藥品商業標識注冊問題研究

沈世娟 王冬林

由于藥品監管中的歷史遺留問題，藥品通用名、商品名、商標、藥企字號之間沖突現象比較嚴重。當通用名、商品名、商標、字號相同或近似，造成消費者混淆時，其符號的功能就不能實現，對相關公眾造成困擾，甚至耽誤患者治療，造成嚴重后果。同時，還會擾亂市場秩序，造成不公平競爭。

一、藥品商業標識注冊存在的問題

藥品通用名、商品名、商標、字號同屬標識類財產權，各自承擔不同的社會功能。藥品通用名屬于公有領域，其他標識類財產權屬于私有領域。

藥品名稱包括通用名稱、商品名稱，其中藥品通用名稱，是由國家藥典委員會按照《中國藥品通用名稱命名原則》（以下簡稱《命名原則》）組織制定并報衛生部備案的藥品的法定名稱，是同一種成分或相同配方組成的藥品在中國境內的通用名稱，具有強制性和約束性，不可用作商標注冊。凡上市流通的藥品的標簽、說明書或包裝上必須要用通用名稱。

藥品商品名是藥品生產企業在申請注冊藥品時，根據自身需要而擬定，經藥品監督管理部門核準的名稱，一般比較簡捷、易記。藥品通用名相對比較專業、晦澀，消費者不易讀懂和記憶，當同一種藥品有幾十、幾百家企業生產，充分發揮藥品的商品名、商標及企業字號的作用就具有重要的意義。（注：以下數據來源于國家食品藥品監督管理局數據庫、國家工商行政管理總局商標局商標查詢數據庫及全國企業信用信息公示系統數據庫）

（一）在藥品名稱方面存在的問題

1.注冊商標與通用名之間相同或近似

把通用名注冊為商標，在中成藥領域比較常見，根據《命名原則》，中成藥命名一般以提取物、主要藥材名稱加劑型、主要藥材名與功能結合加劑型的方式命名，受中華傳統醫藥文化的熏陶，社會公眾一般對中成藥的名稱比較熟悉、且容易記憶。當藥品生產企業把中成藥的通用名注冊為商標時，實為把公有領域的資源據為己有（見表1）。

表1 注冊商標與通用名相同或近似

2.通用名之間近似、注冊商標與通用名之間近似

一些藥品通用名近似，但其功能卻有較大的差異，容易對醫藥工作者及患者造成困惑，如“依諾肝素鈉”是一種抗凝血劑，而“依諾沙星”是一種殺菌劑。“阿莫西林”是一種常見的消炎藥，不少藥企在第5類上注冊了大量的與通用名近似商標，如阿莫嚴、阿莫君、阿莫仙、阿莫定、阿莫欣、阿莫泰、阿莫精等，并使用在藥品通用名類似的藥品上，容易使相關公眾造成用藥困惑或混淆（見表2）。

表2 通用名近似、注冊商標與通用名近似

3.通用名之間不相同、商品名相同或近似

藥品通用名不同，功效迥然不同，但是同一藥企或不同藥企卻注冊了相同或近似的商品名并被核準，且藥企又把相同或近似商品名注冊為商標使用。如“奧克”“君欣”是不同類別藥品的商品名，這種情形容易使患者誤認為它們具有同樣的功效（見表3）。

表3 通用名不同、商品名相同或類似、注冊商標相同或類似

（二）在藥企商標注冊方面存在的問題

根據2014年5月26日《醫藥經濟報》刊登的“2013年度中國制藥工業（不包括外資企業）百強榜”榜單，經對進入榜單前十名的藥企就商標注冊信息進行隨機分析，并對相關信息進行追蹤，發現位于第四名的華北制藥集團有限公司和第六名的修正藥業集團的商標注冊存在的問題較集中，相關信息如下：

1.藥企注冊的商標與其他藥企字號、藥品通用名、商品名相同或近似

華北制藥集團有限責任公司在國內藥企中具有一定的影響，但其注冊的商標卻集中反映了商標注冊中的不同權利沖突問題（見表4）。

表4 注冊商標與通用名、商品名、藥企字號相同或近似

2.同一藥企注冊大量近似商標

修正藥業集團共有7個子公司申請注冊了商標，其中修正藥業集團股份有限公司申請商標注冊1237份。“唯達寧”注冊商標使用在通用名為硝酸益康唑噴霧劑的藥品上，是一種抗真菌的藥物，對腳氣的治療有較好效果；“斯達舒”注冊商標使用在通用名為維U顛茄鋁膠囊Ⅱ的藥品上，是一種消炎藥，對胃炎具有較好的治療效果。其注冊的系列商標中出現的“新”、“金”等漢字，不當使用會使公眾產生歧義，認為其產品的功能和療效具有不同的顯著效果（見表5）。

表5 同一藥企注冊商標近似

3.中外合資藥企使用的藥品商品名中，大部分系外資企業注冊的商標

西安楊森制藥有限公司系中外合資企業，于1985年10月22日注冊成立，公司股東包括強生（中國）投資有限公司、陜西漢江藥業集團股份有限公司、陜西醫藥控股集團有限責任公司、國藥集團資產管理中心、中國醫藥工業有限公司，企業成立初期時強生（中國）投資有限公司認繳額占比為70%。

目前，西安楊森制藥有限公司共有15種藥品獲得核準，其中13種藥品注冊了藥品名稱共8個，該8個藥品名稱均系強生（中國）投資有限公司的母公司在中國注冊的商標。西安楊森制藥有限公司僅于2007年1月14日被核準了“春風行動”圖文商標一份，在第5類藥品商品上，竟然沒有注冊一個自己的商標。

還有一點值得注意的是，西安楊森共有714條獲批的藥品廣告，不言而喻其花費了大量的資源為別人宣傳商標，盡管其也能從中受益，但商標增值的部分它難以分享。

二、藥品約定俗成通用名的認定

藥品通用名是藥品商業標識的核心，通用名與注冊商標的沖突主要表現為兩種形式：一是把通用名注冊為商標；二是注冊商標退化為通用名。根據《藥品管理法》、《商標法》及相關司法解釋，藥品通用名包括法定通用名和約定俗成的通用名，法定通用名是指《中國藥典》和藥品標準中確認的名稱，通用名不得作為商標注冊。對于法定通用名的確認爭議不大，關鍵是注冊商標成為約定俗成通用名的認定，也即注冊商標的退化問題。

（一）約定俗成的本意

《荀子.正名》：“名無固宜，約之以命，約定俗成謂之宜，異與約則謂之不宜。”由于人的生活與情感都類似，因此對同一事物的感覺也是類似的，各自對事物的叫法也就類似，這是可以約定俗成的基礎。①張春平：《關于“約定俗成”的再思考》，載《劍南文學：經典教苑》2013年第3期，第151頁。與法定的通用名相比，約定俗成通用名的命名者既不是權威人物，也不是權威機構，更沒有正式的告示，公眾對約定俗成名稱的接受最初也是一種個體的、無意識的感性認知，但由于相同的生活感知，公眾間形成較高的心里趨同感，不僅接受這一現象，甚至會主動推廣或使用該名稱，如此約定俗成就水到渠成。

信息化時代，新事物、新名詞層出不窮，公眾全方位接觸新事物，感官認知豐富，人們接受新事物的速度越來越快，對主流新事物的認同感也越來越高。在李葉飛、韓燕明訴北京新浪互聯信息服務有限公司商標侵權一案中②參見北京知識產權法院（2015）京知民終字第114號民事判決書。，一審法院認為“拍客”一詞經過市場相關公眾廣泛使用，具有通用化特征，已經成為通用詞匯，指稱一類人或一類技術工具，這正是新事物成為約定俗成通用名的典型案例。

（二）約定俗成的判斷主體

消費者的需求和認可決定了商品的生命力，因此，消費者對商品的認知應是判斷商品約定俗成名稱的基礎。這與“商標混淆”判定理論也是相吻合的，商標侵權的標準是混淆可能性，而消費者的真實混淆是混淆可能性的最好證據。③AMBRIT Inc.v.Kraft Inv.,805 F.2d 974 (11th CIR.1986).

1.歐美國家司法實踐

歐美國家在認定某一標識是商標還是通用名稱時，均是以消費者的認知作為唯一考慮的因素。德國Bayer公司原本把“阿司匹林”作為乙酰水楊酸這種治療感冒的新藥品的商標來使用，但在隨后的使用和宣傳推廣中，消費者逐漸把阿司匹林直接指稱該種新藥品，后來法官就是把消費者對該名稱的認知情況作為此案的唯一判斷依據。④杜穎：《通用名稱的商標權問題研究》，載《法學家》2007年第3期，第75頁。

對此，美國更是形成了成熟的理論和規則，即主要意義原則。所謂主要意義指消費者心目中認識該商標的主要意義，而非部分意義，因此，商標權利人如欲主張其商標未通用化，必須證明其商標在消費者心目中的主要意義并非商品名稱，而是表明商品的來源，并以多數消費者之共識為依據。⑤鄧振秋：《商標通用化之理論于實踐》，載《科技法學論壇》2008年第1期，第13頁。

2.我國法律規定及司法實踐

最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條規定，商標法所稱相關公眾，是指與商標所標識的某類商品或者服務有關的消費者和與前述商品或者服務的營銷有密切關系的其他經營者。

深圳鳳凰生活文化傳媒廣告有限公司訴廣州二天堂大藥房聯鎖有限公司、廣州二天堂大藥房聯鎖有限公司建設分店商標侵權一案中⑥參見廣東省廣州市中級人民法院（2014）穗中法知民終字第741號民事判決書。，二被告主張“偉哥”屬于治療男性性功能障礙（ED）藥物的通用名稱，在案證據包括部分社會媒體、詞典等對“偉哥”的報道與描述，以及部分政府部門對“偉哥”詞匯的使用。一審、二審法院均認為上述使用不具有行業內的普遍性和權威性，也不足以證實全國或全行業、理論界與實踐界均對治療男性性功能障礙的這種商品約定俗稱為“偉哥”，因此不同約定俗成的通用名稱。

3.消費者是約定俗成的認知主體

上述司法實踐對約定俗成的認定違背了約定俗成的本意，不符合公眾的認知規律。首先，藥品行業經營者對約定俗成通用名是一個被動接受的過程。目前市場上有三種ED許可生產藥品，包括枸櫞酸西地那非、十一酸睪酮和伐地那非、他達拉非等化學藥。根據化學藥通用名命名規則，藥品制劑的命名，原料藥名稱列前，劑型名列后，而原料藥采用化學名為主。對藥品生存者和經營者來說，行業認知更關注的是藥品的有效成分或主要成分，且藥品的標簽、說明書都應當優先使用法定通用名。因此在藥品法定通用名之外，行業不可能有意識或無意識形成新的約定俗成的通用名。

其次，理論認知源于實踐，并不能背離實踐。事實上，理論認知通常滯后實踐，理論是對實踐的提升和再認識。列寧指出：“現在一切都在于實踐，現在已經到了這樣一個歷史關頭：理論在變為實踐，理論由實踐賦予活力，由實踐來修正，由實踐來檢驗。”⑦中共中央編：《列寧專題文集（論社會主義）》，人民出版社2009年版，第59-60頁。只有在公眾對某一事物產生了趨同性的感性認知，并對該事物形成了可以接受的恰當的名稱時，才會引起理論界的關注，理論界才會對這種現象進行分析和研究。事實上，在事物發展初期，理論是滯后于實踐的。

約定俗成是民間的產物，不需要、也不依賴于理論的肯定才具有生命力。

（三）約定俗成的證據形式

既然約定俗成以消費者認知為判斷依據，消費者調查報告應當是最直接的證據形式。所謂消費者調查，是指當事人委托專業人士進行市場調查，專家對所調查的問題進行科學設計，提供發放調查問卷、電話采訪以及網絡調查等手段向相關消費者群體征集能反映消費者對某種商標標識認知心理狀態的一種社會調查報告。⑧張愛國：《商標消費者調查的正當性研究——從49份商標侵權糾紛民事判決書談起》，載《知識產權》2011年第2期，第7頁。

1975年《美國聯邦證據規則》中，明確將消費者調查列為傳聞證據規則的例外，排除了適用消費者問卷證據的法律障礙。北京市高級人民法院《關于商標授權確權行政案件的審理指南》第13條，也對市場調查結論作為證據的必須要素進行了指引。盡管如此，司法實踐中當事人鮮有依賴消費者調查報告并提交該類證據，以消費者調查報告為定案證據的判例更是鮮見。究其原因，是由于我國消費者調查報告證據制度不健全，當事人和法官對消費者調查報告的證據效力以及證明力缺乏信心。

我們應當從以下幾個方面構建和完善消費者調查報告證據制度：第一，最高人民法院可以先通過司法解釋等規范性文件的形式，確認消費者調查報告在審理知識產權案件中的地位。不應僅局限于商標近似、商品類似的判斷，還可以包括作品的實質相似，外觀設計實質相似等判斷，凡以消費者認知為判斷基礎的事實，均可以提交該類證據。第二，初期培育公益類知識產權調查報告服務機構。以行政指導的方式鼓勵該類機構設立，對消費者調查報告的科學要素進行明確指引，對出具的調查報告和從業人員進行監管，對弄虛作假機構和從業人員予以嚴厲制裁。第三，司法實踐應積極采信具有可靠性的消費者調查報告，并作為認定事實的直接證據，引導當事人通過提交相對客觀的調查報告證明自己的事實主張。

三、藥品商標、藥品名稱、藥企字號注冊規范的完善

針對商品商標注冊中存在的突出問題，可以從以下幾個方面進行完善：

（一）通用名注冊和使用行為的完善

目前商標核準、藥品名稱核準以及藥企名稱核準的職能部門不同，適用的法律規范不同，這是造成三種權益沖突現象的根本原因。在現有行政管理體系不變的情況下，三者共享數據庫并進行檢索，是防范權益沖突的有效途徑。

在注冊規范方面，應當明確注冊的禁止性規范。第一，與藥品通用名相同的標識，不得在第五類商品上注冊為商標，也不得注冊為藥品生產企業的字號，注冊在其他類別商品或服務上的，不得在第五類商品上使用；第二，與藥品通用名相同或近似的，不得作為該類藥品的商品名注冊；第三，不同通用名的藥品，不得與已經核準注冊的藥品商品名相同；第四，不同功能的藥品，不得使用相同或近似的通用名。對于已經注冊并使用的，發生糾紛時應當遵循保護在先權利原則和誠實信用原則解決糾紛。

（二）同一商標注冊人注冊和使用行為的完善

修正藥業集團股份有限公司不僅注冊了“唯達寧”、“金唯達寧”、“新唯達寧”、“唯達寧9號”等近似的容易引起誤解的商標，且在使用商標時也有多種不規范行為。一是，在吉藥廣審（文）第2015080125號（廣告有效期 2015-08-11至 2016-08-10）廣告中，主視圖僅僅只有斯達舒商標，沒有藥品通用名稱，“斯達舒”就是作為藥品的通用名稱在使用，嚴重違反了《藥品說明書和標簽管理規定》的要求。二是，孫紅雷在吉藥廣審（文）第2009090201號廣告中，廣告詞“斯達舒升級換代了！新劑型，更快！更舒服！”也是不規范的，該公司核準的劑型就是一種劑型，即膠囊劑。

該類商標使用在同一種藥品上，或以廣告語的形式出現，會導致患者形成錯誤的認知，誤認為使用該系列商標的藥品之間具有功能或藥效上的差異，具有欺騙消費者的意圖。具體規范如下：不得在第5類商品上使用“新”、“金”等形容詞注冊或使用聯合商標；不得在第5類商品上注冊或使用“數詞”等容易引起歧義的商標；不得在藥品說明書和標簽中使用與上述內容相同或近似的說明等容易引起消費者誤解的行為。

（三）通用名不因使用具有第二含義而獲準注冊

通用名稱本質上作為語言文字，屬于一種市場交易中的溝通表達根據，它幫助生產者、消費者迅速、準確傳遞信息，若其被個別經營者壟斷，消費者和其他經營者就不得不搜索新的詞匯來傳遞信息，且一個新的詞匯得到消費者的普遍認可需要一定時間，顯然這會影響消費者接受信息、選購商品的效率，增加消費者和其他經營者的交易成本。⑨常文玲：《商品通用名稱認定問題研究》，載華東政法大學2014年碩士學位論文，第9頁。

與其他商品通用名相比，藥品法定通用名的編撰是一個專業化、系統化工程，不僅有嚴格的法律規范依據，并且由專業的人員組織實施、論證。因此，基于維護社會公平正義，降低社會交易成本的需要，對列入國家藥典的通用名稱而言，在任何情形下，都不具有專屬性。

在“頸復康” 糾紛案中⑩參見河北省高級人民法院（2010）冀民三終字第61號民事判決書.，法院認為，相關藥品市場上僅有承德頸復康集團一家生產“頸復康”產品，與已被用于通用名稱的其他藥物的通用名稱存在顯著區別，取得了區別于同類治療頸椎疾病的藥品的顯著性特征。這一區別性特征使得“頸復康”這一名稱，在相關消費者心中與特定的主體承德頸復康集團產生了特定聯系，成為識別承德頸復康集團產品的重要標識。理論界也有學者持這樣的觀點，[11]楊曉玲：《專有與公有之間：商品通用名稱的司法認定研究》，載《西南政法大學學報》2015年第1期，第98頁。認為通用名的使用者如果數量有限，就當然指示商品的來源。

事實上，一個通用名稱的使用者，無論在促銷其產品的過程中投入了多少金錢和努力，也無論在獲得公眾可識別性方面獲得了怎樣的成功，都不能剝奪競爭性產品的生存者使用該名稱稱呼其產品的權利。[12]Abercrombie & Fitch Co.v.Hunting World,Inc.,537 F.2d 4(2d Cir.1976).美國《蘭哈姆法》也有規定，某一注冊商標一旦變為某一物品或物質的通用描述名稱，應當立即撤銷注冊。

當然，對于被動地、不適當地納入公有領域的資源，權利人可以積極維護自身合法權益。上述案例中，如果藥典委在未經一審原告同意的情形下，把其在先使用且經過核準的“頸復康”名稱載入藥典通用名，可以在藥典頒布之日起兩年內，要求藥典委再版時進行更正。如果權利人知悉藥典載入的事實，但沒有阻止，其就應當承擔不利后果。就通用名而言，顧名思義，任何人都應當知道，不論在何種情況下均不具有專屬性。

藥品商業標識問題還很多，期待我們進行深入研究。對于藥品生產者而言，注冊并使用自己的商標，是企業知識產權戰略的必然選擇，而西安楊森制藥有限公司的案例給我們敲響了警鐘。