標準必要專利的反壟斷法規制——兼與歐美實踐經驗對話

林秀芹 劉 禹

一、技術標準化引發的反壟斷審查

智能化時代，信息技術迅猛發展，通信企業爭相將其優質通訊專利納入技術標準。但標準化過程本質上是一個技術篩選優化機制，天然具有反競爭效應。何況由于信息產業間接網絡效應（Indirect Network Effect）①經濟學中的間接網絡效應是指個人消費一個由“硬件”產品和相應的“軟件”產品構成的“軟件/硬件”系統時, 兼容硬件數量的增加會提高對兼容軟件的需求；同樣，不同種類軟件數量的增加也促使更多的人采用兼容的硬件, 從而形成的一個正反饋過程。參見Michael L.Katz, Carl Shapiro , Network Externalities, Competition and Compatibility.The American Economic Review, Vol.75,No.3.(Jun,.1985),pp.424-440.另見：Mark A.Lemley, David McGowan.Legal Implications of Network Economic Effects [J].California Law Review, 1998,86(2):479-611.的存在，更易發生技術鎖定（Lock-in Effect）問題②“鎖定效應”本質上是產業集群在其生命周期演進過程中產生的一種“路徑依賴”現象。耐用性實物資本或者人力資本投入某一特定交易關系當中就會相對固定，如果交易關系無法建立或者維系，則轉化成本或者退出成本巨大。在標準必要專利語境下，技術鎖定是指標準使用者只能使用技術標準所涵蓋的相關專利技術而不能選擇其他可替代技術。（www.competitionlaw.cn/info/1035/1267.htm），導致專利權人可能在專利被納入標準后利用市場優勢地位作出專利劫持（Patent Hold-up）③美國聯邦貿易委員會（FTC）在2011年3月《發展中的知識產權市場》報告中將專利劫持定義為“專利權人基于侵權人的轉換成本而要求并獲得專利許可費的能力?！辈⑶遥绹鴮W者在對該報告進行評論時認為“標準使用人所投入的沉沒成本”與“標準化所導致的可替代技術的減少”這兩個因素導致專利劫持的產生。FTC, The Evolving IP Marketplace: Aligning Patent Notice and Remedies with Competition(Mar.2011),p.22, http://www.ftc.gov/os/2011/03/ 110307patentreport.pdf.最后訪問日期：2015年1月25日。等機會主義行為。有鑒于此，標準化組織往往要求申請加入技術標準的專利權人承諾按照“公平、合理與非歧視”的FRAND原則向標準使用人許可專利。但很少有標準化組織對“公平”、“合理”與“非歧視”的意涵予以明晰解釋，使得FRAND原則難以形成有效約束力，甚至因不甚明確反而有助于事后壟斷力的實施，④Christine Meyer, Economist’s Roundtable on Hot Patent-Related Antitrust Issues.P16.http://www.nera.com/publications/archive/2013/economists--roundtable-on-hot-patent-related-antitrust-issues.html最后訪問日期：2015年1月25日。因此近年來全球范圍內有關信息產業標準必要專利的反壟斷案件頻仍。

隨著中興、華為等本土通信企業不斷做大做強，在其與國外企業互貿技術或合作研發時，難免會面臨此類法律糾紛。⑤例如，2013年底，深圳市中級人民法院與廣東省高級人民法院對華為技術有限公司（下稱華為）訴美國IDC（Inter Digital Group of Campanies，中文譯為交互數字集團，下稱 IDC公司）濫用市場支配地位糾紛案進行審判，根據FRAND原則認定IDC公司作為標準必要專利權人索取過專利高許可費構成壟斷（［2013］粵高法民三終字第306號）；2014年4月，商務部附加限制性條件批準微軟收購諾基亞設備和服務業務案經營者集中；2015年初發改委作出對高通公司的反壟斷調查的行政處罰決定。我國是全球反壟斷執法的重要法域之一，有權機關對此類案件的處理方式引起世界范圍的廣泛關注。⑥例如，對于廣東省高院在華為訴IDC濫用市場支配地位案，以及國家發改委在高通反壟斷調查中作出的“每一個標準必要專利許可市場構成一個獨立的相關市場”的認定，有有關人士認為導致過分夸張標準必要專利的事后壟斷力。但后文中筆者將會揭示這種觀點有失公允。Hao Zhan, Abuse of dominance in relation to intellectual property: the Chinese perspective.最后訪問日期2015年4月20日，http://www.internationallawoffice.com/newsletters/detail.aspx?g=6f9e1006-7f59-4fe8-8c97-6f1cbbdcbc25.本文即選取我國既有案例為樣本，試從界定相關商品市場、認定市場支配地位這兩個方面入手，梳理其中的論證邏輯，并與歐美已有實踐經驗比較，進而評析我國對待此類案件的路徑選擇。

二、界定相關商品市場的動靜結合路徑

（一）歐美經驗的演進

界定相關商品市場⑦由于篇幅限制，本文僅就其中的相關技術市場進行分析。需注意的是，在有關知識產權相關商品市場的界定的立法中，往往將之進一步細分為相關技術市場與相關技術產品的市場。前者將知識產權所保護的技術視為一種“商品”，該商品的需求方為下游的技術產品生產商；后者中的“商品”即為終端產品，其需求方是廣大消費者。See Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property, issued by the U.S.Department of Justice and the Federal Trade Commission.April 6,1995.Commission Regulation(EC) No.772/2004 of 27 April 2004 on the application of Article 81(3) of the Treaty to categories of technology transfer agreements.Commission Regulation (EU) No 316/2014 of 21 March 2014 on the application of Article 101(3) of the Treaty on the Functioning of the European Union to categories of technology transfer agreements（TTBER）.此外，我國國家工商總局于2015年4月13日公布、并將于同年8月1日起施行的《關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定》第三條第二款也規定“......在涉及知識產權許可等反壟斷執法工作中，相關商品市場可以是技術市場，也可以是含有特定知識產權的產品市場。相關技術市場是指由行使知識產權所涉及的技術和“可以相互替代”的現有同類技術之間相互競爭所構成的市場?！?。的范圍是反壟斷案件分析的起點，對相關市場界定的寬窄直接影響可替代商品的范圍，進而影響被告行為是否被認定為有壟斷效果。⑧經濟學認為，市場結構高度集中則難以避免產生反競爭的市場行為，從而將導致非競爭性的市場績效，因此維持有效競爭的一個關鍵是控制市場結構。而技術標準的語境下，界定知識產權相關商品市場會更加復雜。⑨此時不僅需要考慮到知識產權的無形性、地域性、排他性、時間性等特點，還要綜合考量技術標準與產品、技術的關系。

1.歐盟經驗：從靜態分析到動態分析

（1）靜態分析：2012年谷歌并購摩托羅拉案

該案中，歐盟委員會認為建立技術標準的目的是以犧牲可替代技術為代價來換取整個行業對特定技術方案的兼容。為符合某一技術標準，就必須實施該標準下的標準必要專利，而不能設計規避。標準必要專利這一術語本身便意味著其沒有替代物，因此認定每一標準必要專利都構成一個單獨的相關技術市場。歐盟委員會通過對技術標準的鎖定現象和間接網絡效應導致可替代技術減少這一一般性原則的純粹理論分析作出如上結論，認為只要是標準必要專利權人，就比普通專利權人要承擔更多義務，標準必要專利權人均非相關技術市場上的競爭者。⑩See Case No.Comp/M.6381-Google/Motorola Mobility, paragraph 54，13/02/2012.

但這種靜態分析的進路將技術標準的鎖定效應絕對化、擴大化，與反壟斷法早期學說中認為擁有知識產權就一定擁有市場勢力的觀點異曲同工。事實上，“標準必要專利這一術語本身便意味著其沒有替代物”這一命題并不當然成立，而是附有條件。在技術市場上，不同的技術方案之間存在替代；當某一技術方案被納入特定技術標準成為標準必要專利后，由于存在相互競爭的技術標準，這些技術標準下相對應的標準必要專利之間也可能構成替代關系。因此，只有所涉標準必要專利是所有相互競爭技術標準的共同選擇；或者某技術標準經由立法或標準實踐成為產業的唯一事實標準的情況下所涉標準必要專利才沒有可替代技術，“每一個標準必要專利構成單獨的相關市場”的論斷才成為可能。

（2）動態分析：兩個典型案件

歐盟委員會審理2014年有關摩托羅拉和三星公司的兩個標準必要專利壟斷案件時，跳脫出2012年谷歌并購摩托羅拉案中靜態分析的思路，而是結合具體個案案件事實，立足于“技術”與“產品”（智能手機與網絡基礎設備）兩大要素，運用需求、供給替代方法，結合SSNIP測試法，分層次考量a.案件所涉技術標準與其他標準之間的競爭性；以及b.所涉技術標準下的技術之間的競爭性。

在摩托羅拉公司GPRS標準下的Cudak標準必要專利反壟斷案中，歐盟委員會先假定相關技術市場是“GPRS技術標準下摩托羅拉公司的Cudak標準必要專利進行一個‘不大但是明顯的非臨時性漲價’時消費者可以轉而運用的替代性技術共同構成的市場”[11]See Case AT.39985-Motorola-Enforcement of GPRS Standard Essential Patents.Paragraph 191.29,April,2014.，繼而就該標準必要專利是否存在可替代技術進行論證。在需求替代方面，歐盟委員會首先就技術標準間的競爭關系（可替代性）進行分析：a.對于不同技術標準體系下的技術標準，低技術標準體系（如2G/3G）下的技術標準提供的一些服務同樣能夠被更高級別技術標準體系（如4G）下的技術標準提供，但通過給出年度各技術標準體系覆蓋的地域（人口）范圍的數據，以及3G、4G技術標準體系覆蓋范圍及運用度小于2G/2.5G的數據，得出在近五年以內屬于2G技術標準體系的GPRS技術標準仍然無法被3G/4G技術標準體系中的技術標準所取代的結論。b.對于2G/2.5G技術標準體系下的各技術標準的競爭關系，歐盟委員會認為基于相似的數據轉換能力，2G技術標準體系中的EDGE、1xRTT與the Personal Digital Cellular技術標準能提供與GPRS技術標準相同的服務，但基于地域覆蓋范圍、連接域外網絡靈活度等角度，最終認定2G技術標準體系下的其他技術標準無法替代GPRS技術標準。

經過上述分析得出本案所涉GPRS技術標準不存在其他競爭的標準的結論后，歐盟委員會又就GPRS技術標準下的各個技術之間的可替代性進行分析，認為摩托羅拉公司已經宣稱其Cudak專利技術是標準必要專利，并且為符合GPRS技術標準，就必須實施該Cudak標準必要專利, 制造后續的GPRS標準兼容產品無法設計規避摩托羅拉公司的Cudak標準必要專利。

至于供給替代方面，短期內摩托羅拉公司是技術的唯一供給方，綜上所述，不存在涉案標準必要專利的替代性技術，因此歐盟委員會認定本案中的GPRS技術標準下的Cudak標準必要專利構成一個單獨的相關技術市場。

在針對三星公司標準必要專利的反壟斷案中，基于與摩托羅拉Cudak標準必要專利反壟斷案同樣的思路，歐盟委員會認定本案中三星公司所持有的UTMS技術標準下的每一個標準必要專利均構成一個單獨的相關技術市場。[12]See Case AT.39939-Samsung-Enforcement of UMTS Standard Essential Patents.29,April,2014.

需要注意的是，摩托羅拉公司和三星公司都是歐洲電信標準化協會（ETSI）的會員，歐盟委員會在分析標準必要專利的可替代性時，僅從技術因素角度出發考察一項標準必要專利是否存在替代技術。[13]界定標準必要專利領域相關商品市場范圍的關鍵在于衡量所涉產品的可替代性程度。在理論界和和實務界，衡量標準必要專利不可替代性的標準分為“單一技術性標準”與“技術性及商業性雙重標準”兩種。前者以歐洲電信標準化協會（ETSI）為代表，認為不可替代性是基于技術而非商業的理由。此時界定相關商品市場的范圍只需從技術因素角度出發考察此標準必要專利是否存在替代技術方案。See IP, Standard Setting, and Injunctions, DAF/COMP/WD(2014)83, page 5.http://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=DAF/COMP/WD(2014)83&doclanguage=en 訪問日期：2015-4-16。后者以美國電氣及電子工程師學會（IEEE）為代表，認為標準必要專利權利要求需要在商業上與技術上都沒有可行的非侵權替代技術方案。此時界定相關商品市場范圍時不僅需要從技術因素角度出發考察此標準必要專利的可替代性，還需要保證不存在雖然低于技術標準要求，但可以帶來與使用該標準必要專利相近的商業增值，從而具備商業上可替代性的技術方案。See Understanding Patent Issues During IEEE Standards Development, page1.http://standards.ieee.org/faqs/patents.pdf，最后訪問日期：2015年4月16日。

2.美國經驗：技術與商業雙重標準下的動態分析

在美國，2008年Rambus v.FTC案判決時有關界定標準必要專利相關市場問題的共識還比較少，因此法院認可了FTC對本案相關技術市場較為粗糙的界定。[14]FTC認為，Rambus 與其可替代性技術共同構成五個市場：（1）用于明確時間長度的技術市場；（2）用于明確次數信息的數字技術市場；（3）用于同步內部時鐘的技術市場；（4）用于加快CPU與內存間數據傳遞速度的技術市場；（5）有所有屬于這些更窄市場范圍內的技術集合組成的市場。而隨后在Broadcom v.Qualcomm案，Apple Inc.v.Motorola案及 Apple Inc.v.Samsung Electronics Co.Ltd.案中，美國法院一以貫之的審判思路則是根據案件當事人是否立足于充足的證據主張相關技術市場范圍，認可或否決當事人對相關技術市場的界定。在這三個案子中，當事人均主張案件相關技術市場是“標準必要專利與該專利被納入標準之前的可替代性技術構成的市場，而由于專利納入標準后原有的可替代性技術失去競爭力，因此本案的相關技術市場僅僅由標準必要專利所構成。”[15]“the incorporation of a patent into a standard ...makes the scope of the relevant market congruent with that of the patent.” see Broadcom Corp.v.Qualcomm, Inc., 501 F.3d 297, 306，at 315-16.(3d.Cir.2007), see also Apple Inc.v.Samsung Electronics Co.Ltd.et al.11-CV-01846, page 7.

在Broadcom v.Qualcomm案中，法院認可了博通公司“本案相關市場是高通公司享有的UTMS技術標準下的WCDMA標準必要專利”的主張，因為通過博通公司提供的證據可以充分證明WCDMA專利被納入UTMS技術標準后，其原有的可替代性技術方案都不再具備競爭力。[16]Broadcom Corp.v.Qualcomm, Inc., 501 F.3d 297, 306，at 315-16.(3d.Cir.2007).Apple Inc.v.Motorola案中，法院同樣根據蘋果公司提供的專家鑒定意見，認為原有可替代技術（例如239/97與GSM 03.64）失去了競爭力，因此該案的相關技術市場是摩托羅拉公司涉案標準必要專利（例如 ‘898 patent）構成的市場。[17]Apple Inc.v.Motorola Mobility LLC, opening brief and addendum of plaintiff-appellant Apple Inc.A158.在近年來引發廣泛關注的Apple Inc.v.Samsung Electronics Co.Ltd.案中，根據蘋果公司修正后的反訴意見（Amended Counterclaims in Reply,ACR），法院認可本案的相關技術市場是“三星公司在UMTS技術標準下的標準必要專利與該專利被納入標準之前的可替代性技術構成的市場。但由于ETSI采納了涉案技術標準，使得原有的可替代性技術失去競爭力，因此本案的相關技術市場由三星公司所有的UTMS標準下的標準必要專利構成。[18]See Apple Inc.v.Samsung Electronics Co.Ltd.et al.11-CV-01846.See also ACR para57-58，例如‘516 patent納入UTMS標準后，可替代性技術R 1-040697 失去競爭力；‘941 patent納入UTMS標準后，可替代性技術R2-021645與R2-050969失去競爭力；‘792 patent納入UTMS標準后，可替代性技術R1-011227與R1-020029失去競爭力，等等。而在ChriMar Systems,Inc.v.Cisco and Hewlett-Packard (HP)案中，由于Cisco 與 Hewlett-Packard未能通過充分證據證明可替代技術因技術標準的產生而失去競爭力，法院因此否決了當事人所主張的相關技術市場范圍。[19]N.D.Cal.grants patent holder judgment on the pleadings on Defendants’ antitrust and unfair competition counterclaims with leave to amend,2015-8-15 available at: http://www.essentialpatentblog.com/2014/11/n-d-cal-grants-patent-holder-judgment-on-the-pleadings-on-defendantsantitrust-counterclaims/.

綜上，美國法院通常根據案件當事人是否立足于充足的證據主張相關技術市場范圍，認可或否決當事人對相關技術市場的界定。這種做法對每一個標準必要專利是否存在可替代技術方案一一進行甄別排除，全面分析了技術之間的競爭關系，有利于明確界定相關市場的范圍，值得肯定。但在舉證責任方面施加給當事人更多負擔，在我國涉及知識產權反壟斷民事訴訟制度不成熟的情況下，極易造成實體上的不公正，因而當前階段還不宜為我國有權機關采納。

（二）中國邏輯：動靜結合，全面考量

首先，我國有權機關對技術標準化產生的技術鎖定和間接網絡效應問題進行靜態分析，強調了標準必要專利不同于普通專利的特質所在。但并未就此得出排除其他技術可替代性的結論，而是繼續結合案件中技術標準與產品、技術的關系進行動態分析。

在動態分析中，有權機關運用需求替代、供給替代方法，遞進論證。在需求替代方面：1.就技術標準之間的競爭關系而言，（1）3G技術標準體系下的各個技術標準[20]華為訴IDC濫用支配地位案中是3G中的WCDMA、CDMA2000、TD—SCDMA標準；高通反壟斷調查中是3G中的CDMA、GSM、WCDMA、TD—SCDMA與LTE標準。是當前的主流無線通信技術標準，鎖定效應較強，提供服務水平基本相同，相互之間沒有替代的技術必要性，且替代成本太高；（2）2G、3G與4G技術標準體系之間是升級演進關系，其中的各個技術標準在技術上不存在現實可行的替代關系。而2.就每個技術標準下各個技術間的競爭關系而言，WCDMA、CDMA2000等技術標準下的各個標準必要專利都是無線移動終端和基礎設施生產商生產產品所不能規避使用的。

至于供給替代方面，IDC公司與高通公司都是這些技術的唯一供給方。因此，IDC公司及高通公司在中國和美國的3G無線通信技術標準中的每一個標準必要專利許可市場均構成單獨的相關市場。

根據我國標準化管理委員會2010年發布的《國家標準涉及專利的處置規則（征求意見稿）》中“術語和定義”部分的規定，“標準必要專利是指，實施標準時，無法通過采用另一個商業上可行的不侵權的實施方式來避免該專利的某一權利要求被侵犯的專利?！盵21]在2014年附加限制性條件批準微軟收購諾基亞設備和服務業務案經營者集中反壟斷審查中，商務部在分析微軟公司是否有專利許可市場的地位和控制力時，同樣指出“微軟安卓項目許可中的專利（包括標準必要專利和非標準必要專利）是實現安卓操作系統和安卓手機重要功能的“必要的”技術組成部分，對于生產和制造安卓手機不可或缺。中國市場上的絕大部分安卓手機制造商，出于自身的技術限制，難以通過技術設計規避使用，也難以通過商業上可行的技術方案予以替代。因此，微軟具備通過安卓項目許可限制下游智能手機市場競爭的能力?！笨梢钥闯?，我國在標準必要專利不可替代性分析上更傾向于“技術性與商業性雙重標準”。今后應就究竟采取“單一技術性標準”還是“技術性與商業性雙重標準”做出必要說明。

圖1 標準必要專利相關技術市場界定的中國邏輯

綜上，我國有權機關既對技術標準的鎖定效應和網絡效應靜態分析，以明確標準必要專利與普通專利之間的區別；又結合具體個案事實，運用需求替代、供給替代方法，分層、動態排除涉案標準必要專利存在可替代技術方案的可能性，最終認定“涉案的每一個標準必要專利許可市場均構成單獨的相關市場”。 這種“動靜結合，全面考量”的審判邏輯充分體現了我國對標準必要專利相關市場界定的審慎態度，因此不會導致過分夸張標準必要專利的事后壟斷力。

三、認定市場支配地位的“個案分析原則”

（一）歐美經驗的演進

傳統知識產權領域，由于專利權具有獨占性，權利人擁有專利權可以構成認定其市場支配地位的因素之一，但也“不能僅根據權利人擁有知識產權推定其在相關市場上具有支配地位?！盵22]擁有知識產權并不等于擁有市場支配地位，因為很可能存在可替代技術，或者技術因為產業更新迭代而被淘汰。美國司法部在《95指南》中就指出：“主管機構并不推定只要是知識產權就會產生一種反托拉斯意義上的市場勢力；我國國家工商總局于2015年4月13日公布的《關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定》第6條第2款也規定“經營者擁有知識產權可以構成認定其市場支配地位的因素之一，但不能僅根據經營者擁有知識產權推定其在相關市場上具有支配地位”。而在標準化語境下，專利權與技術標準的結合大大減少技術被替代的可能性，并增加技術所占市場份額和影響相關市場競爭狀況的能力，使得標準必要專利權人更接近于擁有市場支配地位。那么，是否標準必要專利權人必然擁有市場支配地位？如果不是，那么認定其市場支配地位又需要考量哪些要素呢？

1.歐盟經驗：從“當然原則”到“個案分析原則”[23]這里的“當然原則”是指認為標準必要專利權人當然的擁有市場支配地位；“個案分析原則”是指標準必要專利權人是否擁有市場支配地位需要根據個案事實進行分析。參見周昀：《反壟斷法論》，中國政法大學2001年博士論文，第83-84頁。

（1）“當然原則”：谷歌并購摩托羅拉案

在該案中，歐盟委員會引用《橫向合并指南》[24]Horizontal Guidelines, para.269 : When the standard constitutes a barrier to entry, the company could thereby control the product or service market to which the standard relates.This in turn could allow companies to behave in anti-competitive ways, for example by "holding-up" users after the adoption of the standard either by refusing to license the necessary IPR or by extracting excess rents by way of excessive royalty fees thereby preventing effective access to the standard.認為，既然“每一個標準必要專利單獨構成一個相關市場，則本案標準必要專利權人在相關市場上具有支配地位毋庸置疑?！?015年的華為訴中興案中，中興公司也持此種觀點，[25]Advocate General opinion about Case c-170/13, Huawei Technologies co.Ltd.V.ZTE D eutschland GmbH, para.53-58認為標準必要專利賦予其權利人決定哪些經營者進入或留在相關市場上的能力，還使權利人在下游產品或服務市場同樣獲得支配地位。中興公司還認為，因為每一標準必要專利構成一個單獨的相關技術市場，所以標準必要專利權人擁有壟斷力和市場支配地位，這甚至是在全球范圍內普遍適用的真理。[26]Id.footnote 25.20th11, 2014.

但事實上如前文所述，既然標準必要專利這一術語本身并不當然意味著沒有可替代技術，擁有標準必要專利也不當然意味著在“相關商品市場”上擁有市場支配地位，尤其是相關商品市場包括非標準必要專利或其他互相競爭的技術標準中的標準必要專利的情況下。

（2）“個案分析原則”：幾個典型案件

根據歐盟2011年《〈歐盟在橫向合并協議中作用的條約〉第101條適用問題的指南》的原則性規定，持有標準必要專利并不必然導致市場支配地位，只能個案分析。[27]The Commission states in its ‘Guidelines on the applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to horizontal co-operation agreements’(0J 2011 C 11, p.1, para.269) that, ‘even if the establishment of a standard can create or increase the market power of[intellectual property rights] holders possessing IPR essential to the standard, there is no presumption that holding or exercising [intellectual property rights] essential to a standard equates to the possession or exercise of market power.The question of market power can only be assessed on a case by case basis.’2014年有關摩托羅拉公司和三星公司標準必要專利的兩個壟斷案件以及2015年華為訴中興案的法律總顧問意見（Advocate General Opinion）中也持同樣的觀點，并認為分析支配地位的合適時點是雙方尋求締約之時，而非事后。See Huawei v.ZTE judgement: a welcome decision? 2015-8-15 available at:http://bruegel.org/2015/07/huawei-vs-zte-judgement-a-welcome-decision/ 鑒于德國法院并未對中興公司的市場支配地位進行論證，歐洲法院也不好對此問題作出評判，但歐洲法院明確了市場支配地位應基于個案具體事實進行分析的觀點。因此，接下來需要明確的問題是個案中考察的要素有哪些。

在摩托羅拉Cudak標準必要專利反壟斷案中，歐盟委員會認為由于本案中每個標準必要專利單獨構成一個相關市場，所以標準必要專利權人在相關市場上有100%的份額，此外，相關市場的競爭狀況與其他經營者進入相關市場的難易程度是兩個重要的考量因素。[28]see Case AT.39985-Motorola-Enforcement of GPRS Standard Essential Patents.Paragraph 223,224.29,April,2014.具體到標準必要專利案件中而言，至少還需分析a.制造商的產品無法設計規避該標準必要專利；b.整個行業已經鎖定于該技術標準。[29]Id.Para 226.歐盟委員會基于GPRS標準在歐盟經濟區被廣泛運用，[30]根據前述，歐盟經濟區GSM/GPRS標準必要專利的移動網絡覆蓋率幾乎達到100%。其他2G、3G或4G標準體系下的標準必要專利無法作為摩托羅拉公司所有的GPRS標準下Cudak標準必要專利的替代技術這一事實，證明摩托羅拉公司的Cudak標準必要專利是制造后續的GPRS標準兼容產品所不可或缺的。并通過實證數據表明由于沉沒成本和轉換成本巨大，短期內在歐盟經濟區不太可能出現GPRS技術標準的替代技術，整個行業鎖定于GPRS技術標準。此外作為被許可方的蘋果公司不具備有效的抗衡能力。[31]Case AT.39985-Motorola-Enforcement of GPRS Standard Essential Patents.29,April,2014.Para.221-236.在同年有關三星公司UMTS標準必要專利的反壟斷案件中，歐盟委員會同樣按照上述思路認定了三星公司在相關市場的市場支配地位。[32]Case AT.39939-Samsung-Enforcement of UMTS Standard Essential Patents.29,April,2014.Para.48-236.可以看出歐盟委員會在分析標準必要專利權人是否具有市場支配地位時，結合技術標準化這一背景考察市場份額、相關市場競爭狀況與其他經營者進入該市場的難易程度這三個要素。

2.美國經驗：對標準化組織專利披露義務的重視

美國法院在司法實踐中同樣認為，將專利納入技術標準的確能排除一部分可替代性技術，該標準必要專利也因此增進了價值。但標準必要專利權人僅僅是可能，而非必然獲得了相關市場的支配地位。[33]Broadcom Corp.v.Qualcomm, Inc., 501 F.3d 297, 306，at 314.(3d.Cir.2007), see also Apple Inc.v.Samsung Electronics Co.Ltd.et al.11-CV-01846, page 9.

在2007及2008年的Broadcom v.Qualcomm案，2008年的Rambus v.FTC案，2012年的Apple Inc.v.Motorola案以及2014年被否決的ChriMar Systems, Inc.v.Cisco and Hewlett-Packard（HP）案中，法院主要是從當事人是否違反標準化組織披露義務這一角度入手，結合“市場份額”與“相關市場進入障礙”這兩個因素來判斷權利人是否不當獲得市場支配地位，但實踐中出現較大審判分歧，因此很難運用于我國實務中。[34]不過在Apple Inc.v.Samsung Electronics Co.Ltd.案中，美國法院則采取與歐盟委員會類似的審判進路，基于缺失替代性技術、技術鎖定效應和轉換成本的分析，才得出三星公司占據市場支配地位的結論。See Apple Inc.v.Samsung Electronics Co.Ltd.et al.11-CV-01846.Page 8-9.

（二）中國邏輯：“個案分析原則”下進路的定型

我國有權機關也同樣認為擁有標準必要專利并不必然導致市場支配地位，而是立足現有法律規定，[35]《反壟斷法》第17條第2款與第18條，以及2015年4月13日國家工商總局公布的《關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定》第6條第2款。綜合該經營者在相關市場的市場份額、相關市場的競爭狀況、以及其他經營者進入相關市場的難度等因素進行判斷。

在華為訴IDC濫用市場支配地位案中，廣東省高院認為IDC公司在其所有的3G標準中的每一個標準必要專利許可市場均擁有100%的份額，制造符合標準的產品無法規避使用這些標準必要專利，因此認定IDC公司具有阻礙或影響其他經營者進入相關市場的能力。從被許可方華為公司對IDC公司在交易上的依賴程度看，IDC公司只進行專利許可而不實際生產產品，華為公司無法通過交叉許可來制約IDC公司。因此交互數字具備控制華為公司使用其3G標準必要專利的價格、數量及其他交易條件的能力。綜上，法院認定IDC公司在本案相關市場中具有市場支配地位。但筆者認為本案判決意見對相關市場的競爭狀況論證失之簡略，對其他經營者進入相關市場的難易程度論證時也缺少對技術標準鎖定效應的深入分析，論證相對薄弱。

在隨后的高通反壟斷調查中，有權機關逐漸將認定步驟定型化。首先，對于市場份額因素，發改委認定高通公司在其持有的無線標準必要專利組合許可市場（上游市場）占有100%的市場份額，不存在市場競爭。其次，在相關市場的競爭狀況因素上，發改委認為A.高通公司能夠控制專利許可費的高低與專利許可條件的寬嚴，還可以提起專利侵權訴訟和禁令救濟，因此具有控制無效標準必要專利許可市場的能力；并且B.無線通信終端制造商對當事人的無線標準必要專利組合許可高度依賴，因為規避使用其標準必要專利將導致無線通信終端產品不能與網絡互通。最后，在其他經營者進入相關市場的難度因素來看，由于本案中的技術標準的CDMA、GSM、WCDMA、TD—SCDMA與LTE標準鎖定效應強，使用其他技術制造產品的轉換成本太大。因此其他經營者進入相關市場門檻高、難度大。綜合以上三方面因素，發改委最終認定高通公司在相關技術市場擁有市場支配地位。發改委的認定更加條理化，有重要借鑒意義。

綜上所述，我國有權機關立足于法律規定的傳統分析市場支配地位的要素，結合技術標準化背景，全面認定標準必要專利權人是否具有市場支配地位，其論證理路與歐盟2014年有關摩托羅拉公司和三星公司標準必要專利的兩個壟斷案件以及美國2012年的Apple Inc.v.Samsung Electronics Co.Ltd.案相近。在此，中國邏輯與世界邏輯達成一致，并有所發展。

結語

制度創新是國家面臨某種特殊困難的挑戰而進行的回應。[36]［英］湯恩比著：《歷史研究（上）》，上海人民出版社1997年版，第174頁。通過對信息產業標準必要專利反壟斷案件的處理，我國有權機關探索出一些有益的審判經驗，初步樹立了信息產業標準必要專利反壟斷案件處理的中國模式，為世界提供可選范本。

同時也應清楚的認識到，我國在信息產業標準必要專利反壟斷法規制方面的經驗尚且不足。但今后隨著更多案件的出現，在立足國情并借鑒域外已有實踐的基礎上，我國有權機關可以充分發揮后發優勢，醇熟司法技藝、提升執法水平，最終確立一些共識性原則，不斷完善信息產業標準必要專利反壟斷法規制的“中國邏輯”。