共同犯罪的著手實行與既遂認定

魏 雙

(黑龍江大學法學院，哈爾濱150080)

我國刑法總則第二章第三節中雖然有“共同犯罪”的規定，但除了教唆犯以外，對其他共犯形態沒有明確的規定。因而對于共同犯罪實行行為的研究，尤其是正犯的實行行為認定問題的研究，在整個刑法理論研究中占據著重要的地位。由于正犯概念主要源自大陸法系刑法理論，相比于德、日等國刑法的規定內容與學說理論，我國刑法在共同犯罪包括范圍、行為形態的規定與之有些許不同。雖然德、日的共犯理論在我國刑法理論界有很多不同的理論主張和認識沖突，但其對于我國整個刑法理論界的理論提升起著重要的作用，有著很大的借鑒意義。筆者本著對理論問題的思考、認識和自身看法進行闡述，以期能夠增加見解，增強對刑法理論認識的深度和廣度。

一、犯罪實行行為的判斷與認定

犯罪的實行行為是指刑法分則中具體犯罪構成客觀方面的行為［1］。日本學者西原春夫教授在《犯罪實行行為論》中提出，犯罪實行行為是實行行為，意味著構成要件中行為人以動詞形式表達的行為。迄今為止，學者們從不同的角度提出了有關犯罪實行行為的眾多學說，由于我國在法律規范層面沒有對犯罪實行行為予以明確的界定，導致在司法實踐中對涉罪案件中實行行為的認定標準不統一。

(一)實行行為的判斷標準

在判斷實行行為時，應當從法益保護的方面，從以下標準出發進行判斷:首先，要看是否具有緊迫性的法益侵害。從犯罪人最基本的意思理念出發，不管是故意還是過失犯罪，我們所得出的統一論斷是，法律并不能延伸到人的內心深處，去探究人內心想法的合法與否，但意思能夠通過一定的外部行為表現出來，意思決定實施了某種外部行為，犯罪才能在此情況下進入法的世界。僅以意思表示定罪太為籠統，還應當以客觀事實來判斷是否具有法益侵害的危險。詳細闡述一個犯罪行為必定是存在犯罪客觀事實，而且客觀事實屬于具體的方面，將具體的事實抽象化則需要搬出大前提，運用刑法構成要件理論準確定罪。我們分析案件，經常將結果同行為相混淆，從而引申出的結論是，有行為就必然存在結果，這是比較片面的。應站在行為人行為時的立場，按照客觀的歸責法則進行判斷，這種做法會增加或者提高現實生活中的法益危險。制造一些通過損害某一法益才能避免對另一法益的危險的因果進程，諸如此類的行為均屬于實行行為。那些對已經存在的法益危險沒有防止結果發生的行為、減少或者避免法益侵犯的行為、沒有增加危險的相關行為，都不屬于實行行為。其次，要看是否具有法益侵害行為的類型化特征。從一般人的社會認知和社會習慣上評價是否屬于社會生活中的類型性行為。甲忌妒乙，希望乙死，勸乙在雷雨天出去散步，結果乙死于雷擊。這種雨天外出散步的危險可能性并不能真正導致結果的發生，只是出自行為人的不當想象，這種可能性不會受到懲罰。

(二)不同犯罪形態的認定

由于刑法分則所規定的具體犯罪均為既遂犯，在總則中對于預備犯與未遂犯也有處罰的規定，因此區分預備、未遂和既遂的時點就格外重要。

預備行為是在意思決定與實行行為之間的過渡行為中準備犯罪實態的部分。一般來說，犯罪是按照意思決定產生發展到預備前行為再到預備行為直至實行行為，最終產生結果這一順序發展而成的，這是犯罪的基本形態［2］4。但是存在激情犯這種直接從意思決定演化為實行行為的例外情況。

從上文可以看出，我們不能將預備行為與實行行為混淆對待，分清行為“著手”與否是必要的，即判斷“著手”是不是犯罪行為的開始，按照刑法理論，犯罪行為的開始是犯罪預備行為，而并不是犯罪實行行為的開始。例如，某人槍擊殺人，只有當子彈從槍膛被打出的時候，行為人侵犯他人生命的緊迫危險性才能顯露出來，此時才能認定實行行為的著手，行為人之前買槍、藏槍的行為只是這一實行行為的條件，屬于預備行為。假如我們把假設事實時間點提前，認為開始準備槍殺就是著手，則行為人將槍藏于隱蔽場所，就會被認定為犯罪未遂，這是令人難以想象的。顛倒實行行為與預備行為認定的邏輯順序，是刑法定罪理論所不允許的。

在行為犯中，實行行為的完成即為既遂;而在結果犯中，既遂的判斷除了危害結果的發生以外，還要求行為與結果之間具有因果關系。我們對因果關系的討論是討論如果沒有A就沒有B的這種引起與被引起的關系本身，即合理的哲學推斷和漸進的邏輯順序，而不是對行為與結果本身的研究。

因果關系的前提在于存在實行行為，不以人的意志為轉移，僅依靠事物之間的客觀聯系作為判斷標準，例如:甲把乙推下水井，乙被摔死，甲主觀上一直以為乙是被淹死的，而乙實際上卻是被摔死的。雖然甲主觀上認為水井里的水與乙的死亡之間存在聯系，但在客觀上死亡的原因卻是摔死，所以根據主客觀相一致的原理，甲的行為屬于故意殺人罪的既遂。實害結果發生的前提應有實行行為，而且實行行為與實害結果間存在因果關系。實行行為屬于客觀行為，不受主觀因素影響，通過對因果關系的準確判斷確定定罪標準，判斷因果關系同樣也離不開對實行行為的研究。

二、共同犯罪實行行為的時間點

對“著手”的判定，影響著對犯罪未完成形態的判斷。如上文所說，對于實行行為的判斷，標準是判斷是否產生了緊迫危險性的法益侵害，而對于實行行為著手的判斷則在于行為是否產生了緊迫性侵害法益的危險狀態。因此，判斷實行行為是否“著手”的意義在于區分預備行為與未遂行為進而有利于準確定罪量刑。

(一)犯罪實行行為的著手時點

在學術界對于“著手”的判斷也存在著多種觀點認識。首先，持客觀說的帕斯托勒特認為，“意向阻止了作為意向的事物，當外部行為開始向結果發展時，就產生了鎮壓與處罰的義務”，即認為當行為開始時不管是不是意向的真實表現，就認定為向結果發展的實行行為。例如，甲對著乙舉槍，準備上膛并扣動扳機。客觀說認為，這是此例殺人犯的實行行為的著手。又例如，在車站的出入口，甲想帶著孩子乙通過。之后經偵查發現這里是甲拐走乙的地方。這一事實正好又符合誘拐行為的實行著手。但是，從前例看，如果證實甲并沒有殺意，那么就不能認為這一行為是實行的著手。依據后例，車站人多又雜亂，帶著孩子去的成年人很多，僅僅靠進站的行為認定誘拐的實行著手是不客觀的，因而筆者認為純客觀標準并不全面，應考慮行為人的意思。其次，一提到主觀說，首先想到的往往是“犯意”這兩個字，即訂立犯罪著手的標準在于認定行為人的犯罪意圖，但這種標準太過籠統化，在常人都認為并不妥當的前提下，準確認定犯意，還應參考犯意之外的客觀行為。但這種身體活動和客觀行為并不是事先預定的，而只是作為犯意認定資料。根據主觀說，行為著手時間的認定比客觀說要早得多。例如企圖侵入住宅而探視，企圖投毒而購買毒藥，企圖殺人而磨刀的行為。但是，這些行為在刑法理論通說面前都被認定為預備行為。因而，主觀說擴大了實行行為的范圍，也是不準確的。最后，折中說將客觀說與主觀說結合起來，從主觀與客觀兩個方面來討論著手問題。折中說出現在德國的判例之中，即運用“從行為人法益侵害的危險性是否已經迫切”這一基準來確定實行的著手的判例，在戰前就已經在帝國裁判所的判例中積累下來。整個“計劃”中包含有主觀意志，且依據現實危險的判斷客觀全面，有助于正確定罪。筆者認為，折中說是從主客觀兩方面全面理解分析所得出的結論，此種理論適應刑法主客觀理論相結合的發展步伐，有一定的研究意義。

(二)共同犯罪中正犯實行行為與間接正犯實行行為

正犯并不是我國刑法理論中的概念，但我國刑法理論的通說在對實行犯或正犯進行論述時，都認為正犯是指直接實行某一具體犯罪構成客觀要件行為的犯罪人。由此看來，在我國刑法理論中，學者所理解的實行犯或正犯都是以直接實施實行行為為前提條件的。同樣，對共同實行犯和共同正犯的理解亦是如此，均以共同直接實施實行行為為條件。在共同犯罪領域，實行行為是實行犯成立的基本要件，是實行犯與組織犯、教唆犯和幫助犯相區別的基本標志。“沒有行為則沒有犯罪”，實行行為的存在，是實行犯得以成立并被追究刑事責任的客觀要件和前提［3］。

在共同犯罪的規定上，以德國為代表的日、韓等大陸法系國家在刑法中采取了“正犯與共犯”的理論。正犯是共同犯罪理論中的核心和重點。在整個“共犯從屬性”學說中共同犯罪人的定罪量刑，以及正犯實行行為的著手與既遂的實質同上文所研究的犯罪實行行為的著手與既遂存在很大的聯系，但與單純的犯罪實行行為研究不同，正犯實行行為的研究關系到對著手與既遂的判斷，也同時離不開對實行行為的準確判斷，即著手的時間認定以及在行為開始時是否已經能夠明顯認定具有危險結果的客觀危險性。在舊派的客觀主義與新派的主觀主義的論戰一度成為重點后，前者普遍支持共犯實行從屬性說，后者普遍主張共犯實行獨立性說。共犯獨立性說是新派主觀主義刑法理論的主張，這種學說理論將通過作為結果的實際損害和犯罪的外部行為表現出來的行為人的性格、動機等人身危險性狀態作為刑法的評價對象［4］。

共犯從屬性說以舊派的客觀主義刑法思想為特點，主張只有被教唆者、被幫助者實施了犯罪即符合實行行為判斷標準，出現了犯罪實行行為，才成立共犯。教唆者的教唆行為、幫助者的幫助行為并不是實行行為，不具有侵害法益的緊迫危險性，所以不足以構成犯罪。古往今來，是采取獨立性說還是從屬性說國內學者有著不同的認識，而現如今，共犯從屬性學說成為了通說。筆者同樣主張比較科學合理的共犯從屬性學說。以教唆行為為例，只有在被教唆人實施被教唆的行為時才會產生法益侵害的緊迫現實危險，教唆行為才具有既遂或者未遂的可能。筆者認為，對共同犯罪中實行行為的研究應以正犯的實行行為研究為準，采用共犯實行從屬性說，即以被利用者行為的著手實行作為判斷共同犯罪實行行為的著手標準，既與我國現行刑法堅持的客觀主義基本立場契合，又是對因果共犯論的總結，能夠在符合刑法理論的總體要求下準確定罪量刑。

間接正犯是正犯的一種類型。與直接正犯或者單獨犯罪相同的是，間接正犯也具有正犯的性質，只不過是著重于將他人的行為作為犯罪實行的手段加以利用，據此給它取了“間接”正犯的特殊名稱而已［2］179。間接正犯是共同犯罪理論中的客觀主義學說為彌補共犯從屬性說的不足而推衍出來的一個概念。目的是調和與客觀主義犯罪理論的矛盾，于是將利用這種行為犯罪的人稱為間接正犯［5］。間接正犯的實行行為包括了利用者利用被利用者的行為和被利用者本身的行為，一般間接正犯的被利用者行為為無刑事責任能力者的行為或受強制的身體活動、過失等行為。間接正犯有利用者說與利利用者說的區分。

“工具論”理論對利用者說的補充較多。“工具論”理論認為，犯罪實行行為并非僅僅存在行為人自身的身體活動和表征，整個犯罪過程中只有行為人一人的行為，也就是說把被利用者的行為當作犯罪工具，不存在被利用者。實行行為的控制權僅由利用者享有，被利用者由于無行為能力或者非故意的被利用而不具有犯罪的意思表示，故只要利用者的利用行為存在法益侵害的緊迫性即表示間接正犯實行行為的著手，繼而判斷犯罪未遂或者既遂。但筆者認為，這種說法忽視了實行犯的從屬行為，容易造成罪行追究的疏漏。

某些學者主張間接正犯的實行行為是利用者的行為。海波爾主張，工具論是在沒有實施實行行為的情況下，規定間接正犯無罪。在尚未引起主要行為的情況下，犯罪只是停留在預備行為階段［2］181。被利用者說認為，對法益造成緊迫現實的危險的是被利用者的行為，利用者的行為本身不能對法益造成緊迫現實的危害，據此來判斷認定被利用者的行為為實行行為。這種說法在學理上也存在一定的問題。在間接正犯的被利用者中也包括如精神病人一樣的無行為能力人，他們不能實施犯罪行為，其身體活動和表征不能稱為行為，因而他們的行為不能稱為實行行為。實行行為必須以著手實行的意思為前提，但因為只有利用者具有實行的意思，根據被利用者說，實行的意思和實行行為就分屬不同的行為主體，會產生在利用者的誘致行為終了之后才肯定實行行為的著手不合適［6］。

持利用者說與被利用者說結合理論的學者認為，在間接正犯的場合，利用者說應該起主要作用。利用精神病人或者是過失犯的實行行為來判斷整個犯罪過程的著手與既遂，控制權人即間接正犯人的想法與行為直接決定了過失犯與精神病人等不能辨別自己行為的行為人的犯罪行為表征。筆者認為，在對間接正犯分析時，利用者說所引領的正犯實行行為應為間接正犯人的實行行為。而在非間接正犯的共同犯罪場合下，正如上文分析，利用者說有其固有的弊端。在此種情形下，筆者支持被利用者說，每個人都是獨立的個體，控制權人并不能完全控制各行為人的具體行為，在教唆犯的場合，很容易出現行為人未犯所教唆之罪的現象。在此情形下，各行為人在教唆范圍內的實行行為視為共同犯罪中教唆犯的實行行為。在不同情形下的分析理解需要依靠結合說來作為理論支撐，結合說也較為合理公正。

三、正確認定共同犯罪實行行為的必要性

(一)共同犯罪的實行行為特征的內在需求

罪刑法定原則是在溯及既往的法律基礎上用以反對不根據法律進行任意和無法預知的懲罰［7］。某些罪名的實行行為的規定有其大前提條件即刑法分則條文具體罪行規范，因而含有刑法規范所規定的具體犯罪的行為要件的內容，具有規范性的特點。例如，《刑法》第348條規定的非法持有毒品罪中的“非法持有毒品”行為，實質上可能是走私、販賣、運輸、制造毒品罪等毒品犯罪的預備行為，但因立法者已將其規定為一種獨立的犯罪基本構成行為，故其也就成了實行行為。又如，《刑法》第120條規定的組織領導參加恐怖組織罪中的“組織領導”行為，均因刑法的明文規定而成為實行行為。像組織者的組織行為、教唆者的領導教唆行為、幫助者的幫助行為在刑法中也有規定，因而也具有規范性的特點，但與實行行為不同，這些行為均沒有具體的理論支撐，而且也只是在總則中概括規定，沒有對具體的犯罪行為作個別規定。

德國刑法學家李斯特認為:危險，是一種發生于外界的結果狀態，是行為時通常人所能認識或者行為人特別認識的情況下，侵害接近蓋然性的一種特殊狀態［8］。學者們通常會在危險犯理論中闡述這一定義，從詞義和詞性上分析，“危險”、“危險狀態”和“危險結果”，是由遠到近的一種漸進過程［9］。實行行為最主要的特點就是法益面臨的現實緊迫危險性，如預備者的預備、幫助者的幫助組織等非實行行為也具有現實危險性特征，但這些行為與實行行為真正的區別在于危險程度的高低，即現實的緊迫危險。并且這些行為均須借助于實行行為才能實現法益侵害的結果，這種法益侵害可能性是一種不具有現實性的可能性，而實行行為如任其自然發展，則無須借助其他行為即可以獨立地造成法益侵害的結果，其對法益侵害的可能性是一種具有現實性的可能性，是一種具體的危險，因而其行為的危險程度較高，屬于“現實危險性”。

從法律的規定來看，實行行為的相對確定性伴隨著法律規定的相對確定性而來，同時由構成要件的定型性所決定［10］。在預備和實行的進行過程中可以排除一切疑問的概念規定也許是不可能的，但是把實行行為規定為符合構成要件的行為卻是比較容易的，也是比較實際的。這些問題，要嚴格區分事實問題和法律問題，并根據只將位于分界線上的現象用法律上的加工來解決［11］。實行行為符合構成要件的特征并依此判斷實行行為具有確定性的特性，但這種確定性是相對的確定，其相對不確定性取決于法律概念的不確定性。

(二)能夠加強對具有共同犯罪特征的暴力恐怖襲擊案的打擊

自2011年以來，國內陸續發生了多起重大暴力恐怖襲擊案件，除去上升到國家層面的地區沖突以及宗教矛盾，這些復雜且頻繁發生的案件均屬于刑事犯罪中的集團犯罪案件。此類案件存在以下幾個共同特征:其一，由單一性犯罪朝多樣化犯罪發展。由之前的打、砸、搶，破壞財物擴大到故意殺人的惡劣程度。其二，由普通刑事犯罪向帶有明顯的反社會主義制度的政治色彩的犯罪發展。暗殺政府工作人員，擴充自身力量、裝備武器，對抗政府，擴大黑社會組織勢力。其三，犯罪目標由隨意性向有計劃性發展。作案目標越來越明顯，預謀性更強，反偵查手段更密，對群眾的危害性越來越大。其四，犯罪集團成員日趨多樣化，女性成員增加，人們受蠱惑的幾率增加，成員的結合打破地域界限，活動區域增大。

對現今發生的這些危害社會和人民生命安全的共同犯罪行為進行定罪量刑時，必須謹慎合理。可以利用較科學的認定標準確定著手時間，同時結合構成要件理論認定共同犯罪人的罪行，在犯罪認定方面嚴格認定要件，發揮刑事法律的威懾作用，以達到懲治犯罪分子的效果。主犯是在犯罪集團進行犯罪活動或者多人共同犯罪中起組織領導作用的犯罪人。通過對上文的理論問題進行分析，筆者以為，當主犯為正犯時，即集組織、領導、實行犯罪為一身，則在組織策劃行為開始時為著手，組織領導后的實行行為若超出組織領導的范圍則另外成立故意殺人罪、故意傷害罪、故意毀壞財物罪等，并與組織領導恐怖組織罪數罪并罰，若沒有超出組織領導的范圍則成立組織領導恐怖組織罪。而當主犯不為正犯時，正如前文分析，著手與既遂的認定縮小到各個成員的犯罪行為之上。主犯并不親自實施犯罪，對于其組織領導行為的危害也仍然應以刑法加以衡量并處罰。例如，應處罰某些聚眾犯罪的首要分子的組織領導行為，全面處罰其組織領導下的罪行。因而，聚眾斗毆犯罪中，首要分子指揮領導下的故意傷害罪或者故意殺人罪罪行成立。而對于沒有從事領導活動的犯罪分子也應受到處罰，但處罰只是針對其實行行為，即以其參與其中的具體行為承擔責任。如，盜竊集團中首要分子以外的主犯，并不對盜竊集團的全部犯罪數額負責，只對自己參與盜竊的全部數額承擔責任。所以說，共同犯罪中主犯與正犯的著手與既遂存在著不同，需要具體分析并準確定性。

針對越來越復雜的恐怖襲擊事件，在刑事犯罪立法中應加大對此種行為的處罰力度，尤其是在共同犯罪案件中，正犯的行為是引起社會關注的直接索引，正犯行為的殘酷、暴力、多樣也是在密謀計劃的集團犯罪首要分子的掌控之中，因而，認清正犯的行為也有利于看清楚集團目的和幕后操縱者的種種劣跡，從而準確定罪，懲治犯罪。

［1］ 高銘暄，馬克昌.刑法學［M］.4版.北京:北京大學出版社，2004:14.

［2］ ［日］西原春夫，犯罪實行行為論［M］.戴波，江溯，譯.北京:北京大學出版社，2006.

［3］ 葉良芳.實行犯研究［M］.北京:法律出版社，2001:33.

［4］ 錢葉六.共犯的實行從屬性說之提倡［J］.法學，2012，(11):119.

［5］ 唐振未，廖桂騰.論間接正犯的實行行為的著手［J］.新余高專學報，2010，(10):30.

［6］ ［日］大塚仁.刑法概說(總論)［M］.馮軍，譯.北京:中國人民大學出版社，2003:23.

［7］ ［德］克勞斯·羅克辛.德國刑法學總論(第1卷):犯罪原理的基礎構造［M］.王世洲，譯.北京:法律出版社，2005:77.

［8］ ［日］山口厚.危險犯的研究［M］.日本:東京大學出版社，1982:101－102.

［9］ 李蘭英.論危險犯的危險狀態［J］.中國刑事法雜志，2003，(2):22.

［10］ ［日］小野清一郎.犯罪構成要件理論［M］.王泰，譯.北京:中國人民公安大學出版社，2004:70.

［11］ ［日］瀧川幸辰.犯罪論序說［M］.王泰，譯.北京:法律出版社，2005:120.