極的罪刑法定。持該觀點的學者認為，積極的罪刑法定克服了傳統意義上罪刑法定原則的片面性，從而使罪刑法定原則的含義更加全面、準確［2］，在認可為懲罰犯罪和保護社會而存在積極罪刑法定、為限制刑罰權和保護人權而存在消極罪刑法定的同時，主張當兩者存在沖突時應優先考慮罪刑法定的消極方面［3］。這類觀點的可取之處是承認了我國罪刑法定原則在文本上的特殊性，而且還認為兩者沖突時要優先適用罪刑法定的消極方面。但是，這種觀點存在明顯缺陷:首先，認為存在積極的罪刑法定，這恐怕不是罪刑法定原則的題中之意。罪刑法定從其產生源頭來看，是為了限制刑法專斷與恣意裁判，是在對抗封建專制的過程中，以權利和自由為基礎生發出的一條刑法原則，其最終指向是人權保障，而從來不是刑罰權擴張。再者，我們很難在實踐中尋找到積極的罪刑法定與消極的罪刑法定沖突的適例。積極與消極的區分，只在證明罪刑法定原則應有價值取向上存在意義，我們不能想象對同一待證犯罪事實既存在積極意義上的入罪規定，又存在消極意義上的出罪規定。如前所述，積極罪刑法定只不過是經典罪刑法定的兩項派生原則之表述，如果某一被援規則不符合成文法主義、不符合明確性原則，那么其實質就是違反罪刑法定原則，而不是不符合所謂積極的罪刑法定原則。

第三種觀點認為，該條規定了罪刑法定原則，且罪刑法定原則并無積極和消極之分別。該條規定的前后半段都是對罪刑法定原則的表述，前半段的表述應該理解為:只有法律才能規定犯罪，只有法律才能規定刑罰。我們不能將該條理解為法律必須對犯罪做出規定、法律必須對犯罪做出處罰，如果這樣理解，就是對罪刑法定原則的誤解［4］。從罪刑法定原則限制國家刑罰權的立場出發，對我國刑法第三條的完整理解應該是，上半段揭示只有法律明文將某種行為規定為犯罪行為的，才能依法對該行為定罪處刑，該含義與下半段相比較，是完全相同的［5］。我們贊成第三種觀點，認為應該承認我國刑法第三條是罪刑法定原則的確定，但在表述上存在一定瑕疵。在我國立法尚未就此做出改變之前，基于維護文本嚴肅性的慣性思維，應認為我國刑法堅持了罪刑法定基本理念，在對刑法第三條的理解上，可以調換上下半段的位置，將否定式表述置于肯定式表述之先，這樣，該條前半段開門見山地確定了經典罪刑法定，后半段通過“只……才……”的邏輯關聯，同樣可以理解出為限制司法濫權而設定的意蘊。這種理解既考慮了我國刑法規定的特殊性，又充分體現了對罪刑法定原則的信仰，能夠作為罪刑法定存在論的有力支撐。

二、我國罪刑法定原則的外部環境

我國1979刑法規定有類推制度，1997刑法廢止類推而確立罪刑法定原則，罪刑法定出現在我國不足二十年。雖然二十年來我們的法治環境日益趨好，但罪刑法定原則的全面貫徹還面臨著比較復雜的外部環境，這些外部環境要求我們既要堅持罪刑法定原則，又必須探索應該堅持何種罪刑法定原則。

罪刑法定原則要面對著一個人治傳統與法治理想并存的外部環境。法治中國在當下已經成為舉國齊力的建設目標，毋庸諱言，法治狀態正在建設，但尚未建成。對于司法者而言，不受尚存恣意的干擾，就要堅守形式合理性基礎上的罪刑法定原則。我們并不認為實質合理性就不是罪刑法定的應有之義，而是認為在目前的客觀條件下，實質合理性極有可能成為恣意的溫床，因為不會有哪種批示、指示、干涉不是以具備實質合理性的面目出現的。人治型司法的另一表現是清官司法，比如包拯，便是剛正、智慧、勤政、悲憫等優秀素質的集合體。這種類型的司法者可能不會顧及批示、指示、干涉，堅持秉公斷案，但其所謂“公”者，并非法律普遍適用之公，仍然是以實質合理性為價值追求，我們或許可以認為，這是一種體現正能量的恣意。對于“包拯式司法”，蘇力先生認為，如果作為一種理想和規范，那么其必定導致一種非專業化甚至是反專業化的“司法”，至少在今天看來不利于司法職業的發展，也不利于司法知識的積累［6］。而我們所堅守的罪刑法定原則的真正實現，必須要有法律職業共同體的形成，必須要有符合司法規律的司法知識的積累與傳承。所以，要實現法治理想，人治傳統是罪刑法定原則必須反對的。

罪刑法定原則還面對著一個社會劇變與成文法主義并存的外部環境。1997年刑法制定至今，修正案已經有9個之多(包括草案)。這充分說明，當下的社會生活與制定刑法時的社會生活相比發生了巨大變化，出現了大量當時無法預見的、又需要刑法規制的新情況。我國刑法遵循成文法主義，大量刑法修正案的存在即其明證。事實上，罪刑法定原則并不拒斥刑法探尋實質合理性，但只能以立法形式、不能以司法形式證成實質合理性。成文法主義不允許法官造法，在刑法文本沒有做出修改之前，無論社會生活發生如何變遷，我們也不能突破成文法主義的要求，否則便意味著對罪刑法定原則的違反。當然，在成文法主義下建設刑事法治，從而必須堅持以形式合理性為基礎的罪刑法定原則，很有可能發生犧牲實質合理性的情況，在兩者沖突時犧牲實質合理性，并不意味著否定實質合理性，而是在維護來之不易的刑事法治的邏輯基礎、培養具備刑法專業思維能力的人才隊伍、既堅持刑法理念又兼顧實際情況的統籌考量下的優化選擇和必要代價。

三、刑事司法應當堅守罪刑法定原則

刑事法治作為一種存在樣態，是法治中國的重中之重，作為實現刑事法治重要途徑的刑事司法，必須堅守罪刑法定原則。刑事司法是罪刑法定從文本到現實的關鍵環節，文本上的罪刑法定原則，為實現刑事法治提供了基礎;通過刑事司法實現的罪刑法定，才是刑事法治的真正意蘊。刑事司法堅守罪刑法定原則，在我國有特殊要求。首要的，是遵循經典意義的罪刑法定原則，對法律沒有規定為犯罪的行為，不得進行否定評價;同時，也要遵循我國特殊規定的罪刑法定原則，亦即法律如有明文規定，不可突破該規定做出其他否定評價或者不做否定評價。如果刑事司法可以突破法律明文規定進行判決，我們就有理由擔心司法權濫用會不會由此濫觴，作為刑事法治基礎的形式合理性理念會不會讓位于實質合理性，人權保障理念會不會讓位于處罰必要性認知。堅持罪刑法定原則，在限制司法權濫用、確立形式合理性、保障人權等方面的作用是不可或缺的，我們要建設刑事法治，至少或者說根本的就要求司法在上述層面堅守罪刑法定原則。

罪刑法定原則要求限制司法權濫用。司法權作為公權力之一種，和其他任何權力一樣，在不受限制時必然存在濫用的傾向。任何公共權力都有一個法律上的界限，超出這個界限就是權力的濫用［7］。誠然，我們已經通過立法在司法權實施上設置了相互制約、監督的制度，然而這些制約和監督更大程度上是一種對公權力外觀的限制，而對公權力啟動、運行內在機制卻無法有效約束。實現罪刑法定原則，權力之間在外觀上的限制必不可少，同時對公權力內發的限制也是需要的。我們所謂的內發限制，就是要求司法權對罪刑法定原則在精神上的認可和在權力啟動、運行時的遵照。這種限制，無外觀可言，但并非不可實現。裁判者如果接受我國特殊規定的罪刑法定原則的限制，也就不可能以實質合理性為由對案件事實進行錯誤的法律定性。當然，司法權的濫用并不必然表現為對公平正義的褻瀆，甚至可能恰恰相反，司法權的濫用正是為了追求實質合理性，實現實質正義。雖然具備人文情懷的刑法不能不考慮實質合理性，但這也僅僅是立法需要解決的問題。刑法的嚴厲性并不要求刑事司法以違反罪刑法定為代價去滿足樸素正義觀念，并不要求以違背司法權權限的方式去回應社會對立法合理性的質疑，并不要求以同樣的方式去滿足公共政策的需要。雖然既存和將存的公共政策在價值上是指向實質合理性，并突出判決結果的社會可接受性，但是以公共政策作為刑事司法裁判的解釋工具，存在著巨大的風險。有論者指出“不僅作為權威性文本的刑事制定法已為公共政策所滲透，法官關于懲罰必要性的判斷也日益受公共政策影響”［8］134，進而指出“需要警惕的……是刑法立法或司法中對它們的濫用，即利用它們任意突破原則所設定的界限”［8］137。可以認為，司法結論無論在多大程度上具備實質合理性，只要突破了文本規定，突破了形式合理性，就是對司法權的濫用，就是違反了罪刑法定原則所設定的內在界限。

罪刑法定原則必須維護形式合理性。形式合理性是相對實質合理性而言的，形式合理性在性質上是客觀合理性與手段合理性的合體，更傾向于事實判斷;實質合理性在性質上包含主觀合理性與目的合理性，更傾向于價值判斷。形式合理性與實質合理性的完美統一是人們一直在努力追求實現的目標，但是直至目前，人們還沒有發現一種能夠讓兩者完美統一的制度。兩者有可能在一定條件下達至統一，但是在多數情況下，兩者存在緊張對立關系，甚至時常發生沖突。在目前我們面臨的外部環境條件下，必須維護形式合理性。如果我們認為刑事司法的職責在于將法律規范準確適用于個案，那么恪守形式合理性就應當是司法權的宿命。恪守形式合理性，并不必然反對兼顧實質合理性，但不應該在罪與非罪、此罪與彼罪的問題上兼顧，只能在刑罰輕重上自由裁量。恪守形式合理性要求不能超出刑法規范對事實進行判斷，但罪刑法定原則允許做出有利于被告的事實判斷，在此情況下，即使法律沒有明文規定，對那些沒有處罰必要性的、同時外觀符合刑法規定的行為進行“出罪”的罪刑判定，也恰恰是形式合理性所同樣主張的。問題在于，實質合理性的支持者認為，在刑法沒有明文規定時，如果某一行為具備處罰必要性，應該使其入罪。如有論者指出:此種情況“應當在不違反民主主義與預測可能性的原理的前提下，對刑法作擴大解釋”［9］。該種觀點在我國及世界多數國家認可的“法無明文不為罪”的罪刑法定原則下，是值得商榷的。在沒有明文規定情況下作“擴大解釋”，是對行為處罰必要性的判斷優先于法律有無規定的形式判斷，屬于罪刑法定原則嚴格禁止的類推。同樣的思維邏輯下，實質合理性的支持者們也可能會在優先判斷處罰必要性的前提下，將法律有明文規定的某一行為認定為另一行為，比如將嫖宿幼女的行為認定為強奸行為。而形式合理性的主張為，法律若無明文規定，不能通過所謂擴大解釋擴張刑罰權;法律有隱性規定，可以通過法律解釋方法予以揭示;法律若有明確規定，沒有必要再進行處罰必要性判斷。形式合理性的主張顯示，兩者的區別僅僅存在于邏輯上的位階關系［10］。事實上，形式合理性的支持者從來沒有否定實質合理性的意義，而只是認為堅持形式合理性是實質合理性實現的最佳途徑。

罪刑法定原則應當保障人權。如前所述，罪刑法定從其產生源頭來看，是為了限制刑法專斷與恣意裁判，是在對抗封建專制過程中，以權利和自由為基礎生發出的一條刑法原則，其最終指向是人權保障。限制權力與保障人權是罪刑法定原則之一體兩面，在一定程度上，限制權力是實現保障人權的手段和途徑。罪刑法定原則雖然起源于保障被追訴人人權，但是近現代以來的刑法發展又要求同時保障被害人人權，亦即法益保護原則，對處罰必要性的追問便是基于該項原則。可以認為，對被追訴人人權的保障形成了罪刑法定原則，對被害人人權的保障形成了法益保護原則，這兩者處在一個永恒的對立關系之中。刑事法治要實現這兩項截然對立的價值，合適的做法是在立法中傾向于法益保護原則，在司法中傾向于罪刑法定原則。若在司法中著意實現法益保護原則，就可能既無法保障被追訴人人權，又達不到實現法益保護的目的。司法中被追訴人人權保障體現為罰當其罪，而不是一味體現為刑事輕處。以嫖宿幼女罪為例，若將本屬于嫖宿幼女的行為認定為強奸行為，首先在罪的認定上違反了罪刑法定原則，也不見得在罰的問題上能當其罪。依據刑法第三百六十條規定，嫖宿幼女罪的起刑點為五年，也就是在無其他減輕情節的情況下，犯嫖宿幼女罪者，最低刑為五年有期徒刑，而刑法第二百三十六條規定強奸罪刑期為三到十年，從重處罰的結果也有可能是五年有期徒刑。若出現該種情況，我們很難理解適用處罰可能性較重的強奸罪名后，將刑罰確定為一個處罰可能性較輕的嫖宿幼女罪的起點刑期的判決合理性何在，此種判決結果的罪不當、刑不當，也并不利于對幼女法益保護目的。所以，無論是基于被追訴人人權保障的立場還是被害人法益保護的立場，罪刑法定原則都是不能突破的底線。

四、堅持罪刑法定原則應允許最大靈活解釋

罪刑法定原則如果沒有通過刑事司法變成指導實踐的原則，那么其存在的意義就是極其微弱的。而將文本中的罪刑法定變成實踐中的罪刑法定，最關鍵的環節在于刑法解釋。司法者應該力爭在刑法解釋中貫徹罪刑法定原則的要求，并且通過刑法解釋實現罪刑法定原則。我們認為，在社會生活復雜多變、刑法理論觀點對立、實現刑事法治目標一致的情況下，罪刑法定原則之下的刑法解釋應恪守最大靈活原則。

刑法解釋應該堅持客觀解釋論。這條解釋論原則無論實質合理性的支持者還是形式合理性的支持者都是贊同的，客觀解釋的立場已經成為刑法界的通識之一。此蓋因刑法制定往往是以過往經驗為基礎，而刑法制定的目的又是規范其后的行為，所以刑法在產生之初既具有的穩定性，與社會發展的千變萬化便發生了矛盾。這要求我們不能固守所謂的立法原意，而應該從活生生的社會生活中發現有效的刑法規范。正如有論者所言:制定法的真實含義不只是隱藏在法條文字中，而且隱藏在具體的生活事實中［11］。

刑法解釋應以形式解釋為主，以實質解釋為輔。如前所述，罪刑法定原則的邏輯基礎是形式合理性，以形式解釋為主，并非一味地堅持文本主義，或言并非機械地堅持文本主義。對于實質解釋的容忍，應該以文本所能涵攝范圍為限，這是形式解釋與實質解釋調和的界限。也就是說，如果法律文本有明確規定，刑法解釋就以其規定為依據。如果法律文本沒有明確規定，就要判斷文本的語義是否能涵攝所欲解釋的目標:如果在不超出國民預測可能性的范圍內能夠涵攝，那么該解釋是可以接受的;如果解釋超出了預測可能性，那么該解釋無論怎樣具備實質合理性，也是違反罪刑法定原則的，不應該予以采納。

有效刑法解釋的主體應該是廣大司法官員，司法機關不應超越法律文本做出司法解釋，也不應逾越罪刑法定原則的精神意旨表達看法或者態度。在我國現階段，司法官員的解釋能力和解釋權限都受到很大限制，實踐中將對司法權的限制當作對司法官員解釋的限制，這是有違刑事司法規律的。碰到形形色色案件的是基層司法官員，基層司法官員應該具備解釋能力和解釋權限，不能遇到疑難案件就向司法解釋求援、就向上級機關請示。應該允許基層司法官員對案件進行符合罪刑法定原則的解釋。司法官員對案件的解釋，僅服從于法治信仰和法律規定。這既是程序法治所提倡的，也應該是罪刑法定原則下實現最大靈活解釋的必經選擇。司法官員解釋法律，遇到目的解釋與技術解釋存在沖突時，技術解釋應當優先于目的解釋，亦即解釋應該盡量剔除主觀目的的不當影響;當政策導向與法治理念存在沖突時，法治理念應優先于政策導向。

總之，我們必須堅持以形式合理性為邏輯原點的罪刑法定原則。無論刑法文本在學者或公眾看來存在多大弊端，在刑法立法尚未修正之前，任何判決都應該遵循刑法文本之規定，在適用任何合理解釋方法都無法實現所謂的實質合理性時，就只能犧牲實質合理性，這是在任何力圖實現刑事法治的國度中都無法避免的陣痛，如果我們避免了這個陣痛，就可能有損刑事法治的未來。

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