論專利侵權懲罰性賠償之適用
——兼論《專利法(修改意見稿)》第65條

吉方英 王政書

(西華大學人文學院 四川成都 610039)

論專利侵權懲罰性賠償之適用
——兼論《專利法(修改意見稿)》第65條

吉方英 王政書

(西華大學人文學院 四川成都 610039)

專利侵權懲罰性賠償制度在有效維護專利權人的合法權益、節約當事人的維權成本方面起著重要的作用。為此，本文提出這一制度在適用時，以“形式上”的懲罰性賠償為原則，以本文提出的幾種具體情形為例外；在大于侵權人的侵權所得、小于等于專利權人的侵權損害賠償主張的范圍內，根據具體的案件情形，確定專利侵權懲罰賠償基數，并輔之以專利侵權的程序性救濟手段，以彌補專利侵權損害賠償中非物質利益的損害。

專利侵權；懲罰性賠償；制度建構

黨的十八大要求實施創新驅動發展戰略，并著重強調“實施知識產權戰略，加強知識產權保護”，把知識產權保護和創新的重要性提升到前所未有的戰略高度。但是，在實踐中存在專利維權“時間長、舉證難、成本高、賠償低、贏了官司丟了市場、判決執行不到位”等等問題，這些問題已經成為我國目前專利權維權的瓶頸，挫傷了企業開展技術創新和利用專利制度維護自身合法權益的積極性。①為了有效維護專利權人的合法權益，最大限度地節約當事人的成本和社會資源，2012年《專利法修改草案(征求意見稿)》提出在專利侵權中引入懲罰性賠償制度，以彌補補償性賠償之不足。不少學者運用各種方法證明在專利侵權損害賠償的確定中引入懲罰性賠償具有正當性，主張在專利侵權中引入懲罰性賠償制度；主張專利侵權懲罰性賠償制度的具體適用要件上需考慮侵權人的主觀上為故意、損害后果或者侵權情節嚴重、賠償數額最高提高至三倍。懲罰性賠償是指基于侵權人的不法行為，由法院判令由侵權人向被侵權人給付的超出被侵權人實際損害范圍之外的金錢賠償。懲罰性賠償的功能除了補償被侵權人因侵權行為遭受的損害之外，更重要的功能在于對侵權人的侵權行為施加懲罰，以阻嚇侵權行為的發生。針對我國實踐中普遍存在專利侵權救濟不力的現實情況，引入懲罰性救濟具有一定的必要性。但是，懲罰性賠償是一把“雙刃劍”，在懲罰侵權人的同時可能誘發權利人為謀取超額懲罰性賠償收益而濫用訴權。美國近十幾年來發生的為數不少的“專利流氓”案件已經顯示出專利權人濫用專利權的危害。因此，如何適用專利侵權懲罰性賠償，成為引入專利侵權懲罰性賠償制度的一個重要問題。盡管學術界尚未達成完全一致的認識，但不少的學者主張專利侵權懲罰性賠償的適用要件應當包括侵權人主觀上為故意、損害后果嚴重或者侵權情節嚴重。本文擬采用實證分析方法，輔以經濟分析法和信息不對稱理論分析法，對專利侵權懲罰性賠償的適用進行分析。

一、專利侵權懲罰性賠償適用之主觀狀態

《專利法(修改意見稿)》第65條規定，適用懲罰性賠償應當以侵權人主觀上的故意為前提。本文認為，將懲罰性賠償的適用限定在侵權人主觀上“故意”似有不妥。首先，懲罰性賠償在我國的《消費者權益保護法》《食品安全法》《侵權責任法》以及《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中都有規定，上述各項規定雖然有區別，但對于懲罰性賠償適用的主觀狀態都限定于“明知”與“故意”②。 “明知”，是指明明知道、實際知道；“故意”，是指明知自己的行為會造成不利的后果，并且希望或者放任不利后果的發生。二者雖然在追求結果的發生上有所不同，但是其共同的主觀狀態都是“明明知道”。而“惡意”側重于主觀狀態的“惡”，是不良的居心、壞的用意。與“明知”和“故意”相比，側重于主觀狀態的“惡”，是一種道德上的判斷?！皭阂狻痹谥饔^狀態的過錯程度明顯高于“明知”和“故意”。 《專利法(修改意見稿)》將懲罰性賠償適用的主觀狀態限定于“惡意”，對侵權人主觀狀態的要求明顯高于已有的懲罰性賠償規則，或將導致我國懲罰性制度體系內部產生沖突。其次，在實際的專利侵權過程中，對于“在商言商”的侵權人來說，侵權人實施專利侵權行為，只是從經濟人的角度出發謀求更高的經濟利益而已。侵權人專利侵權行為盡管有違公認的商業道德，但是卻難以將其主觀狀態歸結于“居心不良”。因而，簡單地將違背公認的商業道德的侵權人的主觀認定為惡意，③可能有違商業運行的共識，將侵權行為人的主觀“惡意”限定為“不良的居心、壞的用意”，或許會給專利權人維權帶來新的阻礙。實踐中，一方面存在著專利權人舉證普遍存在能力不足的問題；另一方面，在目前的舉證規則之下，如果要求專利權人舉證證明侵權人主觀是出于“不良的居心”，專利權人維權或將面臨“雪上加霜”的困境，最終導致專利侵權懲罰性賠償“形同虛設”。

因為懲罰性賠償是通過提高侵權人支付的賠償額對侵權人施加的一種額外處罰，因此，此種處罰不應當施加于輕微的不法行為，其針對的對象只能是嚴重的不法行為。根據《專利法》的規定，專利侵權行為的構成并不以主觀上是否故意為要件。因此，不法行為是否嚴重，可側重通過侵權行為的具體情形來判斷。專利權人在侵權損害賠償額的舉證上，由于獲取信息困難，難以作出定量的分析，但是對于侵權行為情節、侵犯的專利權的類型、侵權行為的性質等等因素較容易進行定性判斷，法官可根據這些因素自由裁量侵權人的行為是否構成嚴重的侵權行為，是否施加懲罰及懲罰的力度。

二、專利侵權懲罰性賠償的適用原則

在專利侵權糾紛的處理中，應當以懲罰性賠償為原則。其理由如下：

首先，“一套合理的法律體系的首要要求就是它必須與社會的真實感受和需求相吻合”。因而司法裁判必須符合社會常理，對“竊取”他人技術創新成果謀利的行為應當給予處罰，而不應當僅僅限于剝奪其因竊取行為獲得的利益?！叭绻麚p害賠償僅僅與損害相當，那么致害人采取預防措施的動機將是不夠的，而其參與風險活動的動機卻是過度的?！睂τ谇謾嗳藖碚f，承擔損害賠償責任的結果如果僅僅是回復到未實施侵權行為之前的狀態，則侵權人實施重復侵權行為也不會對侵權人造成額外的損害，甚至還有可能從中獲利，尤其是權利人放棄維權的情況下。因此，侵權損害賠償額如果小于或等于侵權所得，不能阻嚇他人侵權專利權行為的發生。

其次，由于侵權人未經許可使用專利技術方案，其并未承擔專利權人為研發此專利技術投入的成本，因此，侵權產品的平均成本就會低于專利產品的平均成本，尤其是對研發投入巨大的專利產品而言，二者的差距就更為巨大。即便侵權人以低于市場合理售價的價格銷售侵權產品，也可能獲得高于專利權人售出相同數量專利產品所獲得的收益?！爸R產權規則具有道德或功利的成分，但更重要的是利益博弈或構造的產物”，因此，應對專利權人給予適當的特殊保護，以改變專利侵權糾紛中專利權人在利益博弈中的不利狀態。在專利侵權損害賠償中，應以懲罰性賠償為原則，使賠償數額始終大于侵權人的侵權所得。

三、專利侵權懲罰性賠償的計算基數

2012年《專利法(修改意見稿)》第65條中規定：“對于故意侵犯專利權的行為，管理專利工作的部門或者人民法院可以根據侵權行為的情節、規模、損害結果等因素，將根據前兩款所確定的賠償數額最高提高至三倍?！笨梢?，懲罰性賠償的計算基數可能是專利權人因侵權導致的損失、侵權所得、專利許可費的合理倍數，或是法官自由裁量的法定賠償額。但是，根據上述規定難以確定懲罰性賠償的計算基數，這已經為目前的司法實踐所證明。因而以一個與真實的侵權損害可能并無對應關系的賠償數額為基數，即便提高到三倍，也并不一定能彌補專利權人的侵權損失。

根據不同的情況，可將侵權人的侵權所得、權利人主張的侵權損害賠償額或專利許可費確定為專利侵權損害賠償的基數，這樣做的理由在于以下三方面。

首先，在專利侵權案件中，權利人因侵權遭受的損害、侵權人的侵權所得以及專利使用許可費難以查明。其根本的原因在于在專利侵權訴訟中，相關信息可能難以獲得或者根本不存在，即使法院獲得了關于侵權損害的相關信息，該相關信息的客觀性、真實性、準確性也可能難以準確判定。在專利權人未自行實施，也未許可他人實施專利技術方案的情形下，權利人因侵權行為遭受損害的實際數額有可能僅僅只是專利權人的一種估計或猜測，而并非是客觀存在的信息。因此，權利人自身都很難判定該估計是否準確。但是，在專利侵權行為真實發生的情況下，侵權人的侵權所得是客觀存在的事實。如果侵權人拒不提供、隱匿或提供虛假的侵權所得的相關信息，專利權人和法院則難以獲知侵權人的侵權所得信息。如果侵權人拒不提供侵權所得相關信息，那么從常識上判斷，侵權人的侵權所得應當不低于專利權人主張的損害賠償額?！八痉ㄓ袝r需要簡單化思維”，“要盡量把復雜的問題簡單化”，以尋求最終的公平與正義為指導，基于此，法院可以推定侵權人侵權行為情節嚴重，在專利權人主張適用懲罰性賠償，或經法院向專利權人釋明后、專利權人主張適用懲罰性賠償的前提下，法院可以權利人要求侵權人承擔損害賠償的數額為基數，根據具體的案情對侵權人施加更為嚴厲的懲罰。

其次，侵權人拒絕提供侵權所得的相關證據會被法院推定侵權行為情節嚴重，從而導致法院施加嚴厲的懲罰，因此，為避免出現這種情形，侵權人可能提供真實或虛假的侵權所得證據。根據常識，可以推定侵權人侵權行為所獲得的侵權所得一定大于或等于其提供的侵權所得。依據專利權人提供的專利權的類型、專利侵權行為的性質和情節等等案件事實的定性證據，法院綜合全案的具體情況，比對侵權人的侵權所得，有可能發現侵權人提供的侵權所得并非真實的信息。④法院可以據此推定侵權人侵權行為情節嚴重，根據具體的案情，對侵權人處以更為嚴厲的懲罰。

第三，在特殊的情況下，可以專利許可使用費作為懲罰性賠償的基數。這是因為專利許可并不是實現專利價值的最佳途徑，專利的價值其實來源于專利技術方案的實施，而專利許可作為實現專利價值的一種手段，由于許可方式不同、許可方和被許可方談判能力不同、許可方與被許可方雙方技術依賴程度不同、經濟運行周期階段不同等等因素，相同的專利技術方案對不同時期的不同被許可人來說意味著不同定價，尤其是在缺乏公開的交易市場的情況下，不具備商業及技術專業判斷能力的法官難以判定專利許可費是否合理。因此，原則上不應以專利許可費作為懲罰性賠償的基數。但在專利許可費明確的前提下，如果專利權人與侵權人一致同意以專利許可費作為懲罰性賠償的基數時，基于意思自治，法院應當許可當事人對自己權利的處分行為，將專利許可費作為懲罰性賠償的基數。

四、專利懲罰性賠償的限額

專利懲罰性賠償應當以權利人主張的賠償數額和懲罰性賠償額的總數為最高限額。因為專利權人主張的賠償總額是基于專利權人自己對專利價值的認定，是專利權人自認的能彌補因專利被侵權導致的損害的賠償額。即便是專利權人主張的賠償總額低于法院查明的因侵權行為導致的損害，但是基于意思自治原則，專利權人可以放棄或部分放棄要求彌補其遭受的損害的賠償權利。對此，法官也應當尊重專利權人的選擇，以專利權人要求的賠償總額為限。如果因為專利權人認識不足，導致其要求的賠償總額過分低于法院根據具體案情可能給予的賠償總額，法官在向專利權人釋明之后，經專利權人主張，法院可允許專利權人變更訴訟請求，增加侵權賠償總額。

專利權人可能會過分夸大侵權損害賠償總額，此種情況并不必然影響法院的判決。因為懲罰性賠償是以侵權人的侵權所得為基數適用懲罰性賠償，并不直接與專利權人主張的賠償總額有關。侵權人為盡力避免承擔過高的侵權損害賠償額，可能更愿意提供真實的侵權所得相關證據。即便侵權人提供了虛假的侵權所得證據，法院也可以綜合全案的證據，不致被侵權人或專利權人誤導。另一方面，專利權人也面臨因訴訟主張不能得到全部支持而承擔訴訟成本的風險。作為理性的經濟人，在一般的情況下，專利權人或許會更為合理地預計行為后果，對過高的訴訟請求的結果有相應的預判，進而提出相對合理的主張。

當然，實踐中有可能存在權利人擬通過虛構維權成本的方式獲得額外利益的情形。對此，由于最高人民法院在2015年1月19日發布的《關于審理專利侵權糾紛案件適用法律問題的若干規定》中明確規定，權利人主張其為制止侵權行為所支付合理開支，人民法院可以在《專利法》第六十五條確定的賠償數額之外另行計算。因此，專利權人的維權支出并不在侵權懲罰性賠償額計算的范圍內。

這里需要指出的是，在上面的分析中有一個共同問題：上述方法僅僅只是提供了懲罰賠償基數的計算方式，依據上述方法確定的懲罰性賠償數額，是否在實質上對侵權人施加了懲罰，但是此問題難有唯一的答案。法院以能查明的專利侵權人的侵權所得為基數進行一定的“懲罰”，這種“懲罰”可能并不是對所有的侵權人都具有“實質”意義的懲罰，故而，可以將這種專利侵權懲罰性賠償制度稱之為“形式”意義上的專利侵權懲罰性賠償制度。

五、專利侵權懲罰性賠償的例外

國家知識產權局管理司等相關部門通過調研發現，“30%的專利權人遇到了侵權糾紛，其中僅有10%的權利人采取維權措施，很多權利人因為專利權難以得到保護已經喪失了對專利制度的信心?！雹菰趯＠謾嘣V訟中，“法院最終判決賠償的數額較低，與原告訴請的賠償數額差距過大。其中，87.2%的專利侵權糾紛案件，原告獲得的判決賠償數額未超過其訴訟請求數額的50%，僅有2 件侵害發明專利權糾紛，原告訴請賠償額獲得法院100%的支持。法院判決賠償額與原告請求賠償額之比，平均數值為35.1%。”司法確定的專利價值普遍低于原告的預期。按照一般的觀點，專利的價值主要在于“跑馬圈地”，排斥他人自由使用專利技術，從而阻礙競爭對手進入專利技術相關市場，或保持專利權人在專利技術相關的市場內的優勢地位。但權利人也可能利用專利權的獨占性，將專利的價值進行超常的“發掘”，即不當地行使專利權。在2015年3月2日，國家發展改革委員會針對高通公司反壟斷案發布的《處罰決定書》明確指出高通公司“利用其在無線標準必要專利許可市場和基帶芯片市場享有市場支配地位，直接或者間接地收取了不公平的高價專利許可費并要求專利免費反向許可”。 雖然我國專利維權成本高、賠償低的現實情況已是一種常態，但眾多的高通專利技術方案使用人卻并沒有采用侵權方式來使用高通的專利技術，而是通過向高通支付不合理的高額的專利許可費、接受其他不公平許可條件等方式來獲得專利使用許可。

因此，對專利權人也不能一味地給予特別的救濟，在對專利權人提供懲罰性賠償救濟的同時應當對不當行使專利權的專利權人排除懲罰性賠償制度的適用。本文認為，在專利侵權糾紛中，如果專利權人有不當地利用專利權、違反專利法鼓勵創新的根本目的的行為，法院不宜采用懲罰性賠償制度對專利權人進行特別保護。專利權人濫用專利權、違反專利法根本目的的行為可以包含但不限于以下兩種情況：

第一，專利權人濫用專利權。任何權利都有邊界，法律僅僅應當對合法的權利提供救濟。當專利權人行使專利權時超越了法律確定的界限，實施了不當的行為，損害了他人的合法利益或社會公共利益時，就構成權利濫用。專利技術屬于必要專利技術、核心專利技術或者標準專利技術，如果侵權人曾經在合理的時間內、以合理的方式、合理的條件向專利權人請求許可，但專利權人拒絕以合理的條件許可給申請人，那么，由于必要專利或核心專利是進入某特定行業所必須的，沒有專利權人的許可，申請人就無法通過合法使用該必要專利或核心專利的方式進入該特定行業。對于標準而言，尤其是強制性產業技術標準，當技術標準中的技術要素包含專利技術的全部技術特征的情況下，在某一產業領域，所有參與者都必須遵守該標準的規定，該產業內的生產者的經營活動就涵蓋了專利技術的全部技術特征，如果專利權人對侵權人合理的許可請求予以拒絕就對競爭構成了限制、排斥。如果侵權人實施專利侵權行為，是為打破擁有必要專利、核心專利或技術標準專利的專利權人濫用專利權的行為，則對此類侵權行為，法院應當排除專利懲罰性賠償制度的適用。

第二，被侵權的專利權人在合理長的時間內未實施或未以合理的條件許可他人實施專利技術方案且無正當理由。專利法的根本目的是鼓勵創新、推進社會技術進步。如果專利權人雖然沒有實施專利權的濫用行為，但是其獲取專利的目的僅僅為了獲獎、減刑、評職稱等，并非是為了實施或許可他人實施專利技術，那么，在此情況下，如果在合理長的時間內，專利權人未實施或未以合理的條件許可他人實施專利技術方案且無正當理由，而侵權人以合理的條件、在合理時間內尋求專利許可未獲批準的情況下，侵權人實施專利技術方案的行為從客觀上促進了專利技術的轉化，實現了技術創新的價值，在客觀上起到了推動社會技術進步的作用。在此情況下，適用專利侵權損害懲罰性賠償有違專利法的最終目的。因而，在此種情形下也不應適用專利侵權懲罰性賠償。

六、專利侵權懲罰性賠償適用的輔助性措施

專利侵權損害的表現形式，不僅僅表現為可直接以金錢形式來衡量的物質損害，還包括非金錢形式表現的非物質損害。專利侵權懲罰性賠償只能對因侵權導致的物質性損害進行彌補，而對非物質形式的損害則難以提供救濟。實踐中，專利權人提起侵權之訴并非一定是追求侵權損害賠償。比如，專利權人可能希望收復侵權人擠占的市場份額、修復因侵權行為導致的商譽減損、恢復因侵權產品喪失的消費者信心，此時，對于專利權人非金錢形式的非物質損害，就不能直接通過提高懲罰性賠償額的方式給予救濟。

我國現行《專利法》對專利侵權行為設計的司法救濟手段，可以分為實體和程序兩個方面。實體性救濟手段賦予了權利人要求侵權人承擔專利侵權損害賠償責任的權利，而專利侵權的程序性救濟手段主要指訴前臨時措施。依據實體性救濟手段，法院可根據原則上適用形式上的專利侵權懲罰性賠償制度彌補專利侵權導致的物質損害。而對于因專利侵權行為導致的非物質損害，可以通過程序上的救濟手段給予輔助性的救濟。專利法中的程序性救濟手段主要是指訴前臨時措施，其價值在于制止正在或即將實施的侵權行為，防止損害進一步擴大或防止造成無法彌補的損失，保存重要證據，以利于將來判決的執行。訴前臨時措施的實施有助于停止專利權人的非物質形式的損害的持續發生，防止非物質損害擴大。因而，為了全面彌補專利權人因侵權遭受的損害，協同適用專利侵權懲罰性賠償與訴前臨時措施，能對專利權人的侵權損害提供更為全面的救濟。

實踐中的專利維權存在周期長、舉證難、成本高、賠償低、效果差等問題，⑤僅僅依靠適用懲罰性賠償制度不可能解決全部問題。受主題限制，本文僅僅涉及了專利侵權懲罰性賠償制度適用的主觀狀態、適用原則、計算基數及限額、懲罰的例外，并建議輔以程序性救濟措施，力爭解決專利維權中賠償低、效果差這兩方面的問題。同時，應當指出的是，在法律真實與絕對真實難以一一對應的客觀情況下，引入專利侵權損害賠償制度提高專利侵權賠償額，盡管不是一種完美的方式，但也不失為一種次優的選擇。

注釋：

① 參見全國人大常委會副委員長陳竺2014年6月23日在第十二屆全國人民代表大會常務委員會第九次會議上作出的《全國人民代表大會常務委員會執法檢查組關于檢查〈中華人民共和國專利法〉實施情況的報告》。

② 《消費者權益保護法》第55條第1款將經營者承擔懲罰性賠償責任的主觀狀態限定于欺詐。欺詐是故意告知虛假事實，或故意隱瞞真實信息，使他人基于錯誤信息而為意思表示的行為。因此，欺詐的主觀狀態就是故意。

③ 參見《最高人民法院關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》。

④ 參見格力訴美的空調公司專利侵權糾紛案。盡管美的空調公司拒絕提供被訴侵權的其他三款空調的相關信息，法院依據已有的證據，仍然明確了專利侵權損害賠償數額可能存在的區間。

⑤ 國家知識產權局2012年起草的《關于專利法修改草案(征求意見稿)的說明》。

[1] 李曉秋.專利侵權懲罰性賠償制度——引入抑或摒棄[J].法商研究,2013(4).

[2] [美]羅伯特·P·墨杰斯，彼特·S·邁乃爾，馬克·A·萊姆利，托馬斯·M·喬德.新技術經濟時代的知識產權法[M].齊筠，張清，彭霞，尹雪梅，譯.北京：中國政法大學出版社，2003.

[3] 竹中俊子.專利法律與研究—基于當代研究指南[M].北京：知識產權出版社,2013.

[4] 孔祥俊.知識產權法律問題適用的基本問題—司法哲學、司法政策與裁判方法[M].北京：中國法制出版社，2013.

[5] 張平.沖突與共贏：技術標準中的私權保護[M].北京：北京大學出版社，2011.

[6] 孫彩虹.我國訴前禁令制度—問題與展開[J].河北法學，2014(8).

[7] [美]菲利普·K·霍華德.無法生活——將美國人民從法律叢林中解放出來[M].林彥，楊珍，譯.北京：法律出版社，2011：115.

[8] 盤佳.論懲罰性賠償在專利侵權領域的適用—兼評《中華人民共和國專利法修改草案( 征求意見稿) 》第 65 條[J].重慶大學學報,2014,20(2).

[責任編輯 楊 瑜]

2015-03-14

本成果系四川省知識產權局2014年專利促進類項目“四川汽車零部件行業專利戰略研究”的研究成果之一。

吉方英 (1974— )，女，講師，研究方向為知識產權法。

D923.42

A

2095-1124(2015)03-0024-05