制度的迷失與重構：對我國商標權懲罰性賠償機制的反思

徐聰穎

制度的迷失與重構：對我國商標權懲罰性賠償機制的反思

徐聰穎

內容提要：盡管新修訂的商標法引入了懲罰性賠償制度，但此項制度在司法實踐中卻面臨著十分突出的適用困境。為充分發揮懲罰性賠償的制度功效，我國商標法應當明確法定賠償的補償性定位，允許在法定賠償的基礎上重疊適用懲罰性賠償。此外，商標法還應進一步細化懲罰性賠償的考量因素，以便為司法實踐提供更加明確的指導。

關 鍵 詞：商標 法定賠償 懲罰性賠償

Abstract:The punitive damages have been established in the new Trademark Law, but the application trouble of it is very prominent in the judicial practice. To maximize the effectiveness of the system of punitive damages, the statutory damages should be characterized as compensatory damages, and be allowed to apply together with punitive damages. In addition, in order to provide defi nite guidance for judicial application, the trademark law should further specify the relevant concerning factors about punitive damages.

Keywords:trademark; statutory damages; punitive damages

引言

在2014年5月1日正式生效的新商標法中，一個引人注目的變化，是將懲罰性賠償機制引入商標權人的民事救濟體系。此舉被認為是一項加強知識產權司法保護的良策，有利于抑制當前愈發猖獗的商標侵權問題。然而立法只是法運行過程中的第一步，其生命力的有無和預期立法目標能否得以實現，還有待司法實踐的進一步檢驗與評斷。如今新商標法生效已經過一年多的時間，但與修法過程中人們對商標權懲罰性賠償制度的熱烈討論與滿懷期待形成鮮明對照的是，此項制度目前仍停留于紙面之上，未曾由“法制的實然”有效轉化為“司法的必然”。通過檢索“中國裁判文書網”公布的商標侵權案件發現，a為確保研究項目的針對性，此次檢索的對象僅限于以新商標法作為裁判依據且商標權人勝訴的生效判決。商標權人主動尋求懲罰性賠償救濟的案例尚屬鳳毛麟角，而適用商標權懲罰性賠償的判決更是付之闕如。雖然總體而言，懲罰性判賠在商標侵權案件中理應屬于“小概率事件”，但當前立法與司法實踐之間呈現的巨大偏差卻仍令人始料未及。從邏輯上講，一項制度設計未能發揮預期功效主要基于以下兩方面原因：一是法官對規則內容的理解發生錯誤認識，以至于司法實踐活動偏離了既定的軌道；二是制度設計原本存有缺憾，致使相關規則在法的運行中出現適用障礙甚至適用不能的問題。在本文看來，我國商標權懲罰性賠償制度當前在司法適用環節的“徒有其名”顯然與后者具有更加直接的關聯。為更好地說明問題，本文將分別從當前商標權懲罰性賠償的適用困境、懲罰性賠償與法定賠償的關系、我國商標權懲罰性賠償機制的完善三個方面，展開詳細分析。

一、適用商標權懲罰性賠償的現實困境

我國《商標法》第63條第1款規定，商標權懲罰性賠償的適用應當同時滿足三方面要件：其一，侵權人具有主觀惡意；其二，侵權情節嚴重；其三，計算懲罰性賠償的基數必須是按照“權利人所受到的實際損失”、“侵權人因侵權所獲得的利益”或者“商標許可使用費的合理倍數”這三種方法確定的賠償數額。雖然目前學界和司法實務界對何謂“侵權惡意”與“侵權情節嚴重”的認知困惑也會在一定程度上對懲罰性賠償的適用產生不利影響，但真正對懲罰性賠償機制的運行構成現實障礙的乃是上述三種賠償數額認定方法在司法實踐中面臨的適用困境。

根據傳統民法的“完全補償原則”或“填平原則”，因侵權而引發的損害賠償，理應使受害方恢復至侵權未曾發生時的狀態。就商標權人而言，對自身因侵權而遭受損失的證明，意味著要建構一個假設沒有特定侵權行為發生的“若非世界”（but-for world），b“若非世界”是美國司法實踐中用于判斷侵權領域中的事實因果關系的一個專業術語，特指如果被訴侵權行為未曾發生，則權利人原本可以期待出現的局面。通過“應然狀態”與 “實然狀態”的比對，由此確認具體的利益損失數額。然而問題在于，商標侵權樣態的多元化與市場競爭的復雜化，使“若非世界”的創建幾乎是一個不可能完成的任務。在涉案產品存在直接競爭關系的情形，商標雖是認牌購物的有效手段，但卻并非是影響消費者做出購買決策的唯一決定性因素。由于商標權人的己方利益變動往往受競爭者數量多寡、市場需求飽和程度、己方產品競爭優勢的波動、消費者多元消費心理的變化等多重因素的交互影響，這使得權利人難以有效論證自身經營利潤的縮減與侵權行為之間的事實因果關系。而在有關當事人的涉案產品不存在直接競爭關系的情形，雖然此時權利人不必對因侵權而引發的銷售移轉損害做出證明，但卻需要準確量化侵權行為給自身商譽以及經營利潤造成的不利影響，如此證明任務對商標權人而言同樣力有未逮。從我國當前的司法實踐看，雖然最高人民法院在司法解釋（法釋〔2002〕32號）中規定，商標權人因被侵權所受到的損失，可以根據權利人因侵權所造成商品銷售減少量或者侵權商品銷售量與該注冊商標商品的單位利潤乘積計算，但這一規定過分簡化了權利人與侵權人之間的利益沖突，其暗含的邏輯明顯有違商業現實，無法為案件的公平裁判提供有效指導。基于此，我國法院系統在審理商標侵權案件時，極少采用“證明實際損失”的方法確定賠償數額，即便在個別裁判中，法官對權利人的實際損失訴求給予了全額或部分支持，相關論證過程也語焉不詳，難以令人信服。c例如，在廣東佛山中院審理的一起商標權及不正當競爭糾紛案中，法院一方面遵循市場規律，指明原告方的利潤損失計算依據缺乏準確性和客觀性，另一方面卻在涉案產品的合理利潤額以及合理利潤下降幅度尚未得以明晰的情形下，將原告因商譽受損而遭受的利潤損失籠統估算為350萬元。參見廣東省佛山市中級人民法院（2012）佛中法知民初字第352號民事判決書。

與商標權人在實際損失證明過程中面臨的創建“若非世界”難題相比，“侵權獲益”是另一種在司法實踐中屢屢陷入適用困境的損害賠償計算方法。有觀點認為，“侵權獲益”乃是對權利人遭受之實際損害的推定，此舉意在加強對知識產權人的保護，減輕其對“實際損害”的舉證責任。d汪澤：《商標權之侵害及其民法保護方法研究》，中國人民大學2004年博士論文，第138頁。然而從現實的角度觀察，“侵權獲益”與“實際損失”之間其實并無當然的同質性與關聯關系。在原被告雙方的產品僅構成類似或涉案當事人分屬不同市場的情形，由于其彼此之間沒有直接利益競爭關系，這使得一方的利益所得與另一方的利益損失并無同質性可言。e例如，在北京市朝陽區法院審理的一起商標侵權案件中，法院認為，原告提交的證據不足以證明其因三被告的涉案侵權行為所遭受的經濟損失，遂以三被告生產銷售假冒商標標識的4000元獲利確定賠償數額。可問題是，該案原被告并非同一市場上的競爭主體，這使得被告的“侵權獲益”根本無法被看作是原本歸屬于原告方的市場利益。參見北京市朝陽區人民法院（2013）朝民初字第11422號民事判決書。即便在原被告雙方產品同類的情形，受涉案當事人的市場占領能力、產品自身品質、涉案商標知名度等市場因素的綜合影響，此時被告方的“侵權獲益”也很難說是侵奪權利人市場份額之結果。f例如，在浙江高院二審終結的“G2000”商標侵權案中，兩級法院均認定“縱橫兩千公司”在相同產品上使用近似標記的行為構成侵權，進而根據該公司的經營獲利情況最終認定其應賠償的侵權獲益為1200余萬元。然而該判決的問題是，涉案當事人雖然具有直接競爭關系，但“縱橫兩千公司”的經營實力、品牌知名度以及營銷推廣力度都遠超原告，我們很難想象被告所謂的“侵權獲益”與原告的損失究竟有多大程度的直接關聯性。參見浙江省高級人民法院（2008）浙民三終字第108號判決書。有鑒于此，一些學者明確指出，侵權獲益賠償與補償性賠償的理念其實并不相同，獲益賠償具有獨立的功能、地位，并非是損害賠償的一種計算方式；g孫良國：《知識產權侵權獲益賠償的立法模式的選擇》，載《武漢理工大學學報（社會科學版）》2011年第6期，第859-864頁。而權利人對侵權獲益的主張，理應具有獨立的請求權基礎。h有關“侵權獲益”的請求權基礎的主張主要有以下幾種觀點：觀點一，認為“侵權獲益”屬于不當得利請求權的對象（張農榮：《論保護知識產權的民法方法》，載于劉春田主編，《中國知識產權評論》第一卷，商務書館2002年版，第352-358頁）。觀點二，認為“侵權獲得利潤”是一種侵權損害賠償與不當得利的混合形態，相應的利潤剝奪請求權是一種獨立的請求權類型（朱巖：《“利潤剝奪”的請求權基礎》，載《法商研究》2011年第3期，第137-145頁）。觀點三，認為應根據具體情況，做不同判斷。當權利人與侵權人屬于同一市場上實力相當的競爭對手時，可以推定侵權利潤為權利人的損失；當二者不屬于同一市場范圍的競爭對手，或二者利用知識成果獲取收益占領市場的能力差異很大時，此時的侵權利潤只能依據不當得利請求權主張返還（范曉波：《知識產權侵權損害賠償問題研究》，中國人民大學2005年博士論文，第122-123頁）。觀點四，認為知識產權人在主張不當得利返還請求權時，其請求的對象只能是“使用的對價”——即權利人在自由談判下本可獲得的許可使用費，而不能要求侵權人返還遠遠超過使用對價的獲利。鑒于該結果不僅有悖公平正義，而且易于滋長不法行為，法律此時應允許權利人類推適用無因管理請求權，向侵權人主張返還因不法管理他人事物所得的利益（王利明主持：《中國民法典學者建議稿及立法理由債法總則編·合同編》，法律出版社2005年版，第50頁）。觀點五，認為應當對侵權人之獲利進行區分，對于可以推定為權利人損失的客觀獲利部分，將發生損害賠償請求權與不當得利請求權之競合，而對于侵權獲利中超過客觀利益的部分，對此部分利潤主張返還的基礎應為懲罰性損害賠償請求權（張曉霞：《侵權獲利返還之請求權基礎分析》，載劉春田主編：《知識產權判解研究》2009年第2卷第2期，法律出版社，第73-74頁）。從司法實踐的情況看，我國法院系統在商標侵權案件中也較少采用“侵權獲益”計算方法確定賠償數額。這不僅因為侵權人一方的經營狀況通常很難被準確查知，更為重要的是，在現行法將“侵權獲益”定位于權利人損失之推定的背景下，“侵權獲益”計算方法的適用范圍與作用空間原本就十分有限。囿于“侵權獲益”與“實際損失”之間的因果關聯性，除非權利人能夠對實際混淆后果的發生提出有效證明，否則“侵權獲益”計算方法在商標侵權案件中幾乎沒有被合理適用之可能。

與“實際損失”、“侵權獲益”兩種損害賠償計算方法相比，“商標許可使用費的合理倍數”是商標法新規定的另一更具“小眾性”的賠償計算方法。從學理上講，對“商標許可使用費的合理倍數”的適用，目的在于彌補權利人因商標專用權遭受侵犯所受到的應得而未得之消極損失。根據商標法的規定，商標專用權與商標禁止權并非“一枚硬幣的正反面”，出于更加有效維護商標功能的考慮，立法為商標權人設定的禁止權邊界要遠遠大于其專有使用權范圍。這一特點決定了商標權人只能在其核準注冊的商品類別上授權他人使用其商標，而不能將其授權許可范圍擴大至類似商品和近似商標。當侵權人在相同商品上使用近似商標或者在類似商品上使用相同或近似商標的時候，權利人的損失并不表現為許可使用費。i參見范曉波：《知識產權侵權損害賠償問題研究》，中國人民大學2005年博士論文，第108-109頁。不僅如此，商標權人在適用“許可使用費的合理倍數”時所面臨的困境還表現在，由于許可費的數額與許可方式，許可使用的范圍，許可使用規模、期限以及許可雙方的權利義務關系等因素密切相關，法院通常會對原告方主張的許可使用費的合理性產生質疑，進而排除對該種賠償方法的適用。j例如，在“‘開心人’商標侵權糾紛案”中，原告主張以“開心人大藥房”商標品牌特許經營在江西省內縣級市場加盟費及管理費12萬元作為賠償依據，但法院卻認為，原告至今未進入寧波市場進行經營，“開心人大藥房”注冊商標在寧波地區內尚無較高知名度，該注冊商標的品牌效應以及該商標在江西地區及寧波以外其他地區已經形成的市場信譽與其在寧波區域范圍內并不相同；且原告提供的特許經營合同系許可他人在江西省九江縣內的涉案商標獨家許可，除許可使用商標外，原告收取的費用中還包括協助被特許人申報藥店經營許可證、提供員工培訓和資料、對被特許人經營活動進行輔導和督促等內容，故原告提供的特許經營合同與該案不具有可比性，該案不宜以原告對第三人的特許經營加盟費及管理費作為標準確定賠償數額。參見（2015）甬鄞知初字第3號判決書。類似的案件還可參見（2015）普民三（知）初字第8號判決書，（2014）浦民三（知）初字第1067號判決書，（2014）徐民三（知）初字第665號判決書。

二、現行商標權法定賠償并無懲罰性因素

與前述三種損害賠償計算方法在實踐中幾乎形同虛設形成強烈反差的是，原本在商標法中處于適用順位末端、被學者稱為“權宜之計”的“法定賠償”在當前司法實踐中占據了絕對主導地位。一種觀點認為，現行商標法對懲罰性賠償機制的設計實際上采用了兩種不同的立法模式，一是規定懲罰性賠償與補償性賠償之間倍比關系的一般模式；二是凸顯法定賠償懲罰性色彩的特殊模式。k參見袁秀挺：《知識產權懲罰性賠償制度的司法適用》，載《知識產權》2015年第7期，第25-26頁。在論者看來，新《商標法》第63條第1款之所以未將法定賠償數額作為懲罰性賠償的計算基礎，恰恰是認為現有法定賠償并非單純的補償性賠償，對此，修改后的《商標法》將法定賠償的上限提升至300萬元即是此種賠償方法具有懲罰性意圖的明證。循此邏輯，盡管當下其他損害賠償計算方法面臨適用上的困境，但有關商標權的懲罰性賠償機制卻仍然可以借助法定賠償制度獲得有效運轉。

本文認為，上述有關“法定賠償制度實為懲罰性賠償制度的一種特殊情況”的推論略顯武斷，從司法實踐的角度觀察，尚未從中發現法定賠償已然帶有懲罰性色彩的有利證據。根據本文對商標權法定賠償案件的統計，大多數法院在適用法定賠償時都存在著千篇一律的“套話”現象，法官只是簡單羅列法定賠償的參考因素，并不對侵權人的主觀過錯程度以及侵權情節做具體分析和定論。而在少數商標侵權損害賠償案件中，有的法院雖然會在判決書中對侵權人的主觀故意（惡意）或者侵權行為的惡劣性質予以著重強調，但也僅限于此，由于法官對相關考量因素與法定賠償數額之間的因果關聯關系缺乏清晰的說明，依然無法透過此種強調體察法定賠償的懲罰性意圖。（參見表1）

表1　商標權法定賠償案件中幾種特別強調侵權惡意和侵權情節嚴重性的情形l相關案件來源于中國裁判文書網以及上海高院網。

不可否認的是，在極個別商標侵權案件中，被告方主觀過錯程度的大小確實會成為二審加重判賠或減少判賠的重要影響因子。例如，在福建高院二審終結的一起商標權法定賠償案件中，一審原告對一審法院的1.5萬元判賠數額不服，請求改判20萬元。二審法院經審理后認為，被上訴人（一審被告）的侵權主觀惡意明顯，應當從重確定賠償數額，最終，法院酌定被上訴人向上訴人賠償8萬元損失。m參見（2008）閩民終字第40號民事判決書。而在廣東江門中級人民法院二審終結的另一起案件中，一審法院認定被告的侵權主觀惡意較小，結合其他案情，酌定被告向原告賠償6萬元損失。而在二審裁判中，法院則認定被告的行為主觀與惡意侵權是有區別的，綜合考量其他因素，法院最終將判賠數額由6萬元減少至3萬元。n參見（2013）江中法知民終字第12號民事判決書。這些判決似乎印證了一些學者的觀點，即“對于相同的侵權后果，‘主觀惡意’小的侵權人會被判支付較低的賠償額，而‘主觀惡意’大的侵權人會被判支付較高的賠償，因其‘惡性’而受到懲罰。”o參見羅莉：《論懲罰性賠償在知識產權法中的引進及實施》，載《法學》2014年第4期，第30頁。然而本文對此卻另有看法。

從學理上講，商標權法定賠償是一種缺乏科學性與嚴密性的損害賠償認定方法，其特點在于，認定過程具有主觀臆測性，認定結果具有不可檢驗性。對法官而言，適用法定賠償是一個自由心證的過程，為避免出現任意、武斷的裁判，其需要綜合考慮各方面涉案因素，以盡力準確推斷侵權行為所可能造成的損害后果。這其中，對侵權人主觀過錯程度以及侵權情節輕重的把握，本意仍在于盡可能地遵照日常生活的邏輯，合理校正判賠數額。例如，在上海浦東法院審理的一起商標侵權案件中，法院雖在判決中認定，“在原告多次向被告發函后，被告仍未停止侵權行為，主觀惡意較為明顯，”但也同時指出，“雖然被告的行為構成了商標侵權，但在實施侵權行為時，被告的門店、侵權產品的顯著位置上均標有被告自己的商標，且被告的經營規模較大，其商標具有一定的影響力，因此在賠償數額的確定上應考慮被告自有商標的因素予以適當減少。”最終，法院未全額支持原告100萬元的賠償請求，判賠35萬元。p參見（2011）浦民三（知）初字第42號民事判決書。而在浙江溫州中院審理的另一起商標侵權案件中，法院在認定“被告的行為屬于重復侵權、具有明顯的主觀惡意”的同時，還特別指出，“在北京法院判決被告停止侵權且賠償原告人民幣20余萬元后，被告理應停止侵害原告的商標權。相反，被告仍然從事侵權行為，在涉案產品上使用與原告相關商標標識一致的標識，且標注‘MADE IN DENMARK’字樣，屬于典型的假冒行為。可見，被告在北京法院的判決中付出的代價相比其繼續實施侵權行為的獲利仍顯輕微。”最終，法院未全額支持原告的50萬元賠償訴求，判賠30萬元。q參見（2011）浙溫知初字第18號民事判決書。

就司法實踐整體而言，根據本文對適用新商標法的商標權法定賠償案件的統計，在總共收集的499份生效判決中，原告的平均訴求額約為14.51萬元，法定賠償的均值約為2.54萬元，后者占前者的比重僅為17.51%（有關法定賠償數額的具體分布情況參見圖1）。通過縱向比對不難發現，我國商標權法定賠償的司法實踐并未因新商標法提高法定賠償上限數額而發生明顯變化，r根據對新商標法生效前法定賠償案件的統計，在總共1049份案件中，原告的平均訴求金額約為18.63萬元，法定賠償的均值約為4.47萬元，后者占前者的比重約為24%。其中45%的案件判賠數額在1萬元以下，36%的案件判賠數額在1萬元至5萬元之間，9%的案件判賠數額在5萬元至10萬元之間，判賠數額在10萬元至20萬元之間的案件以及判賠數額超過20萬元的案件各占5%（參見徐聰穎：《我國商標權法定賠償的現狀及反思》，載《甘肅政法學院學報》2015年第3期，第77頁）。而根據詹映博士對448份法定賠償案件的統計，原告的平均訴求金額約為29.4374萬元，法定賠償的均值約為5.7847萬元，后者占前者的比重約為19.65%（參見詹映：《中國知識產權合理保護水平研究》，中國政法大學出版社2014年版，第135頁）。法定賠償的絕對數額及其在原告求償金額中的占比總體依舊偏低。從某種意義上講，這一現狀的形成與司法機關對法定賠償的本能警惕和防范不無關系。為免遭恣意裁判的詬病，法官在適用法定賠償時往往傾向于保守、穩妥的態度，以盡可能消除裁判過程中因主觀臆測所造成的不利影響，為此，低額判賠恐怕是一種最能體現法官理性直覺的趨利避害的司法策略。從本文的統計情況看，在499份法定賠償判決中，僅有一份判決對懲罰性賠償有所提及。在上海閔行區法院審理的一起案件中，法院雖然在判決書中認定被告主觀惡意明顯，并且在確定法定賠償數額時，將原告提出的適用懲罰性賠償請求一并納入考慮范圍，但我們仍舊不能斷言法院最終做出的12萬元損失以及3萬元合理費用的判賠結果具有當然的懲罰性色彩。s法院認定被告主觀惡意明顯的理由是，被告明知是假冒注冊商標的商品仍予以銷售，主觀上具有一定的惡意。同時，被告作為原告品牌商品的經銷商，銷售涉案侵權商品，迷惑性更強，更容易導致購買者對商品品牌的混淆，具有相當大的危害性。參見（2015）閔民三（知）初字第164號民事判決書。原因在于，根據法院對案件事實的查證，在原告提起訴訟之前，工商行政管理機關已經就被告的商標侵權行為做出停止侵權、沒收侵權商品以及罰款11萬元的行政處罰。有鑒于此，如果上述判賠結果兼具補償與懲罰雙重目的，則被告無疑遭受了重復性懲罰，這顯然有違“一事不再罰”原則。

圖1　法定賠償數額分布示意圖

三、我國建構商標權懲罰性賠償機制的應然選擇

當前，學界和實務界就引入商標權懲罰性賠償機制的必要性業已達成基本共識，惟有以下兩點存有分歧：一是如何看待懲罰性賠償與法定賠償的關系；二是如何合理界定商標權懲罰性賠償的適用條件。

從橫向比較看，目前正在討論中的著作權法修改草案和專利法修改草案都采取了并行適用的立法思路，即將法定賠償仍定位于補償性賠償方法，進而通過規定法定賠償與懲罰性賠償之間的“倍比關系”另行計算懲罰性賠償數額。t參見國務院法制辦網站公布的《著作權法修訂草案》第76條以及國家知識產權局網站公布的《專利法修改草案》第65條的規定。本文認為，此種做法凸顯了懲罰性賠償對補償性賠償的依附性特點，u此種依附性具體表現為，一方面，懲罰性賠償應以補償性賠償的存在為前提；另一方面，懲罰性賠償數額的確定也與補償性賠償有一定關系。參見王利明：《懲罰性賠償研究》，載《中國社會科學》2000年第4期，第114頁。符合理論邏輯。v也有學者認為，即便法定賠償仍屬于補償性質的賠償責任，懲罰性賠償也不能與法定賠償并用。相關理由參見朱丹：《知識產權懲罰性賠償制度研究》，華東政法大學2013屆博士論文，第168-169頁。與之相比，商標法的相關規定則令人困惑。從形式上看，商標法在能否進行“倍比計算”的問題上對法定賠償與其他三種賠償計算方法做了刻意區分，這一“厚此薄彼”的立法模式在邏輯上無外乎兩種解釋：一是在現階段法定賠償的準確性與合理性均倍受質疑的背景下，盡管法定賠償的補償性質未曾改變，但立法者仍將法定賠償排除在加倍賠償規定的適用范圍之外，以此引導公眾在商標侵權訴訟中更多地選擇“非法定賠償方法”，避免法定賠償在當前司法實踐中愈演愈烈的泛化傾向。二是新修訂的商標法對法定賠償的功能進行了重新定位，其已經兼具有補償與懲罰的雙重功能，故法定賠償與加倍賠償不宜并行適用。然而本文認為，這兩種對法定賠償與懲罰性賠償之間關系的考量均不足取。

就前者而言，受商標權利益變化復雜性的影響，商標權人對自身損失的證明往往舉步維艱，從這一角度觀察，法定賠償方法在商標侵權訴訟中的“倍受青睞”，與其說是當事人的舉證不力所致，倒不如說是因應舉證困難、降低損失因果關系證明門檻的現實選擇。w徐聰穎：《我國商標權法定賠償的現狀及反思》，載《甘肅政法學院學報》2015年第3期，第82頁。鑒于此，如果令法定賠償缺位于具有懲罰性質的“加倍賠償”的計算，此舉無異于架空懲罰性賠償機制，致使其預期的立法目標難以圓滿實現。就后者而言，盡管修訂后的《商標法》將法定賠償的上限由50萬大幅提高至300萬，但這一立法變動并不足以確保懲罰性賠償的示范性、報復性特征能夠經由法定賠償獲得彰顯。從學理上講，懲罰性賠償是一種在補償性賠償責任之外施加于侵權人的額外負擔，“其目的在于懲罰過去的過錯并以此作為一個樣板遏制未來的過錯。”x王利明：《懲罰性賠償研究》，載《中國社會科學》2000年第4期，第116頁。為此，懲罰性賠償的制裁、遏制功能必須通過與補償性賠償作參照、比對方能獲得充分發揮。反觀我國商標權法定賠償的司法實踐，法官在判決書中只是籠統地確定一個賠償數額，而不對其中有無包含懲罰性內容做細致說明，這使得那種單純根據判賠值的大小判斷法定賠償有無發揮懲罰性功效的作法并不可靠。y不可否認，在美國商標司法審判實踐中，法院在一些判決中往往明確認可法定賠償的懲罰性功能。（參見黃武雙、黃驥等著譯：《美國商標案件金錢償還數額的計算：原理與判例》，法律出版社2014年版，第91-92頁）。然而本文認為，美國商標法中法定賠償制度之所以具有懲罰性色彩，與其特別的制度設計不無關系，這具體表現為：1. 美國商標法既規定了法定賠償的上限也規定了賠償的下限，這意味著，即便侵權人并未給商標權人造成任何損失，其也需承擔一定的賠償義務。2. 美國商標法明確規定了法定賠償的計算單位，即以在每一類產品或服務上使用的每一項假冒標記作為法定賠償的適用單位，此舉意味著，在涉案的多項假冒標記被同時使用于一種產品的情形，法官也可對法定賠償進行多次適用。3. 美國商標法將一般侵權行為的法定賠償上限與故意侵權行為的法定賠償上限作了刻意區分，有助于公眾直觀感受法官對不同侵權樣態的主觀評價。反觀我國商標法對法定賠償的規定，受《商標法》第64條所限，法定賠償的適用依然需要以權利人在客觀上遭受損失為先決條件，這使得我國的商標權法定賠償制度與美國的商標權法定賠償制度“同名卻不同質”。

與合理建構商標權懲罰性賠償機制相關的另一重要問題是，如何準確把握懲罰性賠償的適用條件，以盡力避免所謂的“雙刃劍”效應。如學者所言，“懲罰性賠償無論在確立還是最終數額的確定上都更多地加入了各種價值判斷的因素”z朱凱：《懲罰性賠償制度在侵權法中的基礎及其適用》，載《中國法學》2003年第3期，第90頁。，這使得懲罰性賠償在適用過程中往往具有不可預測性，易于出現“激勵過度”的問題。為此，商標法對懲罰性賠償的適用條件進行了雙重限制。

根據《商標法》第63條第1款的規定，加倍賠償的適用應當以“惡意侵犯商標專用權，情節嚴重”為前提條件。從語義上分析，“惡意”是一種較“故意”更具可責性的主觀心態。所謂“故意”，特指行為人對行為可能產生的危害結果具有清醒的認識，并且希望或放任危害結果的發生；與之相比，“惡意”則更加強調行為人在實施行為過程中的不良居心或壞的用意。由于惡意侵權人對權利人利益的損害具有明確的指向性，這使得“惡意”與故意侵權中希望或主動追求危害結果發生的心態大致對應。本文認為，商標法在設定懲罰性賠償適用條件時對“惡意侵權”的著重強調，具有消除適用隨意性、防止商標權人不當擴張權利邊界的積極意義。從理論上講，盡管法律為商標權劃定了總體的利益邊界，但此種界定卻具有相對性和彈力性的特點。@7所謂相對性，特指商標權的輻射范圍有限，只能在相同或類似商品上排斥他人使用相同或近似商標，而不具有廣泛的排他性或者對世性；所謂彈力性，意指商標權的權利邊界具有較大伸縮性，某一特定商標的保護范圍往往會隨商標知名度、顯著性的變化而變動。參見孔祥俊著：《商標與不正當競爭法——原理和判例》，法律出版社2009年版，第59-61頁。對商標權人而言，禁止他人在相同商品上使用相同或實質相同的商標僅構成其核心專屬區域，在此之外，商標權人還保有一個利益邊界相對模糊的控制地帶。雖然總體而言，這一“模糊地帶”的范圍大小與商標顯著性的強弱和知名度的高低呈正相關關系，但對其邊界的準確劃定依然具有見仁見智的特點。在現實生活中，一些商家出于吸引公眾眼球的目的，會選擇具有較大公眾影響力的商標進行模仿性使用，但另一方面，由于商標權人的禁止權邊界并非涇渭分明，這使得對行為人有無“放任危害結果發生”的故意心態的判定具有極大的不確定性。對商家而言，如果其商標的模仿性使用行為動輒被歸入故意侵權之列，進而需要為此承擔懲罰性賠償責任，則商家在市場經營活動中不免人人自危，其自由競爭的空間將可能會受到極大壓縮。與之相比，對侵權行為主觀惡意的判定在司法實踐中更具操作性，通過對侵權人有無存在重復性侵權行為，有無采取混淆、誤導公眾的其他不正當競爭手段，涉案侵權行為究竟屬于“假冒”還是“仿冒”等因素的綜合考慮，法院可以對是否存在“惡意侵權”做出令人信服的裁判，此舉顯然更加有助于懲罰性賠償的規范適用。

需要指出的是，對侵權惡意的裁定只是啟動懲罰性賠償機制的第一步，為避免懲罰性賠償在適用過程中“用力過猛”的問題，法官還應結合個案的具體侵權情節合理把握懲罰性賠償的“力度”。從這一角度觀察，商標法對“惡意侵犯商標專用權”與“情節嚴重”的并行規定絕非因立法技術瑕疵而導致的語義重復，后者對于法官在適用懲罰性賠償時的倍數選擇意義重大。一般而言，對侵權情節嚴重程度的分析應當主要圍繞侵權規模的大小、權利人遭受損失的嚴重性以及侵權行為有無對市場秩序或公眾利益造成重大不利影響等問題展開。侵權后果越嚴重，侵權行為的惡性程度越大，相應的，侵權人所應承擔的懲罰性賠償金額也就越高。值得注意的是，為確保懲罰性賠償的威懾功能獲得最優發揮，避免威懾不足或過度威懾問題的發生，法官在判定侵權情節的嚴重程度時，還需將侵權人的經濟狀況、有無遭受行政或刑事處罰等因素一并納入考慮范圍。“對于擁有不同量貨幣或財富的人而言，對單位財富（貨幣）的評價是完全不一樣的。”@8陳屹立、張帆：《懲罰性賠償的法經濟學分析》，載《經濟體制改革》2009年第2期，第170頁。基于此，法官在適用懲罰性賠償時應講求判賠金額與侵權人的償付能力相適應，避免因一味加大懲罰力度可能帶來的負效應。除此以外，在侵權人已經就其行為承擔了行政乃至刑事責任的情形，出于防止過度威懾的考慮，法官應部分減少懲罰性賠償的數額，甚或完全免除侵權人的懲罰性賠償責任。

綜上所述，為充分發揮懲罰性賠償機制在商標權領域的功效，商標法在未來修改之際應當將法定賠償明確作為補償性賠償的計算方法，并允許在法定賠償的基礎上進一步重疊適用懲罰性賠償。同時，為進一步規范法官在懲罰性賠償適用過程中的自由裁量權，最高人民法院還應盡快出臺司法解釋，具體細化商標權領域中的“惡意侵權”和“情節嚴重”的判斷因素及其對懲罰性賠償數額的影響，以便為司法實踐提供更加明確的指導。

項目基金：本文系江西省高校人文社會科學研究2014年度項目“侵犯知識產權的懲罰性賠償問題研究”的階段性研究成果，項目編號：FX1401。

作者簡介：徐聰穎，江西財經大學法學院副教授，法學博士