讓流浪的權利回家——經濟法學“權利缺失”現象反思

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理論思考

讓流浪的權利回家——經濟法學“權利缺失”現象反思

何錦前

(清華大學法學院，北京100084)

摘要:反思是學術進步的動力，通過對經濟法學的反思，我們可以發現其存在非常突出的重權力、輕權利問題。這種“權利缺失”現象說明了經濟法權利理論的嚴重不足，將給經濟法理論體系帶來災難性后果，導致經濟法學在思想市場的競爭中面臨生存危機。對此，必須清醒地認識到經濟法學的學術使命，通過方法論與范式轉型等措施，加快經濟法權利理論的建設。

關鍵詞:經濟法;權利理論;權力本位;方法論;范式

致謝:本文早期版本在第六屆全國部門法哲學研討會上提交討論。作者感謝陳乃新、劉紅臻、鄭永流、李東方、甘強等師友的評閱和交流。當然，一如慣例，文責自負。

引言

三十多年來，作為中國經濟發展與法治建設的見證者、參與者和推動者，經濟法學取得了有目共睹的成績。回首過去，這對于一個長期處在學科夾縫與學術爭議中的年輕法學部門而言，實屬不易。然而，反思是學術進步的動力，學術反思的重點在于直面缺陷、彌補不足、推動發展。

反思的時代背景是:我們當前正面臨深刻的政治、經濟和社會變革，全面改革的號角已然吹響，深度改革的旗艦再度揚帆起航，市場經濟與經濟法治必然面臨嶄新的歷史機遇和廣闊的發展前景。在這樣的背景下，經濟法學人應當敏銳地察覺到理論發展與轉型的時代呼喚，特別是要靈敏地嗅到“權利生長”與“將權力關進籠子里”的時代訴求。

然而，面對實踐中的權利渴求，經濟法理論尚未給予足夠的回應;面對不斷完善的經濟法律制度，經濟法理論尚未及時充分地提煉其中的權利因子;面對諸多法律部門爭當權利代言人和權利捍衛者的發展態勢，經濟法理論尚未敏銳省察并有效推動制度調整。

這種“權利缺失”現象無疑值得我們重視。李昌麒教授指出:“回顧起來，在過去的經濟法理論研究和實踐中，我們更多地是強調對經濟公權的賦予和維護，往往忽視了對經濟私權的賦予和保護”，而經濟公權容易侵害經濟私權，進而，過于強調公權力“不僅是對經濟公權自身正當性的否定，同時也會使經濟法的存在喪失正當性基礎”。①參見:李昌麒教授2014年7月5日在上海財經大學法學院舉辦的第六屆全國部門法哲學研討會上的主題發言《經濟法身邊的哲學:重在處理影響經濟法發展的十大關系》。引用已征得李昌麒教授同意。

但是，總體而言，上述問題尚未引起學界的普遍重視。更需注意的是，學界一直有一種否定權利的聲音，近來還有擴大之勢。有鑒于此，本文致力于揭示經濟法學中的“權利缺失”問題，旨在引起學界的重視與反思，盡快彌補權利理論的不足。具體分為四個部分來展開討論:第一，考察經濟法理論中“權利缺失”的基本現象;第二，分析“權利缺失”癥的原因——除了經濟法治實踐的影響以外，經濟法理論研究的不足是更重要的內因;第三，揭示“權利缺失”癥的嚴重后果——“權利缺失”癥會導致經濟法理論體系遭遇災難性風險，引發學科危機;第四，提出解決思路——深刻認識經濟法學的時代使命，認真對待權利，加快經濟法權利理論勃興。

一、經濟法學中的權利缺失

經濟法學中的“權利缺失”，既反映在經濟法學對經濟法治實踐的回應方面，也反映在經濟法學總論、次級部門法學一般理論以及具體的經濟法制度理論等層面上。前者體現了經濟法學在面對實踐中權利需求時的理論供給不足，后者則體現了經濟法學在權利理論方面的產能不足。

(一)從對實踐的回應看權利缺失

和傳統部門法相比較，經濟法更能敏銳地回應現實訴求，是典型的“回應型法”［1］。相應地，與傳統法學門類相比，經濟法理論往往具有更強的現實回應性［2］。但這種理論的回應性是不均衡、不全面的，在權利問題上，經濟法理論的回應性似乎是欠缺的、隱晦的、消極的。

從宏觀調控實踐的角度來看，宏觀調控行為不受制約、不循規律、不擔責任的情況恐怕不能說不嚴重，在計劃、投資、財稅、金融等多方面的調控中，市場主體的經濟自由和諸多權利不同程度地受到抑制、貶損甚至侵害，市場主體要求保障權利的呼聲非常強烈。對此，經濟法學從不同的角度和層面進行了批評，對國家權力的“利維坦”特征有了更多的警醒，但總體來說，仍然未能充分關注市場主體的權利。以備受矚目的“4萬億”天量政府投資為例，許多學者批評了政府行為的合法性，認為政府“權力過大”、“對違法預算的行為無法真正懲戒”［3］;或者質疑國家干預的有效性，認為利益集團、政府的代理人角色、信息不完備等因素“必然會影響政府救市的實際效果”［4］。但是，比較起來，我們對生存權、發展權以及經營自由的關注不夠。我們也較多地討論了國家投資、預算監督等方面的程序性問題，但對市場主體的程序性權利依然關注不夠——盡管在實踐當中，已經有法律人開展了程序性權利的試驗。②上海律師嚴義明分別向國家財政部和發改委提交了信息公開的申請，申請公開財政預決算信息和4萬億經濟刺激計劃進展情況，申請公開未果后，又向法院起訴，法院裁定不予受理。(參見:陳煜儒．公益律師堅持上訴索要答案——4萬億資金及審批過的項目能否公開［N］．法制日報，2009－06－08(06)．)

從市場規制實踐的角度來看，反不正當競爭、反壟斷和消費者權益保護等領域仍然存在相關立法對權利重視不夠、體現不夠的問題，也存在國家不當干預、過度干預的問題，市場主體仍然期待在更大范圍內和更高程度上實現其相關權利，如長期以來備受爭議的“王海現象”、“知假買假”問題。從務實的角度來看，認可知假買假者的消費者身份及其相應權利，支持通過私人方式維護消費者權利、提升消費者整體福利，應當是可行的選擇［5］。對此，新修訂的《消費者權益保護法》仍然未置可否，雖然《最高人民法院關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規定》第3條對“知假買假”給予了支持，但是，社會訴求是希望在更大范圍內、以更大力度、用法律的形式來加強消費者權益保護。類似的問題在市場規制法其他領域同樣存在?？傮w而言，這些方面的理論研究要比宏觀調控領域的研究更重視權利問題，但是，不得不說，和社會需求相比，理論的供給還是不夠的。

上述宏觀調控和市場規制實踐，主要反映了當前制度不完善情況下的社會訴求，是一種負面的視角。實際上，我們從正面的視角也可以看到當前市場經濟背景下對權利的巨大社會需求。例如，“負面清單”制度更加強調約束政府的權力，更加重視拓展權利的范圍;“市場起決定性作用”和“法不禁止皆自由”的理念更是凸顯了社會對權利問題的重視。經濟法學應該順應這一良好的態勢，積極提供權利理論支撐。不過，由于多年來“經濟法權利體系疏于構建”［6］，過于信任國家權力，導致權利意識缺失、權利資源不足，因此，我們尚無法為社會實踐提供有效的理論支撐。

上述分析，從實踐需求的角度揭示了權利問題的緊迫性和經濟法理論供給的不足，而從經濟法學自身的角度來看，經濟法總論、次級部門法理論以及具體制度研究的確在不同程度上忽視了權利問題。

(二)從理論的三個層次看權利缺失

1．經濟法具體制度研究

前面的討論實際上主要涉及經濟法的具體制度研究，我們可以看到，總體而言，經濟法具體制度研究對權利問題還是有所關注的，但是，這種關注又是不均衡的。一方面，關注對象不均衡。具體制度研究比較多地關注了對政府權力的制約，這些都很有必要，不過，相對來說，對權利范疇的關注很不夠。①在具體問題的討論中，權利范疇可能并不局限于經濟法中的權利，還包括民商事權利等其他部門法中的權利。其實，經濟法本身也應充分尊重和維護其他部門法中的權利。另一方面，涉及領域不均衡。市場規制方面的制度研究關注權利較多，在消費者權利、中小企業權利、中小投資者權利等方面有一定的研究積累②不過，這些討論主要著眼于消費者、中小企業和中小投資者對應于生產者、經營者、大企業和大股東大投資者的權利，其實，后面這些市場主體的權利也不應被漠視，更重要的是，還應高度重視市場主體相對于市場監管者的權利。，卻對權力的警惕和防范不足;而宏觀調控方面的制度研究甚少關注權利問題，更多討論“控權”問題。

2．次級部門法理論

宏觀調控法和市場規制法等次級部門法理論是經濟法總論與具體制度理論之間的“中間層”理論，和具體制度研究形成鮮明對比的是:次級部門法理論往往只討論或重點討論國家干預經濟的權力，而不討論或很少討論市場主體的權利。有的論者提出了“宏觀調控法權利”等范疇，但仔細一看，其實討論的還是國家的宏觀調控權和市場規制權等權力，這種用“權利”概念包含常用的“權力”和“權利”兩個概念的做法在教學研究當中引發了較多的混淆和誤解③其實，可以考慮用“法權”等概念來作為“權力”與“權利”的上位概念。(參見:童之偉．以“法權”為中心系統解釋法現象的構想［J］．現代法學，2000，(2) :24－28．)，也沖淡了對市場主體權利的關切。同時，我們還可以發現，雖然具體制度研究較多地關注了納稅人權利、消費者權利等各類權利，但是次級部門法理論中很少有這些權利的身影。

3．經濟法總論

經濟法總論當然離不開對相關主體及其法權的分析，但是，我們仍然可以發現，重權力、輕權利的現象非常普遍，義務多、權利少的情況也比較常見，甚至完全不討論市場主體權利的現象也不少見。事實上，相當多的經濟法理論長期以來都傾向于認為，“經濟法權利(力)主要是一種權力而不是權利”［7］，或者說經濟法是“權力本位”之法。④越來越多的學者提出了經濟法的社會本位等各類理念，這的確是有益的理論探索。但是，不得不指出的是，“名”與“實”是兩個不同的層面，即便是社會本位理念，如果仍然只強調國家權力而不重視權利，那么，這種理念就只停留在“名”的層面，甚至是以社會本位之名行國家本位之實。當然，我們也看到了少數學者在發掘、提煉、拓展經濟法權利方面所做的努力和貢獻⑤其中，張守文教授較早提出的“市場對策權”頗值得學界重視。(參見:張守文．經濟法責任理論之拓補［J］．中國法學，2003，(4) :13－24．)，但是，從全局來看，對權利問題的重視仍然非常不夠，很多研究者尚未自覺地意識到這一點。與此同時，一些致力于凝練經濟法權利的研究和具體制度研究、次級部門法理論未能有效銜接，因此，相關研究中提出的經濟法權利竟然不能涵蓋宏觀調控和市場規制中常見的權利類型，無法囊括納稅人權利、消費者權利、經營自由權等具體權利，這就導致總論中的“權利”在很大程度上依然停留在“虛空”狀態。

可見，從當代社會對權利的需求和經濟法理論的供給來看，兩者是不匹配的。經濟法理論的三個層次都不同程度地忽視了權利問題，而且，越到理論的抽象層面，權利理論的生產能力就越不足，“權力—權利”結構“失衡”、“失重”現象就越嚴重。對此，學界應高度重視，當然，首先要重視研究產生這一問題的原因。

二、權利何以缺失

為什么經濟法學未能有效回應社會對權利的訴求?為什么經濟法理論未能充分產出權利話語?這可能既有經濟法治實踐方面的影響，也有經濟法理論尚不成熟的原因。

(一)制度實踐層面的考察

經濟法律制度與其他部門法制度存在比較大的差異性，在制度完備性方面仍然與傳統部門法存在不小的差距，且其運行過程也多有其特異之處，這些方面都對市場主體的權利影響至深，相應地，這種影響也反映到理論中來。

1．經濟立法的不完備

一直以來，我們可能習慣于從實定法中提取權利范疇?！敖洕ㄈ魺o規定，則有關主體不得享有這種權利。”［8］從實定法層面觀之，在我國法律體系中，經濟法可能是最不完備的法律部門之一，市場主體的權利的確是大受影響的。①權利可以分為應然和實然兩個層面，實定法權利的范圍必然有所局限，從推動經濟法治和維護人權的角度看，我們應當以更寬廣的視野來考察權利范疇。

一方面，經濟法律制度還存在相當多的缺漏。由于我國市場經濟起步較晚，發展未臻成熟，與之相對應，相關領域的法律制度還很不完善。一些重要領域的法律制度尚未建立起來，由此就造成了較多的“片狀缺漏”。一些立法時間較早的法律法規粗糙簡略，由此形成了諸多“點狀缺漏”。這些“片狀缺漏”和“點狀缺漏”不可避免地造成了諸多權利資源的流失。

另一方面，經濟法律制度存在突出的法定性缺陷。和其他部門法相比，大量經濟立法仍然維持在“低位階運行”狀態，財稅制度領域更是“重災區”。在落實稅收法定主義方面，多年來沒有取得突破性、全面性的進展，預算法定原則的貫徹也仍舊處于激烈的博弈之中。法定性缺陷或“低位階運行”狀態，意味著政府掌握了立法主導權，也就意味著市場主體的權利“先天不足”，就會在很多時候“輸在起跑線上”。

可以想像，由于實定法上的相關權利不足，映射到理論上的權利范疇也大受影響。越是局限于從實定法中尋找權利基因，理論所受影響就越大。

2．調整方法的間接性

很多學者都指出，經濟法較多地采用間接調整方法，這一特點也對權利理論的生成有一定的影響。

無論是宏觀調控法，還是市場規制法，間接調整方法都運用得比較普遍。從正面的激勵方法來看，稅收減免、財政貼息、優惠利率以及經濟獎勵等都是比較典型的間接調整方法;從負面的限禁方法來看，政府與市場主體約談、“寓禁于征”式的稅收特別措施等也是重要的間接調整方法。在這些情況下，權利受到的抑制或侵害可能是隱性的，權利受損的程度也難以辨認和衡量。②這與民事侵權、刑事犯罪中權利受損的顯性特征形成了鮮明對比。例如，在稅制結構不合理、間接稅比重過高的情況下，實際負稅人往往不能敏銳清晰地認識到其稅負狀況;此外，財政貼息對納稅人權利的影響，利率調整對所有人的影響，金融管制對企業經營自由的影響，諸如此類的國家干預都會深刻影響市場主體的權利，卻又都難以察覺或評估。

正是由于經濟法調整方法的間接性，權利人對自身權利狀況缺乏直觀的感受，也使得理論研究者容易忽視相關權利以及權利受損的嚴重性。

3．權利發育的漸進性

經濟法是典型的現代法［9］，其整體發展較晚。各類經濟法律制度，基本上是在市場經濟發展到較高程度的歷史背景下才逐漸成型的，相應地，經濟法中的相關權利也出現得晚一些。

事實上，與傳統法中的各類權利早就定型或基本定型的格局不同，納稅人權利、消費者權利、經濟發展權等相關權利，都是比較晚近的權利樣態，且處于繼續發育過程之中。就這些已經出現的權利類型而言，其發育程度參差不齊，有的已漸趨成型，有的則初具輪廓，有的仍含苞待放。①例如，消費者權利主要得益于西方國家20世紀60年代開始的“消費者運動”的呼吁、宣傳和推動，后來，消費者權利才逐漸體現到立法之中，并不斷充實擴展。不僅如此，隨著經濟社會的發展，一些嶄新的權利形態完全有可能生長出來，以滿足新的歷史條件下人們新的需求。因此，我們也可以理解，經濟法相關權利發育的漸進性過程與差序性格局，可能會影響人們對其進行完整、清晰、準確的認識，當然，這絕不是也不應是經濟法理論不重視它們的理由。

(二)理論研究層面的解釋

盡管經濟法理論中權利缺失狀況的原因可部分歸結于制度實踐，但其主要原因可能還是經濟法學這一年輕學科自身的不成熟。換言之，內因起著主導作用。

1．路徑依賴下的理論殘留

中國經濟法理論一度深受蘇聯拉普捷夫學說的影響［10］，受制于路徑依賴，即便到了今天，一些舊理論殘留仍然若隱若現，特別是蘇聯經濟法學中計劃經濟理念和國家主義的殘留，仍然在不同程度上影響著目前的經濟法理論。在計劃經濟條件下，經濟管理機關和企業等“經濟法主體不但有權而且有義務為了完成國民經濟計劃而實現它們的權利和義務”［11］，在此情況下，權利往往異化為“經濟管理機關管理經濟的權力”和“企業服從計劃指令的義務”。②實際上，當時的一些蘇聯學者也認為，這種“權利不是權利”，只不過這些正確的意見遭到了拉普捷夫等主流學者的反對。(參見: B·B·拉普捷夫．經濟法理論問題［M］．中國人民大學法律系民法教研室，譯．北京:中國人民大學出版社，1981:49．)同時需要指出的是，拉普捷夫的“權利”概念實際上包含通常意義上的“權力”與“權利”兩個概念。拉氏恐怕也是前述我國一些經濟法理論誤用“權利”概念的始作俑者。如果仍然認同這種理念，就有可能形成重權力而輕權利的法權理論。

2．生存危機中的斗爭哲學

經濟法學的誕生和發展，幾乎一直交織著和民法學的爭論，這些爭論甚至事關經濟法學科的生死存亡。因此，在經濟法學的成長歷程中，“經濟法學界普遍迷失于一條異(或反)民法的路徑情結”［12］。在一定程度上，經濟法學可能會有生存危機下的過激反應，急于和民法學劃清界限，研究中可能存在一定的部門法“斗爭哲學”。由于部門法學“斗爭”一度超出了學術理性的范圍，權利范疇也多少受到一些牽連。權利是私法中無可爭辯的核心概念［13］。一些經濟法理論為了強調經濟法與民法或私法之間的區別，有意識地突出“權力”在經濟法體系中的重要性—甚于“市場主體的權利”。

3．權力本位的范式缺陷

經濟法理論普遍強調國家干預，雖然近年來已經逐步從“國家干預”向“國家干預與干預國家并重”轉型，但是，相當多的經濟法理論仍然凸顯出濃郁的“國家情結”，不少經濟法研究仍然采用權力本位的范式，相應地，經濟法法權理論也必然偏重于國家權力。③例如，魯籬曾指出，“當前關于經濟法基本權利(力)范疇體系的研究大都過于關注國家在克服市場失靈中的作用和地位”。(參見:魯籬:論經濟法的基本權利(力)范疇體系［G］∥張守文．經濟法研究:第12卷．北京:北京大學出版社，2013: 89．)

權力本位范式預設了“自由放任”和“市場失靈”的前提，隱含了“擔心國家不干預”的心理預設，強調國家從不干預到干預的必要性和重要性。這一范式的前提預設其實是很成問題的［14］，也忽視了國家干預的負面性。權力本位范式往往意味著以國家權力為中心，而“強調以國家權力為中心展開的研究進路，陷入了一種偏離并輕視市場經濟(權利)的國家主義情結”［15］。

實際上，權力本位范式凸顯了經濟法學問題意識的不足、方法論自覺性的欠缺和學科自主能力的羸弱。和西方國家的經濟法強調解決“市場失靈”的重點不同，中國經濟法的當代使命重點在于“反行政干預”并“培育市場”［16］。因此，這種權力本位范式也是一種西方范式①類似的觀點認為，西方國家的經濟法體現了“個人主義轉向集體主義、從權利本位轉向義務本位”的發展趨勢。(參見:金澤良雄．當代經濟法［M］．劉瑞復，譯．沈陽:遼寧人民出版社1988: 18．)，而非我們真正所需要的中國范式，因而不能回應當代中國市場經濟發展對權利的需求。

4．分層隔離的研究格局

經濟法理論中的“權利缺失”，還與目前的研究格局有關。經濟法研究一直存在“三張皮”的研究格局——總論、次級部門法理論、具體制度研究三個層次還處于隔離狀態，相互貫通非常不夠。特別是經濟法總論的研究，嚴重缺乏對實際問題的關注，缺乏對制度研究成果的凝練和萃取，而且，經濟法總論研究習慣采用演繹方法，“即基于相關的經濟法調整對象、獨立性的前提與結論，通過演繹方法，推論出經濟法主體應然的權利類型與體系”［17］。這就導致一些早已體現于具體制度研究中的權利范疇竟然未能反映到總論中去?？梢哉f，這既是一種研究方法上的“失策”，也是經濟法學整體研究資源布局的“失范”。

總之，研究與實踐中的諸多問題，造成了經濟法學的“權利缺失”癥，而其引發的后果是非常嚴重的，必須引起高度警覺。

三、權利缺失的嚴重后果

經濟法學“權利缺失”現象之所以值得我們高度重視，是因為其所導致的后果極為嚴重，如果任由其發展下去，將損害經濟法的理論聲譽，影響學科發展。

(一)理論上的悖謬

權利理論的貧弱、法權理論的失衡，首當其沖將損害經濟法學的自洽性，造成整個經濟法理論體系悖論頻出。諸多理論矛盾、邏輯沖突將解構經濟法學界多年努力構筑起來的理論體系，影響經濟法理論的解釋力、批判力和建構力，降低其可靠性、可信性和可行性。

1．精神追求的迷失

法學“是關于正義和非正義的科學”［18］。法學致力于探尋一條通往正義的路徑，法學的精神追求在于正義。所有的部門法學都在朝著這個共同的目標掘進，經濟法學也不例外。不過，如果缺失了權利理論，或者權利理論貧弱無力，經濟法學對正義的精神追求將大受影響。正義的理念是人人各得其所的理念，意味著人的各項權利得到應有的尊重和維護，我們如何想像一種不重視權利甚至排斥權利的法學會去追求正義之源呢?也許有人說，經濟法學的精神追求乃是實質正義而非形式正義，這與私法的精神追求是不同的?；蛟S兩者是有不同，但差別可能并沒有想像的那么大［19］，至少，這個差別不是或主要不是用“權利”來劃分的。而且，即便實質正義對傳統的權利特別是私法權利有一定的抑制和約束，也并不意味著對權利的徹底顛覆和整體否定，其終極意義反而在于更好地實現和維護權利，擴展社會的自由，增進人們的福祉?？梢?，“權利缺失”癥的惡化，不僅會否定形式正義，還會背離實質正義，最終可能使經濟法學與正義的精神追求背道而馳。

2．主體理論的矛盾

主體理論是經濟法理論的重要組成部分，是權義理論、行為理論和責任理論等諸多理論的基礎，經濟法理論的“權利缺失”癥直接威脅其主體理論。

現代經濟法是市場經濟法治化的產物，市場主體是市場經濟最基本、最重要、最活躍的主體，無疑是重要的經濟法主體。問題在于，市場主體如果沒有權利，就欠缺了相應的資格和地位，其經濟法主體地位很可能就會喪失。有人也許會說，義務主體也是主體。照此邏輯，市場主體如果只有義務，就會淪落為被管理、指揮和命令的對象，甚至會成為權力的客體，這顯然是一種計劃經濟邏輯，與市場經濟要求市場發揮基礎性決定作用的邏輯相矛盾。即便市場主體的權利只是遭到部分的貶損，市場主體也會處于被動、消極和弱勢的法律地位，這同樣與發揮市場主體的積極性、能動性要求是相矛盾的。

可以說，缺失權利的市場主體將類似于行政法上的行政相對人，相應的經濟法主體理論將類似于傳統行政法的主體理論，但是，現代行政法學已經越來越重視維護和拓展相關主體的權利［20］。對比來看，經濟法主體理論應該擁有更為充實的權利理論作為支撐，否則，就是逆法學發展潮流而動。

當然，如前所述，經濟法總論中“權利缺失”的一個原因在于未能有效提煉經濟法制度中的某些具體權利，這也同樣會造成經濟法主體理論的矛盾。例如，同樣的主體，可能在競爭法理論、消費者權益保護法理論中是享有權利的主體，而在經濟法總論中卻找不到相應的位置，或者只能成為義務主體。諸如此類的情況，進一步加劇了經濟法理論體系的分裂。

3．程序理論的虛空

經濟法程序理論也包括調制程序理論和救濟程序理論，經濟法學“權利缺失”癥對這兩種程序理論都會有較大的影響。從調制程序理論來看，宏觀調控和市場規制都應遵循一定的程序，確保調制行為的合規律性和可接受性。如果沒有足夠的市場主體的權利作為支撐，這種程序就稀釋了其本來的價值。例如，國家進行稅收調控，如果不注重納稅人權利的保護，稅收征管法等法律所規定的程序就會淪為便利權力部門操作的“工作流程”。又如，實踐當中經?？梢姼骷壵M行價格調控時采用聽證程序，但不少案例中的聽證程序流于形式，其根本原因可能就在于沒有市場主體的權利作為基礎。從救濟程序理論來看，有權利必有救濟，有救濟方有權利。如果不把市場主體的實體權利這一基礎夯實，救濟程序也無法獲得立足的空間;如果市場主體的程序權利得不到保障，救濟程序也就是個空架子。簡言之，沒有扎實的權利基礎，經濟法程序就是空洞的;沒有豐富的權利理論，經濟法程序理論就是貧乏的。

4．責任理論的悖論

經濟法責任理論的內容之一是權力主體的追責問題，要明確權力主體的責任承擔，使其承擔相應的法律后果，其前提之一是權力主體負有相應的義務。這種義務不是權力主體自身強加的，而是市場主體的權利所施加的。因此，如果市場主體的權利不夠充分，權力主體的義務就會相應地薄弱，其責任承擔就失去了前提和基礎。在此情況下，追責就成了“自我批評”，要靠權力主體的良知和自覺。事實上，上述分析也表明，這種情況下的經濟法程序無法承擔起查明責任、制裁權力主體的使命。對于經濟法治而言，這顯然是很危險的。

(二)學科上的危機

筆者主張不要過分看重學科地位的爭論，但是，鑒于接下來所要談到的問題的嚴重性，以及目前學界仍然普遍重視學科地位的局面，筆者不得不在這里指出學科地位的危機?？梢哉f，從長遠來看，前述“權利缺失”癥最終會損害經濟法學的信譽，導致其在“思想市場”里的學術競爭中失去原有的比較優勢。蘇力曾經指出，經濟法學在法學界的影響力是比較弱的［21］，如果繼續忽視、淡化甚至“遺棄”權利，那么，很可能產生更嚴重的后果。

在與民法學、行政法學的學術競爭中，經濟法學可能因為短板的權利理論而面臨競爭力弱化危機。民法學已經在為拓展民法范圍而努力，試圖將商法與知識產權法等“補充型特別民法”、消費者法與勞動法等“政策型特別民法”、國有企業與資產管理方面的“行政型特別民法”納入革新后的民法體系之中［22］。行政法學也不斷豐富其相對人權利理論、公權利理論或反射利益理論等相關理論［23－24］，推動行政法加強對權利的尊重和維護，嘗試將宏觀調控、市場規制和社會保障納入當代行政法體系之中?？梢?，相關法學理論都在爭當傳統權利和新興權利的代言人和捍衛者，經濟法學完全可以從這一趨勢中感受到競爭危機的存在，也可以受到相應的啟發。

“社會是為了維護權利而組成的”［25］，可以想見，在以維護權利為目標的社會中，在一個“走向權利的時代”［26］，權利理論匱乏的經濟法學面臨著何等巨大的考驗。面對此考驗，經濟法學界應深刻反思，認真對待權利。

四、認真對待權利

要改變目前重權力、輕權利的現狀，經濟法學必須認識到自身的學術使命，并切實推動權利理論的勃興，讓那些在經濟法理論體系之外“流浪”的權利早日“回家”。

(一)經濟法學的使命

學術的使命是時代賦予的，中國經濟法學的學術使命是處于市場經濟發展進程中的轉型中國所賦予的，經濟法學要呼應時代的吁求，致力于推動經濟法治朝著正確的方向發展。

首先，經濟法學要注重理性求真。學者是一個社會中“真理的承擔者”［27］，學術是一個求真的永恒過程。經濟法學不應太在意學科地位和學科領域之爭，而應著眼于當代中國的真問題，用科學的真方法，滿足時代的真需求。在這個過程中，經濟法學的權利理論才會充實起來，經濟法學才會獲得真正的安身立命之所。

其次，經濟法學要突出對權利的維護?！胺▽W家的職責在于將有關法的科學理解為‘給每個人以應有權利的穩定而永恒的意志’?！保?8］權利是中國在當前和今后一段時期內需要不斷補充的元素，權利也是當代中國比較容易流失的元素，其珍貴性和脆弱性都亟待法學家們珍惜和愛護。正是從這個意義上，我們要特別強調，中國經濟法學要致力于尊重和維護權利。

最后，經濟法學要提高對權力的警惕。中國的市場經濟是從被國家牢牢管控的計劃經濟中脫胎而來的，國家向市場伸手的沖動常常抑制不住地表現出來，房價調控、金融管制、企業投資審批等，無不充斥著“有形之手”的恣意。因此，經濟法學應該改變過多強調權力的局面，朝著規范權力、維護權利并協調權力與權利關系的方向開掘新的發展路徑。①近年來，少數經濟法學者提出了“權利本位”或類似的主張。(參見:程信和．經濟法基本權利范疇論綱［J］．甘肅社會科學，2006，(1) :138－146;韓志紅．經濟法權利論綱:以社會成員權利的維度［J］．法學雜志，2010，(2) :26－30．)這些主張或可進一步商榷，比如可以進一步探討權力與權利的結構，討論權力或權利如何“控股”等問題，但是，這些主張表征著對“權力本位”的反思，表明了經濟法學人反思的勇氣和敏銳的洞察力。

(二)權利理論的勃興

在認清經濟法學使命的基礎上，我們應采取有效措施，促進經濟法權利理論的勃興。

1．安頓現有權利

經濟法學首先要考慮的，是如何把現有法定權利充分提煉、有效整合到權利理論中去。事實上，經濟法律制度雖然未臻完善，但許多經濟法權利還是不同程度地體現于這些制度之中。在宏觀調控制度中，納稅人的知情權、申請退稅權、稅收受惠權、聽證權、拒絕非法課稅權等權利，企業的經營自由權、融資權、拒絕攤派權、公平獲得補貼權等權利，都是非常重要的權利。在市場規制制度中，已經規定了消費者權利、企業競爭權、市場準入權等非常有代表性的權利。這些權利都應當被納入經濟法學的權利范疇。

從具體經濟法律制度理論中的權利范疇到宏觀調控法理論和市場規制法理論中的權利范疇，再到經濟法總論中的權利范疇，其抽象程度是不同的。經濟法總論中的權利理論，應當具有高度的凝練性和包容性。權利理論的凝練性要求，要恰如其分地提取諸多具體權利的“公因式”，要用最精簡的語言、最容易被接受的名稱、最合理的類型劃分來表征經濟法中的權利。權利理論的包容性要求抽象權利概念能最大限度地涵蓋各種具體權利，不能有遺漏，不能有缺損，不能讓具體權利削足適履才可以在經濟法總論中“安家”。

當前的經濟法總論研究，要盡快改變過于依賴從“元概念”進行理論演繹的研究方法，要特別注意關注經濟法的具體制度研究，有條件的學者還應當親自開展一定的具體制度研究，從中總結、歸納或證偽權利理論。

2．發現權利基因

如前所述，經濟法制度建設總體上滯后于許多傳統部門法的制度建設，許多立法還比較粗疏，立法位階還比較低，正因為如此，一些經濟法權利還規定得不夠具體詳細，若不使用顯微鏡，不容易觀察到這些權利基因。

基于此，經濟法學要通過方法論的創新，充分有效地將這些權利基因提取出來。首先應注重的是經濟法的實證研究。近年來，經濟法學出現了較大幅度的研究轉型，從以前集中開展經濟法總論諸范疇的研究逐漸轉向對經濟法制度具體問題的考察。①這種轉型其實是一種大范圍、大幅度的學術資源轉移，當然有其客觀必然性，但“一窩蜂”的轉型也可能存在一定的消極影響。在這一“從主義到問題”的轉型過程中，經濟法學方法論實現了重大轉型，傳統的思辨方法和人文方法繼續保持其主導地位，實證研究方法的運用日益多見，實證方法在開掘、拓展經濟法理論方面發揮了顯著而積極的作用。實證方法本身是中性的，并不意味著研究會沉溺于具體細微的問題，不過，由于這種方法論的轉型與經濟法“研究域”的轉型發生了重合，導致近來有一些針對實證方法的批評。其實，實證方法不是多了，而是少了，我們應當繼續推動實證方法在經濟法學中的應用。問題的重點在于，我們要同時加大對經濟法基礎理論范疇的實證研究。②近年來已經出現了少量這方面的研究成果。(參見:李友根:論經濟法權利的生成——以知情權為例［J］．法制與社會發展，2008，(6) :54－65;單飛躍，張瑋．經濟法中的政策——基于法律文本的實證分析［J］．社會科學，2012，(4) :89－97;甘強．經濟法中的國家干預——基于法律文本的實證考察［J］．現代法學，2013，(5) : 68－85．)通過新的方法、新的視角、新的范式，經濟法學才可能從經濟法律制度中發現那些被遮蔽、被抑制或殘損的權利基因。

3．創新權利品種

權利是生活理想的具體化。在某種意義上，“人類進步的歷史也是一部制造權利的歷史。近代以來人類活動中最有價值的活動之一，就是不斷制造權利。制造權利的實質，則是人們在特定環境中建立自己所向往的政治、經濟和社會的生活方式。”［29］在這個意義上，經濟法作為“現代法”，其權利范疇具有廣闊的發展前景，其權利發展具有巨大的可能性。當然，經濟法權利品類新穎，甚至可能迥異于傳統權利，其應然權利可能尚未被制定法以恰當的方式接受和吸納，因此，經濟法學也應發揮理論的創造力和想象力，及時預判經濟法權利的發生、發育和發展。

毫無疑問，經濟法學對權利理論的創新應建立在市場經濟發展和經濟法治實踐的基礎之上。作為典型的“回應型法”，經濟法應及時回應時代的權利需求，正是在這一點上，經濟法學可以有所作為，也應當有所作為。經濟法學應當發現現實生活中的權利需求，推動制定法對權利訴求的滿足，進而推動法律中權利新形態、新品種的生成，這也可以為經濟法權利理論的發展奠定更堅實的基礎。事實上，學界近年來討論了稅收救濟程序中的負稅人權利、金融制度改革中的金融消費者權利、集團性公益訴訟中的社會權利等問題［30］，這些討論其實就蘊含了對權利生長可能性的考量。

可見，經濟法學在認清自身時代使命的基礎上，通過對權利成品、權利半成品和權利新需求的深入觀察和分析，將更好地發展經濟法權利理論，根治理論中的“權利缺失”癥。

結語

權利理論是影響整個經濟法理論完善的重要因素，而且，重權力而輕權利的“權利缺失”癥越來越成為經濟法學發展的瓶頸。法律所保障之利益從本質上講就是各法律主體所享有的權利，在不同的法域里，與權利相對應的范疇不盡相同，即權利未必只與義務相對應［31］。本文集中于經濟法學的“權利缺失”癥，分析了其表象，解釋了其深層原因，也揭示了這一問題的嚴重后果，并初步提出了解決這一問題的基本思路和可能方法。

從對現實的回應來看，經濟法學不能滿足日益增長的權利話語需求，而從經濟法理論自身來看，三個層次的權利理論都不盡完善，都不同程度地患上了重權力而輕權利的“權利缺失”癥，經濟法總論中的權利理論更是“重災區”。理論的“失衡”、“失重”，使經濟法學遠遠不能適應經濟法治實踐和理論發展的需求。這一問題的發生，既有立法不完備等經濟法治實踐的原因，更主要的原因則在于經濟法學自身的不成熟。不過這一問題的嚴重性，還未能引起學界應有的重視和警惕。實際上，“權利缺失”癥會給經濟法理論體系帶來災難性的后果，直接沖擊經濟法諸多理論范疇，瓦解經濟法理論體系，甚至危及經濟法學科的生存。

有鑒于此，經濟法學應深刻認識到權利理論的不足和“權利缺失”癥的災難性后果，敏銳地察覺到自身的時代使命，在此基礎上，通過學術資源優化配置、方法論轉型和范式革新，深入考察權利成品、權利半成品和權利新需求，提煉權利“公因式”，豐富經濟法權利理論，增進經濟法學的自洽性和自主性，助推當代中國的經濟法治發展。

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本文責任編輯:邵海

Let Homeless Rights Go Home: Rethinking the Lack of Rights in Economic Jurisprudence

HE Jin-qian

(Law School of Tsinghua University，Beijing 100084，China)

Abstract:Rethinking is the impetus for academic progress．Economic jurisprudence，however，always overemphasizes powers of state at the expense of protection of individual rights．A lack of rights in economic jurisprudence means serious disadvantages of economic law，probably accompanied by disastrous effects of the theory system of economic law and survival crisis of economic law in the market of ideas．Scholars，therefore，should be soberly aware of scholarly missions of economic law，and change traditional methodology and paradigm to speed up the construction of right theories of economic law．

Key Words:economic jurisprudence; theory of right; power－based; methodology; paradigm

作者簡介:何錦前(1979－)，男，湖南寧鄉人，清華大學法學院助理研究員，法學博士。

基金項目:2011年度國家社科基金重點項目“收入公平分配的財稅法促進與保障研究”(11AFX005) ;中國法學會部級重大課題“經濟發展方式轉變中的法律問題研究”(CLS(2011) A02)

收稿日期:2014－08－13

文章編號:1001－2397(2015)02－0032－11

中圖分類號:DF41

文獻標識碼:A

DOI:10．3969/j．issn．1001－2397．2015．02．05