土地開發權的國外實踐芻議

汲錚

土地開發權的國外實踐芻議

汲錚

近年來，城市化過程中的土地開發權研究越來越為學界所重視。而對土地開發權的國外實踐認知卻存在著若干事實偏誤，諸如英國土地開發權歸國有和美國土地開發權私有模式等。本文從“開發”的概念入手，較系統地介紹美國、英國和日本土地開發權的運行現狀，為進一步深入地研究土地開發權夯實事實基礎。實際上在現代西方市場經濟法治社會，土地開發權并不是土地所有權人的私權力，是受規劃和用途嚴格管制的，是政府基于社會管理的公權力對私有權力的規制。

土地開發權 土地開發權轉移 土地管制

一、引 言

從最早的中國土地改革奠定了黨領導革命的民心基礎，到后來農村家庭聯產承包責任制為改革開放提供了堅實的物質基礎，中國的土地問題始終是改革的焦點問題，懸系著民族命運與復興希望。近年來，土地亂象再起，亂拆亂建成風，小產權越禁越多，征地群體事件頻發，土地財政似已積重難返。這一切看似亂花迷人眼，實則與以往的土地問題已不盡相同。在中國當今圍繞土地問題的各種紛爭，也已經極少是關于農地本身的分配或使用，而幾乎全是農地非農用即開發使用的權益紛爭。時至今日，許多人仍然只有土地所有權的意識而沒有土地開發權的概念，是我們這些年來土地制度改革一再陷入誤區的原因 （華生，2014）。

土地開發權（Land Development Rights），有學者直譯為土地發展權。土地開發權概念是伴隨著1947年英國《城鄉規劃法》的實施，首次在法律上得以明晰的。對于土地開發權，國內學界的研究始于20世紀90年代末期，已取得了一定的理論積累。眾多的法律學者（劉國臻，2005；任中秀，2013）從法律的層面對開發權涵義、權源、權利主體等相關層面進行了剖析。與法律學者不同，經濟學更多聚焦于探討土地開發權的配置是靠市場還是靠規劃以及土地開發權的增值收益方面（沈守愚，1998；張安錄，2000；王小映，2007；華生，2013；盛洪，2014；周其仁，2014；文貫中，2014）。此外，有些學者專注于土地開發權轉讓的研究，對土地開發權轉移產生的背景、運行的機理、實踐的模式等做了較為深入的研究（靳相木，2009；汪暉等，2011；陸銘，2011；柴鐸，2014）。

土地開發權的理論和實踐都源于國外，對其國際比較研究自然不可或缺。國內也有學者對此作過些介紹，英國實行的“土地開發權國有化”，美國則屬土地開發權私人模式（劉明明，2009；林曉雪等，2012）。學者們的介紹太過簡單，并未系統地加以展開，就以此為實踐基礎作出事實判斷。以英國為例，土地開發權國有化法案早被廢止，現實情況早已迥異。而通過土地開發權的購買或轉移的實踐研究，就認定美國私人土地所有者擁有土地的全部開發權，政府不讓開發就得向土地所有者去購買，也是對美國土地開發權的極大誤解。本文通過對美國、英國和日本的土地開發權的運行現狀介紹，還原目前國外土地開發權實踐的全貌，為國內更深入地研究拋磚引玉。

二、土地開發權的定義

明確界定土地開發權的涵義，是深入研究的基礎和前提。對于土地開發權的涵義，不同的學者有不同的見解，或從土地用途變更的視角來厘定，或從土地開發強度提高的視角來界定，抑或是兩者的結合。國內的學者慣以用狹義土地開發權和廣義土地開發權來予以區分（林曉雪等，2012；王永莉，2007；楊笛韻，2015）。實際上，土地開發權是一個舶來詞匯，關于其內涵本就有權威的釋義。土地開發權涵義的內核是對“開發”（Development）一詞的定義，在《英國城鄉規劃》中是這樣規定的：“開發”就是“在地上、地面、地下進行建筑建造、工程建設、礦產開采或其他工作，或在對任何建筑、土地的使用中所進行的任何實質性改變”（巴里·卡林沃思等，2011）。

定義中有兩點要進一步明晰，第一，這里“建筑活動（Building Operations）”包括了建筑的重建、結構改造或加建，某些類型建筑的拆除等，甚至包括“通常由建筑商所從事的其他一些活動”。需要特別指出的是：2004年，建筑活動的內涵進一步擴大，在英國“產生了總建筑面積增加的結果”的內部改動也被納入“開發”定義的范疇。第二，關于定義中的“實質性改變”認定。此處的“開發”是指一幢建筑或一塊土地在使用功能上的轉變。構成這種“開發”行為，轉變的“實質性”（Material）必須達到一定大“度”（Degree）的變化“性質”（Kind）才被認為是“實質性”的。同一住宅，從用作自住到用作經營性使用的改變，視為“開發”行為。

基于以上兩個“開發”內涵，以土地為載體的權利就是土地開發權。簡單地說，就是一幢建筑或一塊土地在物理上的改變或者在使用功能上的實質性轉變。那么就目前世界各國的實踐來看，土地開發權的運行現狀究竟如何？接下來，通過對美國、英國和日本的實踐給予答案。

三、美國的土地開發權模式

美國是當今私權社會的典型，土地制度自然也不例外，但土地開發權可不歸私人土地所有者，即土地所有者并不能隨意對建筑物或土地做物理上的改變或者使用功能上的實質性轉變。這種土地開發是受到美國的規劃管制的。美國政府規劃的基本形式是綜合規劃，也有稱其為概念性規劃、整體規劃，或者地方政府規劃。土地的使用規劃是綜合規劃的核心和不可或缺的組成部分，其管理和規范著域內的土地，包括公共的和私人的。土地的規劃核心內容為管理土地使用的區劃法規①區劃法規的英文為zoning，也有人翻譯為：區劃，區劃法規，分區規則等。（埃里克·達米安·凱利，2009）。

1.區劃法規

土地區劃法規將土地進行分區管理，對于每一個分區，規定土地或建筑的用途、使用強度以及使用的尺度。（1）規定用途。分區規劃規則將土地分為農業、居住、商業（或營業）和工業4個基本使用類型。每個分區均制定了詳細的土地用途，嚴格避免不相容土地使用性質的交互。（2）規定使用強度。強度是土地使用的定量化衡量指標，基本的強度指標有：居住用地上的每英畝的住宅單元、最小宅地規模、容積率等，不同分區，土地的使用強度也通常不同。（3）規定尺度。顧名思義，主要是涉及地塊和建筑物的尺度，具體有：地塊的寬度和進深、建筑物的高度、建筑物的體積，以及院子和退紅標準等。

用途、強度和尺度，土地分區規劃的三個維度，不同的用途，不同的強度，不同的尺度排列組合在一起，使美國地方的土地分區一般都多達數10種不同區域。例如美國馬里蘭州霍華德縣最新的分區管制條例Howard County Zoning Regulations長達456頁，將域內土地劃分為41個不同區域，每個區域內的每塊土地或每幢建筑物都作了詳細的規定（霍華德縣規劃制度）。以住宅細類分區為例，依不同的建筑規劃分為各類不同面積和規格標準的城市獨幢住宅區、聯排住宅區和公寓住宅區等。在每一個細類分區中，對不同分區的高度、容積率、遠離道路的距離、室外的各種附屬物設置等均有詳細的規定。可見，土地區劃法規頒布后，每塊土地受相應分區規劃中的用途、強度、尺度規定后，土地才擁有了相應的土地開發權。

土地的開發和利用必須遵守區劃法規，區劃法規的更改也受到嚴格的限制和程序約束。除了規劃規定的一些微小變動無需申請之外，土地開發和建筑物變更都要在允許利用的范圍 （Use Permitted as a Matter of Right）之內。有條件的使用（Conditional Use）是在當某些土地開發利用在特定的分區與現有規劃是適當和兼容時，由分區規劃和聽證機關批準的帶有條件的土地利用。臨時使用（Temporary Uses）是指規劃和分區部門的主管有權在任何地區授權土地臨時使用，除了一些特殊規定，臨時使用不超過90天，最多延長至一年。可見，不管是允許使用、有條件的使用還是臨時使用，都必須在分區規劃和分區管理部門的要求下進行，而不是任意為之。所有權人要求變更規劃的申請應當符合分區授權法案和分區委員會的議事規則。申請計劃必須詳細包括建筑物位置、大小、高度、表面材料等特征，與其他現存建筑包括境界線和相鄰建筑的大小和距離等，以及申請使用的主要用途、工期、最大工人數，規劃和分區部門要求的其它必要信息等。規劃變更需要舉行聽證會。規劃和分區主管根據法律條例和聽證會情況作出同意或拒絕請求的決定，批準同意的條件也要納入建筑許可和占用許可，所有權人未能遵守這些條件將被視為違規，分區管制部門有理由撤銷建筑許可和占用許可。按照申請計劃的分區變更必須與分區委員會的批準完全相符，除了在不增加住宅數量并且滿足特定條件的一些微小的修改外，與變更計劃不相符的均需要分區委員會復議。“任何人違反條例所規定的建筑建造、更改、擴大、轉換、移動或者使用的行為，或者允許這種使用的行為將被認定為非法。”一旦認定為非法，規劃和分區管理部門可以發布禁令、命令書或其他適當的行動來防止、減弱或消除這樣的變更或其他違反條例的行為。如果所有權人沒有在規定的時間內停止行為，規劃和管理部門可以采取一切必要的行動，包括根據法律對違反者提起訴訟。違反規定將被處以不超過500美元的罰款，每日單獨計算。條例中明確規定的“任何顯著的變化必須按照初始分區委員會申請的程序由分區委員會核準”更是美國開發權受管制的最直接的證明。

由此可見，美國的土地開發權是受嚴格管制的，每塊土地受相應分區規劃中的用途、強度、尺度規定后，就擁有了相應的法律限定內的土地開發權。任何未受申請批準的改變都是違法行為。

2.土地開發權轉移

土地開發權始于20世紀70年代。彼時，城市蔓延過快，嚴重地侵蝕城周邊的開放空間，造成農地快速減少。為保護農地及開放空間，地方相繼頒布一系列法案對城市外圍空間的土地利用進行分區管制。美國政府于1981年頒布了《農地保護政策法》，將全國的農地劃分為以基本農地、特種農地、州和地方的重要農地三大類，實行嚴格的區劃管制，控制開發密度。基于保護環境、農地以及開放空間的目的，每一塊農業劃定區域內的土地都根據地方不同的人地資源稟賦規定了嚴苛的開發密度上限，即一定的土地開發權。舉例來說，如果某一農業分區所設定的農場永續經營最小規模為160英畝，則地主在每160英畝的土地上只能允許建造一棟非農建筑。為了永久性的保護農地以及綠色開放空間，政府和一些非盈利機構以協商價格購買土地所有人限定內的土地開發權。這就是土地開發權購買 （Purchase of development rights，PDR），有的學者也稱其為農業資源保育地購買（purchase of agricultural conservation easement，PACE）。而將農業區域內的土地開發權定向轉移到其他地區行使就是開發權轉移了。實踐操作中，土地開發權轉移是將發送區（開發權的出讓區域）的某一塊面積的土地開發權轉移到接受區 （開發權的受讓區域）的某一塊土地上，土地開發權的受讓方得到開發權后，按項目規定將開發權按一定的方法折算成容積率或其他開發指標，在原有的開發上限的基礎上拓展了其權利。其中，發送區指的是正在尋求土地保護、降低土地開發密度的區域，接收區則是指需要適度提高土地開發強度的地區。需要指出的是，地方政府在發送區和接收區的選取以及土地開發權轉移項目的規則設定上有很強的自主性和授權彈性。每一個開發權轉移的項目中發送區（開發權的出讓區域）與接受區（開發權的受讓區域）都是事前規定好的。同時，接收區可多大限度地突破原來的開發限制以及接受區內每一個額外的開發需要多少個發送區的開發權數量也是項目前規定的。

由此可見，土地開發權轉移是基于土地用途管制的，是土地區劃制度的衍生品。土地開發權轉移屬于基于美國特殊的目的而進行的實踐探索，并未實現普遍地自由交易。所以在介紹美國的開發權時，把美國由規劃確定的極其有限的土地開發權，包括其購買和轉移，說成是美國私人土地所有者自然擁有土地的全部開發權，是對美國開發權理解的極大偏誤。

四、英國的土地開發權模式

英國的土地開發權與美國基本類同，土地的使用受規劃用途管制，開發實行的是規劃許可制，即每項土地開發行為都需得到規劃當局的許可。與美國不同的是，英國的土地開發權管理更為靈活，在處理規劃變更申請時有一定程度的自由裁量權。

在英國，議會授權中央規劃管理部門頒布《用途分類規劃》和《一般開發規劃》對土地用途實行管制。《用途分類規劃》將土地按使用性質進行分類。同時，不允許使用性質類別之間隨意的改變，尤其是當“實質性”的用途轉變已構成開發時。但英國土地用途管制相較美國靈活，英國1995年通過《一般開發許可導則》授予了一些許可的開發權。《導則》規定“允許開發”的類別是特定的小規模開發活動，如涂刷油漆、建造高度在2米以下的圍墻、籬笆等小規模的施工。即使是如此小的開發改變，規劃許可也隨時可依據導則第4條款收回該許可或給規劃許可附加條件。從這點看，相較美國，英國土地開發權管理倒是更為靈活，允許土地所有者未經規劃當局批準做些特定的小規模開發（巴里·卡林沃思等，2011）。

除了《導則》允許的特定小規模開發外，被法律確認為“開發”活動都需要事先得到地方規劃當局的批準。所不同的是，與歐洲大陸具有“法律確定性”的規劃體系不同，“英格蘭規劃體系建立在英格蘭習慣的法律框架下，有著高度的行政裁量權”。這是英國規劃的特點，學者們將其稱之為規劃許可制度。雖然規劃決策當局是有一定的自由裁量權的，但為確保自由裁量權以有效、合適的方式運作，決策規劃申請時，政府最主要的考慮的實質性因素是發展規劃。這也是得到法律支撐的，《2004年規劃與強制收購法》第38（6）節中明確規定，“如果考慮發展規劃的目標，而這個目標是依據規劃法做出的；除非實質性的考慮因素指出還有其他因素，規劃決策必須與發展規劃相一致。”除此之外，還會考慮空間戰略規劃、地方政策、環境評價等。可見，英國是一個以規劃為主導的開發控制體系。

五、日本的土地開發權模式

20世紀的日本深受西方影響，尤其是德國和美國的土地管理。日本1919年借鑒德國法蘭克福的區劃制度，頒布了《都市計劃法》和《市街地建筑物法》對建筑物實施限制，而且將都市劃分為工業、商業及居住區。1968年《都市計劃法》修訂時，將都市區域分為市街化區域和市街化調整區域，并導入了開發許可制度。此后，又相繼修訂或制定了《國土利用計劃法》、《農業振興地域整備法》、《農地法》、《都市再開發法》、《建筑基準法》和《土地基本法》等一系列法律，進一步完善了國土計劃（日語計劃，即規劃）管制和開發許可制度。可以說，日本的土地開發權模式與英美模式基本類同，但在不斷地借鑒、模仿和實踐過程中，又結合了自身的資源稟賦特征，最終形成了一套適合本國的土地開發權模式。

與英美類似，日本的土地開發權同樣受土地規劃（計劃）和土地用途管制。《土地基本法》、《國土利用計劃法》規定將國土分區，按計劃（規劃）管理。在都市，《都市計劃法》、《都市再開發法》和《建筑基準法》共同構成了都市規劃（計劃）的法律體系。《都市計劃法》將城市計劃區劃分為市街化區域和市街化調整區，并根據用途及功能，將城市分為低層住居專用地區、高層住居專用地區、近鄰商業地區、商業、工業、工業專用地區等12類功能分區。同時，依據《建筑基準法》對各功能區內的建筑物的用途、容積率、建筑密度、層數、高度、建筑前面道路的寬度、建筑間隔等都有明確規定。

與英美不同的是，鑒于土地資源極為稀缺，日本明確了土地的公共福利性質，對土地的開發實行更為嚴苛的限制。

第一，日本《土地基本法》在第一章總則的第2條就直接明確“土地無論現在與將來都是用之于民的有限的寶貴資源，是國民進行各種活動的基礎。鑒于土地與公共利益關系所具有的特點，規定土地優先用于公共福利。”《國土利用計劃法》甚至規定在土地投機導致地價上漲對國民生活造成影響時，可對土地交易實行限制。日本同樣是私權社會，政府不但對土地利用有諸多的管制，更明確提出土地利用優先服務于公共福利，這點與國內許多人的認識可謂相去深遠。

第二，開發許可制度。日本實行的是開發許可制度。在日本，一切的開發行為都必須向相關主管部門申請，辦理相關的許可手續，得到許可方可進行開發。根據日本國土交通廳《開發許可制度》，這里“開發行為”指“建筑物的新建、改建、增建、位置移動，土地性質、用途的變化，地塊的形狀、邊界的變更，地表超過50公分的土壤性質的改變等。包括但不限于上述”。可見，日本的土地雖是私有的，私人財產權也是神圣不可侵犯的，但是未經許可土地所有人不得實施開發行為，土地開發權是被管制的。

如若土地所有人未經開發許可擅自動工改變現狀，則會被處以行政處罰并要求其恢復原狀，情節嚴重的甚至于刑事處罰。《關于違反行為的監督與處分》規定：“未經開發許可的開發行為以及實際開發行為與申請不符的，限期恢復原狀，已許可的撤銷許可”（第81條）；期限內未恢復原狀者將由行政機關代為恢復，費用由土地所有人負擔。“未經許可的開發行為，情節嚴重者應告知所在地警察局，對其實施刑事處分”。顯而易見在土地私權的日本，雖然從憲法到民法都明確規定保護公民的財產權不受到損害，但土地權益所有人未經許可擅自改變現狀的行為，不僅不受到法律的保護，反而會遭受法律的制裁。這種幾乎近于苛刻的開發許可制度，從根本上保證了土地開發權得以按規劃有效配置。

第三，新城區土地權被賦予地方政府公團，即地方政府公團壟斷新區的開發。在日本，《新住宅市街地開發法》總則第6條規定，“新市街地開發事業由地方公共團體以及地方住宅供給公社等符合本法規定的公共團體實施。”以1965年在多摩地區開發為例，公團與各級地方政府攜手以原土地用途價格一次性購買域內全部土地后，一體化開發。可見，受限于土地資源低稟賦，日本將新城區土地開發權賦予地方政府公團，由其實施新區開發。

六、結論及展望

綜上所述，在美國，僅僅是規劃認可的密度上限以內的極小部分土地開發權才歸土地所有者，而由此就判斷美國的土地開發權歸私人所有是對美國土地開發權認知的極大偏誤。在英國，土地開發權也不是簡單歸公，土地開發權國有化的法案已被廢止。在日本，由于土地極為稀缺，實行嚴格的土地開發制度，將土地的開發權賦予公共福利屬性，更將新城區域的土地開發權賦予政府公團。實際上，無論是美國、英國還是近鄰日本，土地使用都是受規劃和用途管制的，開發行為即使符合規劃與用途管制，也必須向決策當局申請。可見，從現代西方市場經濟法治社會的實踐來看，土地開發權是既非國有也非私有，也不能簡單地界定為政府與土地所有人之間分享的權利。土地開發權并不是土地所有權人的私權力，土地開發權受規劃和用途管制，是政府基于社會管理的公權力對私有權力的規制。

實際上，在厘清國外實踐的基礎上，土地開發權還有許多問題亟待研究。譬如，土地開發權演進機理、土地開發權的收益如何分配？尤其是中國所處的這個加速城市化過程，土地開發權的分配有無特殊性？與土地開發權轉移有諸多相似性的中間特色的實踐增減掛鉤、地票制度有無普遍性？對這些問題的深入研究，不僅有助于夯實國內外土地開發權的理論基礎，更是對破解城市化過程中的土地“迷局”大有裨益。

1.華生：《土地開發權是解開土地迷局的總鑰匙》，《中國證券報》2014年1月27日。

2.劉國臻：《中國土地發展權論綱》，《學術研究》2005年第10期。

3.任中秀：《農村宅基地土地發展權芻論》，《科技情報開發與經濟》2013年第9期。

4.沈守愚：《論設立農地發展權的理論基礎和重要意義》，《中國土地科學》1998年第1期。

5.張安錄：《可轉移發展權與農地城市流轉控制》，《中國農村觀察》2000年第2期。

6.王小映：《土地征收公正補償與市場開放》，《中國農村觀察》2007年第5期。

7.華生著：《城市化轉型與土地陷阱》，北京東方出版社2013年版。

8.盛洪等：《土地制度改革誤區何在？》，http：//www. ftchinese.com/story/001054772，2014年2月12日.

9.周其仁：《辯“土地配置靠規劃、不靠市場”——城鄉中國系列評論（82）》，《經濟觀察報》2014年4月7日。

10.文貫中著：《吾民吾地》，北京東方出版社2014年版。

11.靳相木：《新增建設用地指令性配額管理的市場取向改進》，《中國土地科學》2009年第3期。

12.汪暉、陶然：《開放農地整理指標全國交易市場》，《國土資源導刊》2011年21期。

13.陸銘：《建設用地使用權跨區域再配置：中國經濟增長的新動力》，《世界經濟》2011年第1期。

14.柴鐸、董藩：《美國土地發展權制度對中國征地補償改革的啟示——基于福利經濟學的研究》，《經濟地理》2014年第2期。

15.劉明明：《英美土地開發權制度比較研究及借鑒》，《河北法學》2009年第27期。

16.林曉雪等：《我國土地發展權研究綜述》，《廣東土地科學》2012年第2期。

17.王永莉：《國內土地發展權研究綜述》，《中國土地科學》2007年第6期。

18.楊笛韻：《我國土地發展權理論研究》，《中國市場》2015年第3期。

19.巴里·卡林沃思、文森特·納丁著：《英國城鄉規劃》，東南大學出版社2011年版。

20.埃里克·達米安·凱利、芭芭拉·貝克爾著：《社區規劃——綜合規劃導論》，中國建筑工業出版社2009年版。

21.Jeremy R.Grovers Eric Helland，Zoning and the Distribution of Location Rents，Land Economic，Feb.2002，Vol.78，No. 1.pp.28-44

22.Howard County Zoning Regulations，October 6，2013，http：//www.howardcountymd.gov/Departments.aspx？ id = 4294968162

23.黃貴善譯著：《日本的國土利用及土地征用法律精編》，地質出版社2000年版。

［責任編輯：沈衛平］

F061.6

A

1009-2382（2015）12-0086-05

汲錚，東南大學經濟管理學院博士生 （南京211189）。