物件設置人責任研究

馮 靜，韓 強

(1.華東政法大學a.研究生教育院;b.法律學院，上海 200042;2.上海市浦東新區人民法院，上海 200135)

法學研究

物件設置人責任研究

馮 靜1a，2，韓 強1b

(1.華東政法大學a.研究生教育院;b.法律學院，上海 200042;2.上海市浦東新區人民法院，上海 200135)

《侵權責任法》第86條關于物件設置人責任的歸責原則采取無過錯責任。設置人的范圍除法條列舉的建設單位和施工單位之外，個人也應被包含在責任主體范圍內。各責任主體依法承擔連帶責任，存在分包和轉包情形下，也不影響連帶責任的承擔。第2款規定的其他責任人應主要指第85條項下的建筑物所有人、管理人、使用人。第2款應與第85條相結合才能確定其法律效果。對于第86條加害行為“倒塌”的理解也不能僅從字面含義或者工程技術的角度進行，而應從法律的角度認定，凡因設置原因造成的建筑物瑕疵，在解釋論上，均可認定為第86條項下的倒塌。

建筑物設置人;建筑物設置人責任;建筑物倒塌責任

一、問題的提出

(一)物件設置人責任的立法變遷

《侵權責任法》將建筑物設置人責任單獨規定。一般的意見認為，立法者考慮到近年來我國因房屋質量問題所引發的倒塌問題比較嚴重，對人民生命財產安全造成了極大的威脅［1］570－571。全國人大法律委員會負責人指出，建筑物倒塌有多種原因，不宜都由建設單位、施工單位承擔責任。法律委員會經研究，建議增加一款規定:因其他責任人的原因，建筑物構筑物或者其他設施倒塌造成他人損害的，由其他責任人承擔侵權責任［1］573。在這樣的背景下，立法者特別強調建設單位和施工單位對建筑物倒塌的責任，《侵權責任法》第86條單獨設立了建筑物等物件倒塌致人損害的賠償責任［2］654。也有學者對此提出不同意見，認為《侵權責任法》作此區分的理論依據并不充足［3］513－514。

(二)第86條在構成要件上的疑問

《侵權責任法》第86條規定的設置人專指建筑物的建設單位和施工單位，而加害形態也僅限于“倒塌”。第86條在構成要件上存在以下疑問:其一，歸責原則是采取過錯推定責任，還是無過錯責任存在爭議。其二，責任人。除建設單位和施工單位，是否還可能存在其他責任人，第2款規定的其他責任人應如何界定。有觀點認為第86條第1款是針對“豆腐渣”工程等建筑物倒塌問題的特殊規定，而第2款所指的是建設單位和施工單位以外的人。［1］574其三，責任承擔的方式。第86條規定建設單位和施工單位對倒塌承擔連帶責任是否合理。

二、關于歸責原則的爭議與確定

在比較法上，對于物件責任，《法國民法典》第1386條和《德國民法典》第836條都采用過錯推定責任。在英美法國家，建筑物責任多采用嚴格責任。例如在美國，法院往往對開發商、建造者適用嚴格責任。在英國法上，建設單位對建筑物致害承擔責任，也出現了日益嚴格的趨勢［2］652。

有觀點認為，第86條采取過錯推定責任［2］653。也有觀點認為第86條采取的是無過錯責任。至于理由，各觀點又不相同。有的學者認為建筑物倒塌說明存在建造或設計上的缺陷。建筑物也是產品，應適用產品責任的無過錯責任原則［4］53。立法者則認為建筑物倒塌嚴重危害人民群眾的人身、財產安全，因此對建筑物倒塌致害責任需要進行嚴格規定［5］。

在筆者看來，物件設置人因建筑物、構筑物或者其他設施倒塌所承擔的侵權責任系無過錯責任。無過錯責任一般適用于危險責任領域。在德國法上，危險責任是指企業經營活動、具有特殊危險性的裝置、物品、設備的所有人或持有人，不問其有無過失，對于因企業經營活動、物品、設備本身所具風險所引發的損害，承擔侵權責任［6］40。作為建筑物設置人的建設單位和施工單位往往擁有較高的專業技術水準和財產實力，有能力控制風險或分擔損失。故根據危險責任一般原理，如:危險開啟或控制能力、損害分擔能力、報償理論等［7］254，有必要將建筑物設置人責任規定為無過錯責任。

建筑物作為人類生存的重要條件，本身并不具有高度的危險性。各立法例大多在建筑物設置責任上采取過錯推定原則(《德國民法典》第836條第1款，臺灣地區“民法”第191條)。這種做法表明建筑物設置責任通常未達到無過錯責任的程度。至于我國立法者出于對特定時期社會關切的回應，加大對建筑物設置行為的約束，以達到更高的社會管制目的，在立法政策上無可厚非。當然，也有觀點認為此種做法屬于“激情立法”，有矯枉過正之弊，在現實的法律適用上應回歸過錯推定責任［8］758。但此觀點值得商榷。在法律有明確規定的情形下，法律適用者無權任意選擇歸責原則。

三、關于責任主體以及責任形態的探討

(一)關于建設單位和施工單位

根據第86條第1款，物件設置人指建設單位和施工單位。建設單位是具有一定經營資格的、自己建造或者委托他人建造建筑物等的法人或其他組織，如各類房地產開發公司，機關、學校、醫院等事業單位。施工單位是具有合法施工資質，從事施工活動的法人或其他組織，如各類建筑公司或施工隊(《建筑法》第26條第1款)。

從立法原意來看，第86條主要為解決大型、高層建筑物倒塌的損害賠償問題。因此，將責任主體定位在“單位”，即法人或其他組織。至于我國城鄉存在個人建造房屋倒塌的現象雖不在第86條第1款的調整范圍之內，但可以類推適用第86條的規定［2］655。第86條第1款有一個明顯的法律漏洞，應適用擴張解釋或類推適用的法律技術［9］258。

(二)關于建設單位和施工單位的連帶責任

第86條規定建設單位和施工單位承擔連帶責任。有學者認為，第86條第1款規定的連帶責任應該是不真正連帶責任［10］104。對此筆者持保留態度。所謂不真正連帶責任，系指多數加害行為人基于不同的法律規范對同一損害結果承擔全部責任，這種責任對于受害人而言與連帶責任沒有區別，但對于責任人而言則往往不能任意相互追償［11］425。雖然《建筑法》等法律規范對建設單位和施工單位分別規定了各自的注意義務，但其在構成設置人責任的時候卻往往需要意思聯絡，以及行為上的某種結合關系。兩者之間的內部關系較為復雜，有可能存在一個最終的責任人，也可能不存在最終責任人。因此，不真正連帶責任雖可能適用，但那是建設單位和施工單位內部追償的問題，不影響兩者對外承擔連帶責任。

(三)分包、轉包和掛靠下的責任主體

第86條規定的施工單位包括建設工程的總承包人和實際施工人。總承包人無論是否施工都應當對因施工原因導致的建筑物倒塌負責。在實踐中，存在施工單位將建筑工程分包、轉包的情形。建筑的實際設置人是分包人或轉包人(《建筑法》第28條、第29條)。實際上，總承包人即使沒有直接施工，也完全可以通過控制分承包人來實現對建筑物的質量控制，從而避免損害的發生。根據《建筑法》《合同法》等法律規定，經發包人允許后，總承包人可以將一定的建筑工程分包給他人，但必須和分包人一起就建筑物質量向發包人負責。此外，總承包人具有較強的經濟實力，能夠承擔相應的賠償責任。如果分包人確有過錯，其施工行為是建筑物倒塌的直接原因，也應當承擔責任［2］656。

實踐中還存在違法的分包、轉包行為。《建筑法》第28條、第29條禁止總承包人隨意向他人分包建設工程。但分包和轉包不影響侵權責任的歸屬。分包和轉包，無論出于合法原因還是非法原因，也無論分包行為或轉包行為有效還是無效，都僅在發包人和承包人之間產生特定的債權債務關系，不影響作為總承包人的施工人對受害人承擔損害賠償責任。同時，分包人和轉包人作為實際施工人也應對其有缺陷的施工行為負責。這一結論符合《建筑法》第55條和第67條第2款的規定。

我國房地產施工市場上還存在各種所謂的“掛靠關系”。所謂掛靠是指某些不具有特定經營資質的自然人或自然人的組合，以特定的具有經營資質的法人或其分支機構的名義，從事特定的生產經營活動。本質上，掛靠關系是掛靠人和被掛靠單位之間的合同關系，旨在規避法律對某些生產經營活動資質上的要求。法律禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程(《建筑法》第26條)。鑒于實際施工人是以被掛靠人的名義、利用被掛靠人的資質從事施工活動，因此其行為的各項法律后果均應歸被掛靠人承擔，對外的侵權責任也應由名義上的施工人承擔。至于施工人對外承擔責任之后如何向實際施工人追償，則應另當別論。

(四)第86條第1款和第2款項下的“其他責任人”問題

第86條規定的“責任人”除建設單位和施工單位外，還規定了兩處“其他責任人”，分別為第1款第2句和第2款。由此帶來三項疑問:第一，兩處“其他責任人”指什么人，是否為同一類人。第二，其他責任人與建設單位和施工單位在責任承擔上是什么關系。第三，其他責任人適用什么歸責原則。

單從文義解釋的角度無法確定兩處“其他責任人”的確切含義和法律效果。根據參與立法的人士的解釋，這兩處“其他責任人”的含義是不同的。第1款第2句指勘察單位、設計單位、監理單位等除施工單位之外的參與建筑活動的主體。第2款是所有權人(業主)、其他使用人等［12］420。這是歷史解釋的結論［9］207。

那么，他們與建設單位和施工單位在責任承擔上是何關系?關于第86條第1款第2句的“其他責任人”，法律已經作出了明確的規定:建設單位、施工單位“有權向其他責任人追償”。即便是因為設計單位、勘察單位、監理單位造成建筑物倒塌的，對于受害人也只能由建設單位和施工單位承擔侵權責任。有重大疑問的是第2款的“其他責任人”如何承擔責任，適用何種歸責原則，法條沒有明確說明。法條只強調了“因其他責任人的原因”。在侵權責任法領域內，“歸因”總是與“歸責”緊密聯系。這一句話中隱含了本款項下其他責任人承擔責任的全部依據。有觀點認為，在發生建筑物倒塌的情況下，如果是因建設單位或施工單位以外的人造成的，則應當由“其他責任人”承擔責任。如果不能確定哪一個責任人是造成倒塌的主要原因，則這些責任人應當對受害人承擔連帶責任［2］658。此種觀點令人困惑。在法律欠缺規定的情況下，不得任意創設連帶責任。最高人民法院認為，第2款項下的“其他責任人”應承擔過錯責任，即只要能夠證明房屋倒塌的原因系建筑物的所有人、管理人或使用人不當保有建筑物所致，比如，擅自改變房屋承重結構、超期使用房屋或者未按照規定用途使用房屋等，受害人就應該請求上述其他責任人承擔損害責任［1］754。對此，有學者強烈反對:如果建筑物的倒塌完全是由業主不當使用(如破壞承重墻)、超過合理使用期限而使用，則建設單位、施工單位就不應當承擔責任。被侵權人只能直接請求該其他責任人承擔侵權責任。這種區分不僅從立法技術上說非常拙劣，而且也沒有什么道理。因為，就受害人而言，他并不知道“其他責任人”是設計單位、勘察單位或監理單位，還會是業主或其他責任人。如果真的要保護受害人的權益，那么無論其他責任人是誰，都應由建設單位和施工單位先賠，然后再去向真正的責任人追償［3］515－516。

這樣的批評觀點雖值得重視，但簡單的批判無助于問題的澄清和解決。第1款第2句的“其他責任人”的規定并無不妥，但也是多余的，即使無此規定，也并不影響建設單位和施工單位向其他責任人追償。至于第2款項下的其他責任人主要指的是建筑物的所有人、管理人或使用人因其對建筑物管理或使用上的不當行為造成建筑物倒塌的情形。那么，本款是否有存在的必要。有觀點認為，既然第85條已經對包括所有人、管理人或使用人在內的“保有人”責任作出了規定，則沒有必要再在第86條中規定保有人責任。但此觀點顯然是不正確的。第85條所調整的“保有人責任”僅限于“脫落、墜落”的情形，不包括倒塌。因此，第86條第2款結合第85條的內容才真正等于《民法通則》第126條的調整對象［10］94－95。但如果將現行有效的民法規范當作一個整體看待的話，則第2款單獨存在的必要性又的確是可疑的。因為，雖然《侵權責任法》的頒布在很大程度上覆蓋了《民法通則》關于侵權責任的規定，但《民法通則》的相關規定除了與《侵權責任法》相矛盾的之外，仍然保持法律效力，并且《民法通則》還能夠起到補充《侵權責任法》不足的作用。當第85條規定的保有人責任較為狹窄的時候，《民法通則》第126條關于保有人對建筑物倒塌負責的規定就能夠發揮作用。在這里，不僅需要法律解釋者，更需要立法者有整體的、體系的眼光，制定、解釋新的法律規范，應注意與既有法律規范的銜接關系。

至于“其他責任人”適用何種歸責原則，第2款并未明確規定，只是籠統地規定了“因其他責任人的原因”。這是否意味著其他責任人應該承擔無過錯責任，答案是否定的。第一，從法律整體性解釋的角度而言，關于“保有人”責任的第85條和《民法通則》第126條都以過錯推定為歸責原則。第二，從事物本身的固有屬性而言，保有人通常未開啟危險，不符合危險責任適用條件。另外，對建筑物的管理和使用行為在專業程度上也與設置行為相去甚遠，而且不恰當的管理、使用行為對于受害人而言也相對容易證明，沒有必要對受害人在證明責任上給予特殊的照顧。因此，第86條第2款項下保有人對建筑物倒塌所承擔的侵權責任，只能是過錯責任，更確切地說，應該是推定過錯責任。由此可見，第86條第2款并未提供一個完整、獨立的請求權基礎，受害人一定要結合第85條和第6條第2款的規定，才能請求“其他責任人”承擔因“保有”缺陷造成建筑物倒塌的損害賠償責任。

于是，第86條第2款和第1款提供了并列的兩個請求權基礎，即受害人可以根據第1款追究設置人的無過錯責任，也可以根據第2款追究保有人的推定過錯責任。最高人民法院認為，存在第2款其他責任人的情況下，設置人將不再承擔責任［1］574。這樣的觀點不能成立。是否存在其他責任人并不影響設置人應承擔的責任。兩類責任人之間的關系符合不真正連帶責任的特點。在此種情況下，承擔不真正連帶責任的各方當事人不享有相互間的任意追償權，而僅表現為某種單方面的追償權，即設置人可以向作為其他責任人的保有人追償，而保有人卻不能向設置人追償。

對此，早有案例予以印證。業主在裝修期間要求施工人拆除承重墻，施工人未提出異議。在拆墻過程中樓房倒塌，造成人員傷亡。法院審理認為，業主指使拆除承重墻造成損害，應承擔主要責任。施工人忽視安全作業，同意拆除承重墻，應負次要責任，但對受害人兩者應負連帶責任［13］33－34。在本案中，房屋所有人擅自拆除承重墻導致建筑物倒塌，構成“其他責任人”應無異議。問題是，拆墻的施工人應承擔何種責任?法院判決施工人與房屋所有人對外承擔連帶責任，對內承擔按份責任。由于第86條第2款僅規定“由其他責任人承擔侵權責任”，未進一步規定存在多數其他責任人的情況下應如何處理。此時，根據《侵權責任法》第8條構成共同侵權，承擔連帶責任。另外，房屋所有人的行為也可能構成第9條項下的“幫助、教唆”行為，也構成連帶責任。

在另一起案例中，受害人駕駛汽車行至立交橋時，由市公路總段負責養護維修的公路防護墻因雨水浸泡，突然倒塌，致使受害人死亡。受害人近親屬將公路總段作為被告向法院起訴。一審法院認定判決公路總段承擔主要損害賠償責任，受害人承擔次要責任。二審法院認定公路總段養護不善應承擔責任，魏某沒有過錯，不應當承擔責任［14］313－314。此案例屬于第86條第2款“其他責任人”的典型情況。導致公路防護墻倒塌的顯然不是該墻存在建設施工上的問題，若要求其建設施工單位來承擔責任，對于建設施工單位來說無異于無妄之災。而由承擔管理責任的公路段來承擔責任更為合理，適用推定過錯責任［14］315。

四、關于倒塌的形態問題的探討

第86條所說的倒塌，是指建筑物、構筑物或者其他設施坍塌、倒覆，造成該建筑物、構筑物或者其他設施喪失基本使用功能［13］419。在認定建筑物等倒塌時應作擴張解釋。不僅包括建筑物等的全部倒塌，還包括部分倒塌;不僅包括建筑物倒塌，還包括附屬設施的倒塌。

第86條所調整的加害行為看似簡單，只有一種形態:倒塌。但仍有需要澄清之處。通常所謂倒塌，多指建筑物結構上全部或者局部的毀損。比如樓房陽臺的塌落，究竟算倒塌，還是算第85條中的脫落、墜落?再比如建筑物地面的塌陷，能否算倒塌，抑或是脫落、墜落?還有諸如建筑物墻體的嚴重開裂、變形等。上述情形能否算作倒塌，難以認定。筆者認為，上述情形是否為倒塌，還是要從第86條的立法目的入手加以理解。認定倒塌是法律問題，而不是工程技術問題。第86條規整的是因物件設置而引發的侵權責任，而第85條所規整的卻是因物件保有而引發的侵權責任。兩條規范具有完全不同的調整面向。也就是說，凡可歸于設置原因所引發的損害，均由第86條調整，而凡可歸于保有原因所引發的損害，就由第85條調整。如此理解，則對于各種似是而非的倒塌問題便不難判斷。舉凡地面塌陷、陽臺塌陷或墻體開裂等情形，只要能認定系出于建設原因造成的，就屬于第86條所謂的“倒塌”。反之，就應考慮第85條或其他法律規范的適用。

建筑物和構筑物的倒塌在形態上比較容易認定。至于其他設施倒塌，應指除建筑物和構筑物之外，與土地或其他不動產緊密相連但又不屬于不動產的人工設置物，比如樹立在馬路邊上的大型廣告牌、燈箱、路燈、公交候車亭等。此類設施雖不屬于不動產，但其致害形態和歸責機理與建筑物和構筑物并無本質區別，應將此類致害形態歸入第86條第1款之中。比如，某鄉政府設置一塊宣傳示范牌。糖業公司將甘蔗種運抵該村，并堆放在示范牌周圍。后受害人前來裝運甘蔗種時，被倒塌的廣告牌壓死。二審法院判決，由鄉政府承擔20%的責任，雇用人承擔45%的責任，糖業公司承擔25%的責任，受害人自行承擔10%的責任［13］29－30。此案法官適用的是《民法通則》第126條，以及與之相關的《人身損害賠償司法解釋》第16條的規定，追究所有人或者管理人的責任，但這里又混合了雇用人或被幫工人責任，顯然法院認為各方行為均不足以導致全部的損害結果，只有結合之后才能引發損害結果，因此最終按照按份責任處理。這一案例在當時的法律環境下如此處理并無明顯的法律適用錯誤。如果將此案放在《侵權責任法》的視野下，則廣告牌的倒塌應追究建設單位和施工單位的責任，即鄉政府和安裝廣告牌的施工人責任。同時，如果糖業公司過失地將甘蔗種堆放在廣告牌周圍造成壓力引發倒塌事故，或者雇用人以及受雇人自己違反必要的安全注意義務也對損害的發生有所貢獻，則構成其他責任人，應根據第86條第2款承擔責任。如各方原因均不足以引發全部損害結果，則按照第12條承擔連帶責任、分擔損失也未嘗不可。

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〔責任編輯:張 毫〕

D923.3

A

1000－8284(2015)06－0104－05

2015－04－03

馮靜(1978－)，女，浙江寧波人，博士研究生，上海市浦東新區人民法院民二庭審判員，從事民商法研究。