民法典中優先權制度的存廢取舍問題辨析

田 　野

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【法學研究】

民法典中優先權制度的存廢取舍問題辨析

田 野

摘要：優先權制度的存廢取舍是民法典制定中必須解決的理論和立法問題。主張廢除優先權制度者認為，優先權具有擔保物權屬性，可以被法定抵押權、質權、留置權等法定擔保方式所取代。但是，從優先權產生的淵源及其性質、特點和法律功能來看，只有以債務人特定財產為對象的特殊優先權具有補充擔保的性質，可以被擔保物權所取代；依據特定法律政策所確立的、針對債務人全部財產的一般優先權，實際上是救濟權中的形成權，具有獨立存在的制度價值，不可能被擔保物權所取代。因此，我國應在民法典總則“民事權利的行使和保護”一章，明確規定具有救濟權性質的優先權，充分發揮其保障和救濟民事權利的制度功能。

關鍵詞：優先權；擔保物權；救濟權；形成權

何為優先權，我國民法中應否及如何規定優先權？這一直是困擾我國民事立法的理論和實踐問題。我國制定《物權法》時，有人曾主張將優先權納入物權體系，在該法第二編“所有權”中規定優先購買權，在第四編“擔保物權”中規定優先受償權。①有人則認為，應按照德國立法例，“物權法不規定優先權，而使海商法上的船舶優先權和民用航空法上的民用飛行器優先權，仍作為特別法物權”②。還有人提出，優先權是“我國法律移植中的敗筆”，應當以法定擔保權取而代之。③在民法典被納入立法規劃的背景下，優先權制度的存廢取舍和立法定位問題，已成為亟須解決的重大理論和立法問題。本文對這一問題的解決試作探討。

一、優先權存廢的爭議焦點

自羅馬法開啟優先權立法的先河以來，各國民事立法對優先權采取了不盡相同的態度。法國全盤繼受了羅馬法傳統，在民法典中規定了全面、系統的優先權制度。2006年《法國民法典》由三卷改為五卷，優先權從第三卷中分出，規定在第四卷“擔保”的第二編“物的擔保”中。④《日本民法典》雖然依照德國民法體例編纂，但其優先權制度深受法國法影響，將優先權規定在第二編“物權”的第八章“先取特權”中，與第七章“留置權”、第九章“質權”和第十章“抵押權”相并列。⑤《意大利民法典》也規定了優先權，但既未規定在物權法中，亦未規定在債權法中，而是規定在第六編“權利的保護”的第三章“財產責任、優先權的原因和財產擔保的保護方法”中。⑥與上述國家不同，《德國民法典》僅在第二編“債務關系法”的第八章規定了債權性先買權，在第三編“物權法”的第五章規定了物權性先買權。⑦對于法、日民法中的其他優先權，德國民法中并無規定，而是以相應的擔保物權取而代之。我國則在《民法通則》《合同法》《物權法》《公司法》《合伙企業法》《專利法》《商標法》《海商法》《破產法》《民事訴訟法》等相關法律中分散性地規定了各種優先權。從以上立法例可以看出，各國因歷史傳統、法律資源和立法政策不同，在優先權問題上采取了不盡相同的立法態度。總體而言，受法國法影響較大的國家，均規定了系統的優先權制度；受德國法影響較大的國家，均未規定統一的優先權制度。

針對上述不同立法例，有學者認為：法國法不遵循物權特定原則且不區分債權與物權，使其可以創造出一種能夠容納債的一般擔保和債的特殊擔保的統一的法定擔保制度；德國法堅持物權與債權的劃分且嚴格遵循物權特定原則，使其只能將法國法上優先權制度中的特殊優先權規定在“物權”編當中，那些以債務人全部財產作為擔保財產的一般優先權因違背物權特定原則而不被承認為法定擔保物權，當然不能寫進“物權”編，于是，“一般優先權進入德國法后便變成了破產法上的優先破產債權。這樣，便形成了以法定擔保物權加上優先破產債權來解決特殊債權優先受償問題的二元模式”⑧。因此，“優先權概念所表征的法國法上的法定擔保權，與我國依據德國法傳統構建起來的法定擔保物權制度及其理論體系，圓鑿方枘，格格不入”，“唯一的出路就是回歸傳統，以法定抵押取代這一有百害而無一利的外來物種”。⑨表面看來，該觀點似乎言之有理，據此，我國民法典中應當不規定優先權制度。但是，筆者認為其實不然！

民法中應否及如何確立優先權制度，這雖然與各國民法的立法體例不無關系，但并非簡單的立法例之爭，其答案取決于優先權自身的性質。如果認為優先權是一種擔保物權，則我國民法典中確實無須設立優先權制度，因為該制度完全可以被法定抵押權、法定質權、留置權等法定擔保制度所取代。但問題的關鍵在于，羅馬法上的優先權并非現代法上的擔保物權，而是法律特別創設的一種專門用以保護固有權利的救濟權，這種具有救濟權性質的優先權與作為固有權的擔保物權根本不同，因而不可能完全被擔保物權所取代。因此，上述有關立法例差異的論述，實際上并未觸及優先權制度的本質及其核心功能。質言之，優先權是否具有獨特的性質、是否具有獨立存在的價值，才是判斷優先權制度存廢取舍的決定性因素。

二、優先權性質的理論分析

民法中的優先權究竟屬于何種性質的民事權利？對此，理論界一直存在爭議。有人認為優先權是一種物權或者擔保物權，有人認為優先權是一種債權或者特別債權，還有人認為優先權只是一種程序和順序權利。筆者認為，研究優先權的性質既不能只看其立法表象，亦不能簡單地梳理法國法與德國法兩種立法例之爭，更不能在德國物權與債權二分法的基礎上論證其擔保物權屬性。只有從哲學思維的高度對優先權性質的理論基礎進行深入反思，才能從理論上對優先權的性質正本清源。

1.優先權性質的歷史反思

2.優先權的物權性質疑

首先，物權在主體上具有絕對性和對世性，優先權則不同。物權的權利主體具有特定性，義務主體具有不特定性，除權利主體外，其他任何人均為義務主體，均對權利人實現物權負有不干涉、不侵犯、不影響的義務，因此，物權被公認為一種對世權和絕對權。優先權則是權利主體對特定義務人的權利：優先購買權是權利人在同等條件下排除特定購買人的權利，優先受償權是權利人先于其他債權人受償的權利。可見，優先權的權利主體具有特定性，義務主體不具有對世性和絕對性。

再次，物權在內容上是一種支配權，優先權則不具有支配性。物權的權利人可依自己的意思對其物進行占有、使用、收益和處分，無須他人協助。優先權并非權利人對物直接支配的權利，而是權利人對相對人的一種形成權，優先權人既不能在事實上也不能在法律上直接支配他人所有之物。可見，優先權并非一種支配權，而是救濟權中的形成權。

最后，物權在效力上具有排他性和追及性，優先權顯然不具有此種效力。物權的排他性是指在同一物上不能同時并存兩種以上內容完全相同的物權；優先權則可同時并存于同一物權之上，否則即不存在何者優先的問題。物權的追及性是指其標的物轉讓給第三人后，物權人可追及第三人行使物權；優先權則不具有這一特性。優先權指向的是債務人的一般財產，此類財產形態各異、價值不一、隨時處于變動之中，客觀上不可能具有追及性；況且，優先權不具有公示性，賦予其追及力勢必違背公示原則，損害第三人利益，破壞交易安全。因此，《日本民法典》第333條明文規定優先權不具有追及性。

3.優先權的特征及法律屬性

從優先權的特征來看，其實際上是法律為了保障權利人的固有權免受侵害，基于社會公共政策特別創設的一種救濟權。這種救濟權旨在賦予權利人一種形成權，使其可依單方意思表示保護其合法權益。因此，優先權具有以下四個顯著特征。

首先，優先權是一種政策性權利。其政策性突出表現在兩個方面：(1)優先權的產生必須基于特定的立法政策。固有權產生于憲法上的基本人權和自然法精神，因而可在憲法中找到其產生依據，可依自然法精神尋求其派生軌跡。優先權的產生既無法從憲法規定的基本人權中找到依據，亦無法根據自然法精神在固有權中尋求其派生軌跡。這充分說明，優先權并不是一種固有權，而是由特定立法政策所創設的一種工具性、技術性和政策性權利。(2)優先權的效力區分必須依據特定的立法政策。固有權的效力往往以其性質和地位確定，同樣性質的固有權，則依據確立的先后順序區分效力。優先權的效力大小并不依其確立順序，而是根據特定的法律政策來確定。在法律效力上，優先權不僅優先于抵押權、質權等擔保物權，而且即使同為優先權，也不以設立的先后順序確認其效力高低。

其次，優先權是一種救濟性權利。其救濟性突出表現在兩個方面：(1)優先權的功能具有救濟性。優先權作為一種工具性、技術性、政策性、救濟性權利，其根本目的在于救濟固有權。只有在固有權面臨被侵害之虞時，救濟權才會依法產生。如果債務人的財產足以償付所有債權人的債務，特殊債權人的優先權就沒有現實意義。優先購買權也是如此。如果財產所有人不轉讓其財產或者轉讓財產時不足以導致優先權人的合法權益遭受損害，則優先購買權實際上也不具有任何意義。(2)優先權的地位具有依附性。救濟權的功能既然在于救濟固有權，其存在就必然以固有權的存在為基礎。只有財產共有人才能依法享有共有人的優先購買權，只有公司股東才能依法享有股權轉讓的優先購買權，只有依法享有特定債權的人才能依法享有優先受償權。優先權既不能離開基礎權利而獨立存在，也不能離開基礎權利而單獨轉讓。

再次，優先權是一種形成性權利。優先權具有形成權的四項基本特征：(1)主體特征。優先權并非針對固有權法律關系當事人的權利，而是針對其他相關當事人的權利。比如，優先受償權并非針對債務人的權利，而是針對其他債權人的權利。(2)客體特征。優先權的客體并不是物、行為或智力成果，而是其意欲發生、變更或消滅的法律關系。(3)內容特征。優先權的內容突出表現為權利人可依單方意思表示使法律關系發生、變更或消滅，義務主體則負有相應的容忍義務。(4)效力特征。決定優先權效力有無的依據并非原有的民事權利，而是法律的特別規定；決定優先權效力大小的依據并非其設立的先后順序，而是其依據的社會公共政策。

最后，優先權是一種非公示性權利。優先權是實定法特別規定的一種政策性權利，因而其無須以登記公示的方式取得。這既是優先權區別于擔保物權的根本特征，也是優先權作為形成權的固有特性。許多學者認為，只有約定抵押權和質權應以登記公示的方式設立，法定抵押權和質權無須以登記公示的方式設立。筆者認為不然。法定抵押權與質權如果無須登記即可生效，亦不符合物權的基本特征，二者亦須以登記公示作為對抗第三人的要件。唯有如此，才能從根本上區分作為救濟權的優先權與作為擔保物權的法定抵押權和質權。

三、優先權制度的獨立價值

1.優先權制度獨立存在的必要性

廢除優先權須以該權利是一種擔保物權為前提。只有在優先權是一種擔保物權的情況下，方可增設相應的擔保制度來取代優先權制度。但正如前文所述，優先權并非擔保物權，而是一種專門保護固有權的救濟權。因此，真正的優先權不可能通過增設相應擔保制度的方式予以取代。盡管法、日、意等國民法中的特殊優先權確實可以轉換為擔保物權，但一般優先權均因其客體的不特定性而無法轉換為擔保物權。即使德國法中“法定擔保物權加優先破產債權”的二元模式，也無法完全解決優先權制度涉及的全部問題。因此，優先權制度獨立存在的必要性至少表現在三個方面：(1)依法確立優先購買權乃至優先取得權制度的需要。如果取消優先權制度，優先購買權、優先承租權、優先承包權等優先取得權便在制度上無所皈依。(2)依法確立一般優先權制度的需要。如果取消優先權制度，依特定法律政策而設立的針對債務人一般財產的一般優先權在制度上也將無所皈依。(3)依法構建和完善形成權制度的需要。優先取得權和優先受償權均為權利人可依單方意思表示來保障其權利免受侵害的形成權，因而只有依法確立優先權制度，形成權乃至救濟權制度方可在理論上得以健全、完善。

2.優先權制度獨立存在的可能性

傳統理論之所以將優先權界定為物權或者債權，根源在于德國民法中的物債二分法理論。從現代權利類型劃分理論來看，這種觀點已欠妥當。實際上，民法與行政法、勞動法等其他法律一樣，其權利體系均包含固有權和救濟權兩部分。正如勞動法中不僅規定了勞動權、休息權、獲得報酬權等固有權，而且規定了協商權、談判權、結社權等救濟權；民法中不僅規定了人身權、財產權等固有權，同時還規定了請求權、形成權、抗辯權、異議權等救濟權。優先權制度獨立存在的可能性，源自民法理論中固有權與救濟權的二分法理論。如果僅著眼于民法中的固有權來尋求優先權的權利定位，實際上就忽略了民法中救濟權的客觀存在。從前文所作的考證可以看出，優先權既不是物權，又不是債權，而是法律特別規定的一種救濟權。民法中的救濟權分為積極救濟權和消極救濟權兩類，其中，積極救濟權包括請求權和形成權兩種。前者是指權利人在其民事權利遭受侵害或者有被侵害之虞時，得請求侵權人消除危險、排除妨礙和賠償損失的權利。后者是指權利人在其民事權利有被侵害之虞時，得依其單方意思表示來保障其民事權利不受侵害的權利，具體形態如解除權、追認權、選擇權、優先權等。依此，將具有救濟權性質的優先權納入救濟權中形成權的范疇，完全具有理論上的可能性。

3.優先權制度獨立存在的正當性

從法律功能上講，優先權并不具有物權和債權的基本功能。物權的主要功能在于“定分止爭”，依法確定物的歸屬，充分發揮物的效用。債權的主要功能在于以債的“法鎖”約束債務人履行債務，切實保障債權人實現債權。因此，將優先權歸屬于物權或者債權，在理論上均不具有正當性。優先權的基本功能是通過賦予權利人依單方意思表示使法律關系發生、變更或消滅的權利，實現特殊的法律政策。這種特殊法律政策的內容通常包括基本人權保障、公益費用承擔和弱者權益保護三個方面，這三個方面雖然是近代各國立法的基本原則，但在固有權的理論體系中往往無法直接予以體現。譬如，基于物權的絕對性和債權的相對性，以保護承租人“居者有其屋”為目的的“買賣不破租賃”規則，根本無法成為物權法的基本規則，因此，只有依法確立承租人的優先購買權，才能從根本上實現“居者有其屋”的社會公共政策。再如，基于債權相對性理論，債權平等是債權法的基本原則，但在特殊情形下，為了切實保護特定群體的特殊利益，有必要在法定條件下打破債權平等原則。這種改變債權法基本原則的特殊規定，必須采取設立特別救濟權的方式。否則，就破壞了債權理論的統一性。

四、我國民法典中優先權制度的取舍

1.優先權制度的雜亂現狀

優先權制度的存廢之爭，除了與優先權的性質界定密切相關外，還與優先權自身體系的雜亂無章不無關系。因此，在科學界定優先權性質的基礎上，必須對傳統民法中關于優先權制度的內容進行必要的劃分和取舍。其根本目的在于，將具有擔保物權性質的優先權從優先權制度中分離出來，建立性質統一的、真正的民事優先權制度。

從上述情況來看，無論是法國民法和日本民法的規定，還是我國學者提出的立法建議，在優先權的類型劃分上均存在體系雜亂、性質不一等缺陷。主要表現在三個方面：(1)優先權的性質不統一。有些優先權屬于救濟性優先權，如針對債務人全部財產的一般優先權；有些優先權屬于補充擔保性優先權，如針對債務人特定財產的特殊優先權。(2)優先權與物權性、債權性擔保權相互交織。譬如，在建筑物承包人優先權與我國《合同法》第286條的關系中，該權利究竟是法定抵押權還是優先權，抑或僅為最高人民法院司法解釋中所稱之優先受償權？(3)救濟性優先權的類型劃分不科學。譬如，哪些應屬人權保障優先權，哪些應為公益費用優先權，哪些是弱者保護優先權，這些并未劃分清楚。

2.優先權制度取舍的理論依據

我國民法典對優先權的種類應作何選擇，關鍵在于確定哪些優先權真正具有形成權的法律屬性，其所包含的權益無法通過健全擔保物權體系得到保障，必須通過優先權制度予以保護。只有這樣，才能對優先權的種類作出切合實際的理性選擇。對優先權制度進行取舍的理論依據主要有：(1)優先權的救濟性決定其應當排除全部特殊優先權。由于優先權是一種救濟權，其功能與擔保物權不同，所以凡是針對特定財產而設立的特殊優先權均應依法轉換為擔保物權，只有針對債務人一般財產而設立的一般優先權方為真正的優先權。(2)優先權的政策性決定其應當排除純商業性優先權。由于優先權賴以確立的法律政策主要是為了切實保障基本人權、合理分配公益費用、盡量保護弱者利益，所以優先權制度應當作為一項基本民事法律制度，而不宜成為一種商事法律制度。因此，純商業性優先權如動產、不動產出賣人和出租人優先權等，均不宜作為優先權。(3)優先權效力的特殊性決定其應當排除弱者保護優先權。由于人權保障與弱者保護有時很難區分，而且相關民事立法已經在很大程度上體現了弱者保護原則，所以從明確優先權效力的角度看，不宜將弱者保護優先權納入優先權范疇。前述醫療費用、喪葬費用、勞動保險費用、職工工資、勞動報酬、撫養費用等優先權，均屬基本人權保障的范疇，除此之外，不宜再設立弱者保護優先權。

3.我國民法典中優先權制度的內容取舍

首先，凡是針對債務人特定財產的補充擔保性優先權，均可通過雙方設定或者法律規定的方式轉換為典型或者非典型擔保物權。此類優先權主要包括：不動產出賣人對其出賣的不動產所享有的優先權；動產出賣人對其出賣的動產所享有的優先權；貸款人對借款人購買之物所享有的優先權；種子、肥料、農藥提供人對購買人的收獲物所享有的優先權等。作此設計的主要理由是：(1)此類優先權保護的對象，實際上屬于正常的市場交易活動。上述情形下的債權人如果可以享有優先權，那么幾乎所有債權人均可享有優先權。這樣，不僅優先權制度存在的特殊意義無從談起，而且會從根本上顛覆債權平等原則。因此，只有在極其特殊的情況下，才能依據法律的特別規定而有條件地、個別地打破債權平等原則。(2)此類優先權的當事人之間并不存在明顯的強弱之分。當事人完全可以通過約定設立保證、定金、抵押、質押等擔保方式，實現降低交易風險的目的。現實中出現的非典型擔保如所有權保留、讓與擔保等擔保方式，均可彌補不動產(動產)出賣人或出租人優先權、貸款人優先權等因擔保物權缺失而造成的保護不足。(3)如果認為此類債權人的權益確有特殊保護的必要，則為了避免當事人之間因未約定擔保而造成不公，立法上完全可以通過設立法定抵押權和質權的方法予以保護。因為在上述情形下，當事人之間的法律關系及其所涉標的物均具有特定性，可以通過設立法定抵押權和質權等法定擔保制度，實現保護弱者利益的目的。此外，可依法轉換為留置權的補充擔保性優先權主要有：旅館主宿泊費用優先權，承運人運送費用優先權等。作此考慮的主要理由是：有關國家對此類優先權作出規定的主要目的在于擴大留置權的范圍，而留置權的本意是通過賦予占有債務人財產的債權人扣留財物、繼續占有的權利，促使債務清償，保障債權實現。留置權與此類優先權有異曲同工之妙，將此類優先權作為特殊留置權予以規定更具有可操作性。

其次，根據優先權的本質及其立法目的，真正應予保留的優先權應僅限于人權保障優先權和公益費用優先權兩類。其中，人權保障優先權主要是指醫療及喪葬費用優先權、最低生活費用優先權、工資和勞務報酬優先權、社會保險費用優先權；公益費用優先權主要是指稅金優先權、司法費用優先權等公益費用優先權和清算費用、保存費用等共益費用優先權。上述優先權的共同特點在于：(1)其標的均為債務人的一般財產而非特定財產，因而其無法用典型或非典型擔保方式予以替代，必須以救濟權性質的優先權形式存在。這是其成為優先權的必要性所在。(2)其設立依據均為特殊的立法政策，旨在打破債權平等原則，實現真正的社會公平和正義。這既是其成為優先權的必要性所在，也是其成為優先權的可能性和正當性所在。

五、結語

注釋

責任編輯：鄧林

作者簡介：田野，男，中國人民大學法學院博士生(北京100872)。

收稿日期：2015-10-08

中圖分類號：D923.1

文獻標識碼：A

文章編號：1003-0751(2015)12-0060-06