土地開發權的用益物權屬性論※

張先貴

一、土地開發權法律性質定位不應被忽視

所謂土地開發權，是指土地用途變更和土地集約度提高的權利。從我國現行土地權利體系來看，土地開發權并沒有作為一項實證法上的權利，為我國現行法所明文規定。然而，土地開發權作為一項獨立的權利，無論是理論研究層面，還是實踐層面，都有著非常重要的法律地位，近年來學理上圍繞這一權利展開研究的文獻不斷增加。從現有的研究來看，有學者旗幟鮮明地指出：“城市化轉型的中國面臨的真正問題，與其說是土地所有權的形式，不如說是土地開發權的歸屬和分配。今天的土地權利之爭的實質在于土地開發權分配與歸屬問題。土地開發權是解開土地迷局的總鑰匙”（華生，2013）。但令人遺憾的是，在城市化過程中真正重要和有決定意義的土地開發權，至今還沒有進入大眾視野（華生，2013）。

盡管土地開發權并沒有被實證法化，但現行法上的諸多制度設計，其實質是土地開發權的規范表達。譬如，《土地管理法》第4條明文規定“國家實行土地用途管制制度，對農用地轉為建設用地進行嚴格的限制”。顯然，立足于土地開發權視角，土地用途管制法律制度的存在，是對農用地權利人的土地開發權之限制或者說剝奪。此外，現行立法不允許農村宅基地使用權、集體建設用地使用權的市場化開發建設以及對宅基地上房屋高度的限制，等等，均牽涉到對土地開發權的限制。另外，當下地方所實施的諸多土地改革政策，譬如，“城鄉建設用地增減掛鉤試點”政策、“地票”交易或者“用地指標”交易，等等，就其法律性質而言，亦可將其定位于土地開發權的交易 （崔之遠，2011）。

土地開發權作為一項獨立的權利，無論是理論還是實踐，都有著非常重要的地位，在立法上承認這一權利，并對其展開系統性的法律制度建設，具有非常重要的意義。

但令人遺憾的是，從現有土地開發權的理論研究文獻來看，圍繞其法律性質的界定，卻處于理論研究的灰色地位，并沒有受到學界應有的重視。實際上，權利的法律性質直接決定了制度建構的基本樣態和實質面貌，對一項權利的法律性質進行準確的界定，乃是圍繞這一權利進行制度展開的邏輯前提。從加強土地開發權法律制度的系統性建設來看，走出土地開發權法律性質定位被忽視的誤區，從學理層面準確界定這一權利的法律性質，顯然，是一件無法回避的重大理論課題。

二、土地開發權的生成邏輯及規范表達

盡管土地開發權在理論上備受關注，在實踐中廣泛存在，但實證法上并沒有對其規定。因此，在對這一權利的法律性質進行論證前，結合中國法語境，對其生成邏輯和規范表達進行詳細闡述，以幫助我們對這一權利的基本圖譜獲得清晰的認識，乃是進行準確定性的邏輯前提。

1.土地開發權生成邏輯

從理論上講，立足于中國法語境，土地開發權的生成邏輯主要是土地所有權處分權能之權利化的結果或者說是土地所有權處分權能分離出土地開發權這項獨立權利的結果。

在傳統民法理論下，對于財產所有權的出租、抵押、質押等行為，都可以視為財產所有權人行使處分權能的體現，相應的，財產租賃權、財產抵押權等不同類型的權利可以看做是從財產所有權處分權能中分離出來的一項獨立處分權。那么，這是否由此可以類推，土地所有權之處分權能亦能分離出一項獨立的土地處分權？

答案是肯定的。不過，基于土地所具有的自然資源屬性特征，使得與傳統民法一般財產權之處分權能的行使形態存在明顯的差異，即，不僅包括在保持土地資源原有物理形態基礎上的轉讓、出租和抵押等處分行為，而且還包括改變物理形態的土地開發等處分行為。據此，可將土地所有權的處分權能類型化為兩類：一是土地非開發型的處分行為，譬如，土地抵押權、土地租賃權等權利；二是土地開發型的處分行為，亦即學界所言的土地開發權。顯然，對于前者，承認其為一項獨立的權利屬性，于理論和實踐均無異議。而對于后者，雖然我國現行法層面并無明確之規定，但從域外經驗和現有的理論研究來看，承認其為一項獨立的權利屬性（J.E.Penner，1996），并對其展開制度建設，對充實我國現行土地權利體系和內容具有非常重要的意義，尤其是協調財產權保障與土地管理權行使之間的沖突，意義更為明顯。另外，從域外經驗來看，基于財產權的權利束理論，承認土地開發權為一項獨立的權利，已為理論和實踐所普遍認可。

2.土地開發權的規范表達

就土地開發權在我國現行法上的規范表達而言，主要體現在以下兩個方面：

其一，就現行農村集體土地權利而言，針對承包地、宅基地和集體建設用地的處分所設立的諸多限制性法律規范，均牽涉到對土地開發權的限制。根據我國現行《土地管理法》第43條的規定，“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地，這里的國有土地包括國家所有的土地和國家征收的原屬于農民集體所有的土地”。由此，在我國現行土地所有權二元化的背景下，只有國有土地方可設立建設用地。對于集體土地，是不能設立建設用地的（村民住宅建設用地、鄉鎮企業用地、鄉鎮村公共設施和公益事業用地除外）。另外，為了能夠真正的實現國有土地的市場化開發建設，立法上又作了配套性制度安排，即《土地管理法》第4條明文規定了“國家實行土地用途管制制度，對農用地轉為建設用地進行了嚴格的限制”。顯然，立足于土地開發權視角，土地用途管制法律制度的存在，是對農用地權利人土地開發權之限制或者說剝奪。通過對農用地開發權的限制，一方面保障了國家壟斷城市建設用地一級市場的法律地位；另一方面亦導致了農用地和建設用地之間價格巨大的懸殊。現行立法不允許農村宅基地使用權、集體建設用地使用權的市場化開發建設以及對宅基地上的房屋高度的限制，等等，均牽涉到對土地開發權的限制。

其二，由于城市土地屬于國家所有，國家亦同時獨占了城市土地的開發權，圍繞國有土地使用權出讓諸多制度設計，其實質是土地開發權出讓的規范表達。根據《城鄉規劃法》第38條的規定，國有土地使用權在出讓之前必須由城鄉規劃部門就出讓地塊的位置、使用性質和開發強度等因素事先確定好，方可出讓該幅國有土地使用權。顯然，對于國有土地使用權受讓人取得的國有土地使用權，其用途和開發強度在取得之前就已經由國家設定好。因而，受讓人取得此國有土地使用權后，只能按照設定好的用途和開發強度來對土地進行開發建設。表面上看，受讓人僅僅取得的是一塊建設用地使用權，但是，由于國家獨占城市土地的開發權，受讓人所取得的特定位置、特定用途和有期限限制的國有土地使用權，其實質是取得該地塊的土地開發權。

根據現行法的規定，受讓人在取得該幅國有土地使用權后，如果想變更該土地的用途和開發強度的話，亦即對該幅的土地開發權進行變更的話，必須經出讓方和市、縣人民政府城市規劃行政主管部門的同意，辦理相應的法定手續。立法作這樣的規定，其同樣體現出城市土地開發權的國家獨占和受讓人處分該幅地塊土地開發權之受限的特征。

三、土地開發權用益物權屬性定位之法理證成

立足于我國現行法，土地開發權宜被界定為一項用益物權，這不僅符合用益物權形式上的基本特征，而且也是回應和滿足不斷發展的土地管理實踐的需要。

1.土地開發權符合用益物權的基本特征

（1）土地開發權的客體乃特定地塊空間容量，符合物權客體之“物”的屬性。

其一，雖然傳統民法將物權客體界定為有體物范疇，但這一做法已越來越難以順應實踐的發展，難以彌補理論和實踐之間巨大的張力，逐漸為新近的理論發展所拋棄。一般而言，物權的客體原則上僅以有形財產為限，與所有權在歷史上被確定為一種對有形財產的支配權利有關，因此，對于典型的物權，其客體應為有體物，即占據一定空間且得為人力所控制和利用的物質資料。但是，隨著現代科技的發展，自然界存在許多不具有物質形態的“自然力”（如電、熱、聲、光、無線電頻譜資源等）能夠為人力所控制支配并具有經濟價值，各國法律多將這些具有排他的支配可能的“自然力”視為物，使之成為物權的標的（尹田，2013）。在這一背景下，有學者指出：“我們對‘物’的理解不能再拘泥于‘有形’之意。 ”（馬俊駒，2010）

實際上，依現今之通說，物之概念已不限于有體物、有形物，凡具有獨立的經濟價值以及法律上排他的支配可能性或者管理可能性者，皆得成為物（馬俊駒，2010）。本質上，任何與物有關之權利若具備對世、排他、追及三種核心效力就是物權（張永健，2014）。因此，從現行理論發展來看，雖然土地開發權之客體的特定地塊空間容量不能歸類于典型的有體物范疇，但并影響我們對土地開發權之物權屬性的界定，換言之，對于特定地塊空間容量只要具備獨立的經濟價值以及排他的支配可能性兩要件，我們就可以將其界定為物，可視為物權的客體。

在此，還需要指出的是，我國現行 《物權法》第136條就建設用地的分層設立進行了規定，即“建設用地使用權可以在土地的地表、地上或者地下分別設立”。從這一規定來看，對于建設用地使用權可以分為地表建設用地使用權、地上建設用地使用權和地下建設用地使用權三種類型。顯然，這里的地上建設用地使用權和地下建設用地使用權的客體可以界定為一定的空間容量。因此，就這個層面而言，承認特定地塊的空間容量為物權的客體，已為我國現行法所承認。

其二，土地開發權客體之特定地塊的空間容量符合物權客體之價值性特征。作為物權客體之物對其權利主體的有用性乃是我們設立物權的主要原因。試想，如果物沒有利用價值或者說對主體沒有利用性，那么在其上設立權利又有何意義了？更遑論具有強大效力的物權。土地開發權是指變更土地用途管制或者土地開發利用強度的權利，無論是對土地用途變更還是對土地開發利用強度的變更，都牽涉到權利主體對特定地塊空間開發容量的使用、收益的權利。我國設立土地開發權制度的目的在于從法律層面保障權利主體對特定地塊空間開發容量的使用、收益的權利。

從保障土地資源利用效率的最大化和有序性出發，對于一國范圍內的土地進行用途分類，然后通過用途管制來保障不同類型土地使用的秩序化，乃是域外的普遍實踐模式。那么在這一背景下，變更不同類型的土地用途和建設用地的開發利用強度，從事更高價值的開發建設往往會受到嚴格的限制，顯然，這必然會使得特定地塊的空間容量成為了稀缺資源，具備了財產的屬性，這在我國當下實踐表現的尤為明顯。因此，特定地塊空間開發容量體現了物的價值屬性，即對權利主體的有用性。

其三，特定地塊的空間容量符合物權客體之現實性、特定性和獨立性三大特征。物權客體之現實性主要指物權的客體必須是現實存在的、具體的物，而不能是客觀上并不存在的或者只是人們觀念中抽象存在的“物”。物權客體的“特定性”指的是物權標的物的現實、具體和確定的客觀存在。物權客體之獨立性指物權客體能夠為人類所支配。在上述三大特征中，傳統民法要求物權客體必須特定，即特定性原則乃是物權客體必須具備的基本特征。作為土地開發權客體之特定地塊的空間容量乃是經過計算的特定大小的一定空間，顯然，這種特定大小的一定空間借助于數量化指標是可以具體化的。故，特定地塊的空間容量符合物權客體之現實性、特定性和獨立性的必備特征。

（2）土地開發權主體對特定地塊的空間容量擁有直接支配力和排他力。判斷某項權利是否為物權，除了客體是否符合物權客體外，還需要判斷權利人對物是否享有直接支配（支配力）和排他的權利（排他力）。雖然土地開發權客體之特定地塊的空間容量并非典型的有體物，但可根據其客體的表征，通過人為的特別劃定，即借助于數量化的計算方式來固定其大小空間，以實現觀念上的獨立化和特定化，達到對其占有、使用和收益的目標，以此實現直接支配的目標。在此基礎上，借助于登記等手段來公示特定地塊的空間容量，以禁止不特定多數人非法利用該特定地塊的空間容量，并且一旦發生侵害權利人對特定地塊空間容量的開發行為，土地開發權人可以尋求法律上的救濟途徑，以排除他人的干涉和妨礙，最終為權利主體直接支配目標的實現提供現實和法律上的可行性。就此，土地開發權主體對特定地塊空間容量擁有法律上的直接支配力和排他力。

（3）土地開發權具有用益物權的屬性。通過上文的論述，如果不考慮其他因素，我們可以將土地開發權界定為一項物權。不過，隨之而來的問題是，由于物權包括所有權、用益物權和擔保物權，既然我們將土地開發權界定為一項物權，那么這項權利究竟屬于何種物權？顯然，基于我國特有的地權結構形態，土地所有權要么歸國家所有，要么歸集體所有，土地開發權不可能歸屬于土地所有權序列。設立土地開發權也不是擔保債務的履行而設定的擔保物權，因此，土地開發權亦不能歸類到擔保物權序列。

實際上，土地開發權制度設計關注的是對特定地塊空間容量的使用價值。進言之，土地開發權的設立以實現對特定地塊空間容量的使用、收益為目的，以追求特定地塊空間容量的使用價值為內容，若土地開發權無法實現對特定地塊空間容量使用收益的目的，則土地開發權就喪失其存在的事實基礎。因此，從這個層面講，應將土地開發權界定為用益物權，以體現權利人對特定地塊空間容量使用、收益的權利。

我國現行《物權法》將一些非典型的用益物權放在第三編用益物權第十章一般規定中進行了明文規定，譬如，《物權法》第123條規定：“依法取得的探礦權、采礦權、取水權和使用水域、灘涂從事養殖、捕撈的權利受法律保護。”顯然，探礦權、采礦權、取水權、養殖權、捕撈權具有自身的特點，與一般的用益物權有所不同，物權法對這些權利作了原則性、銜接性的規定，賦予了上述權利的用益物權屬性（全國人大常委會法制工作委員會民法室，2007），那么與上述權利相類似的土地開發權，將其界定為一項用益物權，從某種意義上講，亦不為過。

2.土地開發權用益物權定位是土地管理市場化改革實踐的需要

將土地開發權界定為一項用益物權，從根本上講，是我國現行土地管理法律制度市場化改革的內在需要。上文主要就一項權利成為物權的形式化要件進行了分析，指出土地開發權符合用益物權的基本特征，應被界定為一項用益物權。這為土地開發權成為用益物權掃清了形式要件上的理論障礙，但這種形式化理論要件的具備并不能從根本上得出我們必須將土地開發權界定為一項用益物權。對此，有學者指出：“物權制度具有強烈的民族性和地域性，必須緊貼社會生活，而不能完全依靠純粹的法理分析和邏輯推演，否則容易陷入自我論證的困境”（稅兵，2008）。這對于民法中的用益物權而言，更是如此，“其設定、行使、受本地經濟、社會發展水平、民族習慣等影響較大，可以說，屬于民法中最具有本土化色彩的一類權利”（尹飛，2006）。因此，從我國當下的現實需要出發，立足于客觀實踐，論證土地開發權的用益物權地位，相對于純粹的法理和邏輯推演來講更具有實質性意義。

長期以來，我國土地資源配置的法權模型主要是以公權力為主導，土地財產權人的利益往往被國家公權力所吸收，土地行政管制者與土地財產人之間呈現的是一種主從支配和縱向的隸屬關系 （郭潔，2013）。被管制者的利益訴求難以在制度的規范表達中得到有效的實現。因管制者與被管制者之間的利益失衡所導致的制度運行失靈現象非常普遍。譬如，以我國現行的土地用途管制權為例，農用地權利人在國家實施的土地用途管制制度下，不能將農用地轉為建設用地從事農地非農化開發建設，而在農用地和城市建設用地價格日益懸殊的背景下，尤其是在沒有其他替代機制進行保障的前提下，單純地對農用地權利人的開發權進行管制，剝奪其應有的土地開發權，很難使得土地用途管制權的行使得到被管制者的主觀認同和積極配合，這一點，從當下的土地用途管制失靈現象的普遍性即可得到驗證。

相反，對此情形，如果立法賦予農用地權利人的土地開發權，并將其界定為一項用益物權，通過替代性的保障機制來保障農用地權利人受到限制的土地開發權，例如，通過土地開發權征購或者土地開發權轉移等市場化手段的運用來補償受限農用地權利人受損的利益，不僅是保障土地權利人內在利益的需要，而且也是土地用途管制權能夠得以有效運行的重要保障。

3.土地開發權之用益物權定位是拓展和深化土地權利體系的需要

雖然我國現行法層面已經對許多不同類型的土地權利進行了明文的規定，譬如，土地所有權（國家和集體）、土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權等，但并不意味著現行土地權利體系和內容就此終結。相反，立法文本清單上所列舉的權利只僅僅代表對過往生活實踐的總結和提煉，“新權利的不斷生成應成為推動法律進化的內在動力”（姚建宗，2010）。

實際上，“由于社會發展存在無限可能性，故財產的種類亦具有無限可能性”（吳一鳴，2011）。鑒于“財產是增長的權利”（克里斯特曼，2004）的原理，圍繞其保護而建立起來的財產權規范體系亦呈現不斷開放和擴張的趨勢。這在土地財產權領域表現的尤為明顯，從《土地管理法》到《城鎮國有土地使用權出讓與轉讓暫行條例》、《農村土地承包法》以及《物權法》，可以明顯地看出，土地財產權體系和內容在不斷地生成和發展。尤其是《物權法》確立了土地承包經營權、宅基地使用權和建設用地使用權的用益物權屬性后，更能體現出現行法對土地權利保護的重視。因此，隨著實踐的進一步展開，利益主體和利益訴求的日益多元化，再加上理論研究的不斷深入，新的土地權利不斷的產生應該成為一個基本趨勢，這一點與“將財產比喻成一束權利的當代財產理論的觀點甚相吻合”（Andrew J.Miller，1999）。 這不僅體現了立法回應社會不斷發展的基本要求，而且也是彌補僵化的法律文本與現實生活之間張力的內在訴求。在這一社會背景下，確立土地開發權這一新興權利的獨立法律地位，并賦予其用益物權屬性，顯然，乃是順應土地權利體系和內容不斷發展和深化的基本趨勢。

4.土地開發權之用益物權定位能夠充分利用現有的法制資源

將土地開發權界定為一項用益物權，能夠充分利用現行《物權法》等相關法律來保障土地開發權法律制度的建設，以此，可降低制度建設的成本。

土地開發權設立的一個重要目的在于保障土地權利人利益，而在具體保障方式層面，依物權法相關理論來看，一是從靜態角度保障土地開發權人的利益，即通過確定土地開發權用益物權屬性后，借助于物權的強大功能和效力（排他效力、優先效力、追及效力和請求權效力）來實現土地開發權主體的利益保護。二是從動態角度實現土地開發權主體利益的保障，最為典型的做法是，土地開發權購買和土地開發權轉移，對此，現行《物權法》確定的登記、物權變動等一系列規則可在一定程度上實現對上述事項的規制。

在此還需要明確的是，設立土地開發權，是現行土地管理制度市場化改革的內在需要，因此，作為用益物權的土地開發權還承載著社會公共利益目標的實現，故，從有效的實現土地管理的目標來看，國家對其進行必要的干預和限制，亦是必不可少的。當然，從立法策略上講，關于土地開發權限制的強制性規范，可以在將來《土地管理法》修訂中進行規定①這類似于我國現行《物權法》第123條確立的探礦權、采礦權、取水權以及養殖權、捕撈權。雖然《物權法》也對其做出規定，但主要是對這些權利作出一般性的原則規定，即，只是確認了其物權的性質，至于這些權利的具體內容和行使等往往需要由特別法做出相應地規制，如《礦產資源法》、《漁業法》、《水法》等。在特別法中不僅要對權利人的權利予以確認，還必須對這些權利主體所承擔的國家和社會的義務作出規定，從而才能更好地實現國家整體利益和社會公共利益（參見王利明著：《物權法研究》（下卷），中國人民大學出版社2007年版，第275頁）。。

1.華生著：《城市化轉型與土地陷阱》，東方出版社2013年版。

2.J.E.Penner：《The “bundle of rights”picyure of property》，43 UCLA L.Rev.711（1996）.

3.尹田著：《物權法》，北京大學出版社2013年版。

4.馬俊駒、余延滿著：《民法原論》，法律出版社2010年版。

5.張永健：《物權的本質》，《南京大學法律評論》2014年春季卷。

6.全國人大常委會法制工作委員會民法室：《中華人民共和國物權法》，北京大學出版社2007年版。

7.稅兵：《從“事實之物”到“民法之物”——海域物權的形成機理及規范解讀》，《法商研究》2008年第5期。

8.尹飛：《時代需求與物權法之回應——兼論我國本土化用益物權體系之建構》，《法學家》2006年第4期。

9.姚建宗：《新興權利論綱》，《法制與社會發展》2010年第2期。

10.［美］克里斯特曼著：《財產的神話——走向平等主義的所有權理論》，廣西師范大學出版社2004年版。

11.郭志京：《全面深化改革背景下農村土地物權制度改革與完善》，《理論探索》2014年第6期。

12.Andrew J.Miller：《Transferable Development Rights in the Constitutional Landscape：Has Penn Central Failed to Weather the Storm》，39 Nat.Resources J.459（1999） .