論混淆可能性在商標混淆侵權(quán)判定中的地位
——兼評我國新《商標法》第五十七條

姚鶴徽

（湖南師范大學法學院，湖南長沙410081）

論混淆可能性在商標混淆侵權(quán)判定中的地位
——兼評我國新《商標法》第五十七條

姚鶴徽

（湖南師范大學法學院，湖南長沙410081）

混淆可能性是否是商標混淆侵權(quán)判定的標準，目前存在著爭議。一種觀點認為，混淆可能性是商標混淆侵權(quán)判定的標準。而另有觀點認為，判定商標混淆侵權(quán)不一定需要借助于混淆可能性。只要系爭雙方標識相同或近似，并使用在相同或類似的商品類別上，就構(gòu)成商標混淆侵權(quán)。根據(jù)商標的本質(zhì)和功能原理以及商標的相似性、商品的類似性在消費者認知中所發(fā)揮的作用，混淆可能性應是法院據(jù)以判斷混淆侵權(quán)成立與否的標準，商標的相似性和商品的類似性是判定混淆可能性是否存在的考量因素。我國2013年新修訂的《商標法》第五十七條厘清了商標的相似性、商品的類似性與混淆可能性之間的關(guān)系，是值得肯定的立法改變。

商標；混淆可能性；消費者；侵權(quán)判定

一、商標法“混淆”問題的提出

通說認為，混淆是指“無法律上之權(quán)源而使用相同或近似于他人注冊商標于同一商品或類似商品致使消費者對商品之來源發(fā)生混淆誤認之謂”［1］。目前，以美國為代表的一些國家實行的商標混淆侵權(quán)判定標準是混淆可能性（Likelihood of confusion）。一旦他人在其提供的商品或服務上使用與商標權(quán)人商標相同或近似的標識，極有可能造成消費者對商品或服務的來源發(fā)生混淆，使消費者存在混淆可能性，就構(gòu)成商標混淆侵權(quán)。“可能導致消費者對商品或服務來源產(chǎn)生混淆，是構(gòu)成商標侵權(quán)的必要條件，也是商標法所要防范和制止的行為。”［2］

在我國2001年制定并長期沿用的原《商標法》中，并未明確將混淆可能性規(guī)定為商標注冊和商標侵權(quán)判定的要件①我國2001年舊《商標法》第八條、第九條、第十條、第十一條、第十二條是商標注冊的有關(guān)條款，其中并沒有直接規(guī)定造成消費者混淆可能性的標識不得注冊。我國2001年舊《商標法》第五十二條是商標侵權(quán)的判定條款。該條款也并未提及混淆可能性，未將混淆可能性明確規(guī)定為商標侵權(quán)的判定標準。該條規(guī)定：有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權(quán)：（一）未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的；（二）銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品的；（三）偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的；（四）未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的；（五）給他人的注冊商標專用權(quán)造成其他損害的。。相反，在我國2001年《商標法》之中，商標的相似性、商品的類似性是商標侵權(quán)判斷最為重要的因素。一旦“未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的”，就構(gòu)成“侵犯注冊商標專用權(quán)”。甚至，我國司法解釋《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款和第十一條在對2001年《商標法》第五十二條第一款“商標近似”和“商品或服務類似”的解釋中認為，商標近似和商品或服務類似，都是指其容易造成消費者混淆①《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款：商標法第五十二條第（一）項規(guī)定的商標近似，是指被控侵權(quán)的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯(lián)系。第十一條：商標法第五十二條第（一）項規(guī)定的類似商品，是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品。類似服務，是指在服務的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認為存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的服務。商品與服務類似，是指商品和服務之間存在特定聯(lián)系，容易使相關(guān)公眾混淆。。亦即，當消費者構(gòu)成了混淆，系爭主體的商標就構(gòu)成近似，商品或服務就構(gòu)成類似。在這種解釋之下，消費者混淆成了認定商標相似性、商品類似性的前提條件。

在我國2013年最新修訂的《商標法》中，這種情況得到了改變。2013年新《商標法》第五十七條第二款規(guī)定，未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的，構(gòu)成侵犯商標專用權(quán)②2013年新修訂的《商標法》第五十七條：有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權(quán)：（一）未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的；（二）未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的；（三）銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品的；（四）偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的；（五）未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的；（六）故意為侵犯他人商標專用權(quán)行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標專用權(quán)行為的；（七）給他人的注冊商標專用權(quán)造成其他損害的。。這似乎表明，商標的相似性、商品類似性，并非商標侵權(quán)判定的標準，“容易導致混淆”，才是商標侵權(quán)是否構(gòu)成的核心要件。

那么，我國2001年《商標法》第五十二條第一款將商標的相似性、商品的類似性規(guī)定為商標混淆侵權(quán)的判斷標準，并通過司法解釋將混淆可能性解釋為商標相似性、商品類似性的判斷前提，是否正確地反映了混淆可能性與商標相似性、商品類似性的關(guān)系呢？2013年新《商標法》五十七條對此做出修訂，加入“容易導致混淆”的要件，是否符合商標法基本原理，是值得肯定的立法修訂呢？

實際上，有關(guān)混淆可能性在商標混淆侵權(quán)判定中的地位問題一直以來就存在不同的看法。有觀點認為，混淆可能性是商標混淆侵權(quán)判定的唯一標準。商標權(quán)的禁止權(quán)范圍以消費者是否會發(fā)生混淆為依據(jù)。消費者既然不發(fā)生混淆，則商標與商標之間互不相擾，自然沒有商標法介入的空間。而另有觀點則認為，混淆可能性并非混淆侵權(quán)判定的唯一標準。只要系爭雙方的標識相同或近似，使用的商品類別相同或類似，被告的行為就構(gòu)成商標混淆侵權(quán)。甚至，當被告在相同的商品類別上，使用與商標權(quán)人商標相同的標識時，被告直接構(gòu)成侵權(quán)，根本不需要依據(jù)混淆可能性來判定③1994年《英國商標法》第10條就規(guī)定：在商業(yè)中，在他人核定使用的商品或者服務上使用與其商標相同的標識，構(gòu)成對于注冊商標的侵害。。這兩種觀點的分歧在于，消費者發(fā)生混淆，是否是商標混淆侵權(quán)成立的唯一前提。亦即，“混淆（或者混淆的可能性）是否適用于所有的商標（混淆）侵權(quán)行為，混淆是否作為所有商標（混淆）侵權(quán)的構(gòu)成要件或者法律基礎(chǔ)”［3］。

混淆可能性在商標混淆侵權(quán)判定中的地位之爭，關(guān)系到商標法理論體系的構(gòu)建、商標侵權(quán)判定規(guī)則的設計和商標侵權(quán)判定的司法實踐。目前，學者對此問題已經(jīng)進行了討論④參見鄧宏光：《論商標侵權(quán)的判斷標準——兼論中華人民共和國商標法第五十二條的修改》，《法商研究》2010年第1期；鄧宏光：《商標法亟需解決的實體問題：從“符號保護”到“防止混淆”》，《學術(shù)論壇》2007年第11期；張喬：《商標混淆辨析（上）》，《中華商標》2004年第11期；張喬：《商標混淆辨析（下）》，《中華商標》2004年第12期；彭學龍：《商標混淆類型分析與我國商標侵權(quán)制度的完善》，《法學》2008年第5期；彭學龍：《論“混淆可能性》，《法律科學》2008年第1期；張今，陸錫然：《認定商標侵權(quán)的標準是“混淆”還是“商標近似》，《中華商標》2008年第8期；李雨峰：《重塑侵害商標權(quán)的認定標準》，《現(xiàn)代法學》2010年第6期。，但是，一些關(guān)于混淆可能性地位的認識誤區(qū)并未得以澄清。為此，本文擬以消費者認知心理學理論為分析工具，通過對混淆可能性這一爭議的實質(zhì)進行剖析，對混淆可能性在商標混淆侵權(quán)判定中的地位予以合理界定，對我國2013年最新修訂的《商標法》第五十七條進行評述，希翼能夠加深對商標混淆侵權(quán)判定標準的認識，助益于商標立法和司法實踐。

二、混淆可能性地位的觀點分歧

（一）混淆可能性是商標混淆侵權(quán)判定的標準

對于混淆可能性是否是商標混淆侵權(quán)判定的標準，學界目前存在著分歧。一種觀點認為，混淆可能性是商標侵權(quán)判定的標準。而另有觀點認為，判定商標混淆侵權(quán)，并不一定需要借助于混淆可能性。只要系爭雙方標識相同或近似，并且使用在相同或類似的商品類別上，就構(gòu)成商標混淆侵權(quán)。甚至，在系爭雙方標識相同，使用的商品類別也相同時，可以直接判定被告侵權(quán)，無須考察消費者混淆可能性。

對于混淆可能性是否是商標混淆侵權(quán)判定的標準，學界目前存在著分歧。一種觀點認為，混淆可能性是商標侵權(quán)判定的標準。而另有觀點認為，判定商標混淆侵權(quán)，并不一定需要借助于混淆可能性。只要系爭雙方標識相同或近似，并且使用在相同或類似的商品類別上，就構(gòu)成商標混淆侵權(quán)。甚至，在系爭雙方標識相同，使用的商品類別也相同時，可以直接判定被告侵權(quán)，無須考察消費者混淆可能性。

前一種觀點在美國最為盛行。在美國商標法理論中，混淆可能性一直以來就是商標侵權(quán)判定的標準，學者很少對此存在爭議。美國學者認為，“極有可能造成混淆（Likely to cause confusion）”是訴訟和證明的基本要素。對于聯(lián)邦注冊商標侵權(quán)的民事訴訟，對于未注冊商標、名稱和商業(yè)外觀以及其他種類的反不正當競爭，以及對于聯(lián)邦注冊商標仿冒的刑事之訴，關(guān)鍵都是看一個商標是否極有可能造成混淆。”［4］同樣，美國國會即便已經(jīng)制定了商標反淡化法，但無論是其學界還是司法界，都嚴格地將商標侵害區(qū)分為商標侵權(quán)（Trademark infringement）與商標淡化（Trademark dilution）。對于前者，判定的標準是混淆可能性，對于后者，判定的標準是淡化可能性。美國之所以做出如此區(qū)分，在于其認為商標混淆之訴與淡化之訴是完全不同的兩類訴訟。商標混淆之訴起源于古老的普通法侵權(quán)之訴，屬于反不正當競爭法的范疇。如果不存在消費者混淆，則市場上的商標就能夠被消費者所區(qū)分，商標法就沒必要介入。而商標反淡化法盡管在美國發(fā)展迅速，但依然被視為一種對商標權(quán)進行額外保護的制度。相應的，商標淡化并不被認為是商標侵權(quán)，而是一種單獨的侵權(quán)形態(tài)。美國學者基本上在談到商標侵權(quán)時，僅指造成消費者混淆意義上的侵權(quán)行為，而將淡化行為單獨視為一類對商標的侵害行為，在商標侵權(quán)的范疇之外單獨論述［5］。

在立法方面，美國聯(lián)邦商標法蘭哈姆法明確將消費者混淆可能性作為商標侵權(quán)成立的前提。1946年美國蘭哈姆法第32條（a）（1）規(guī)定侵權(quán)成立的條件是：任何人未經(jīng)注冊人同意（a）在商業(yè)貿(mào)易中對注冊商標進行復制、仿冒、抄襲或有意模仿，并與商品或服務的銷售、許諾銷售（Offering for sale）、運輸或廣告相聯(lián)系，極有可能產(chǎn)生混淆或誤認、或造成欺騙。［6］此外，蘭哈姆法第43（a）（1）規(guī)定：“任何人在商業(yè)上（Uses in commerce），在任何商品或服務上或任何商品容器上，使用任何文字、名詞、姓名、符號或記號、或任何組合的形態(tài)，或任何對原產(chǎn)地不真實的標示，對事實錯誤的或引人誤解的陳述，有下列情形，經(jīng)任何人認為有因此而遭受損害或有受損害的可能性，有權(quán)提起民事訴訟：（A）有使人對該使用人與他人之間關(guān)系產(chǎn)生混淆、誤認或造成欺騙，或有使人對其商品、服務或商業(yè)活動的原產(chǎn)地產(chǎn)生混淆、誤認或造成欺騙，或誤認為有贊助、關(guān)聯(lián)關(guān)系，或（B）在商業(yè)廣告或促銷中，錯誤地陳述本人或他人商品、服務或商業(yè)活動的性質(zhì)、特征、質(zhì)量或原產(chǎn)地來源。”［7］顯然，蘭哈姆法將消費者混淆可能性作為商標侵權(quán)成立的核心要件。

不僅在美國，在一些國際條約中，混淆可能性也是商標混淆侵權(quán)的判定標準。《巴黎公約》第10條之二（3）規(guī)定：下列各項特別應予以制止：具有不擇手段地對競爭者的營業(yè)所、商品或工商業(yè)活動造成混亂性質(zhì)的一切行為。該規(guī)定要求成員特別禁止以任何方式與競爭對手的營業(yè)場所、商品或者工商業(yè)活動相混淆的一切行為。Trips協(xié)議第16條規(guī)定：“注冊商標所有人應享有專有權(quán)，防止任何第三方未經(jīng)許可而在商業(yè)中使用與注冊商標相同或近似的標志，去標示相同或類似的商品或服務，以造成混淆的可能。如果已將相同的標志用于相同的商品或服務，則應推定已有混淆之虞。”［8］從這些規(guī)定可見，被告的行為只有造成消費者混淆可能性，才構(gòu)成混淆侵權(quán)。

我國也有學者指出，混淆可能性是商標混淆侵權(quán)認定的標準和權(quán)利界定的基礎(chǔ)。“如果兩種商品或市場足夠分離，則兩個企業(yè)可以同時使用相同的詞語做商標。這就意味著，商標所有人的權(quán)利邊界必須通過‘混淆’這一概念才能劃定”［9］。鄧宏光教授也認為，商標混淆理論是商標法的基本理論，“防止混淆”是防止可能導致消費者發(fā)生混淆的商標使用行為，是以商標混淆的可能性作為商標侵權(quán)的主要判斷標準。“防止混淆”是保護商標的最佳模式，并能從根本上克服“符號保護”模式的缺陷［10］。我國臺灣地區(qū)學者劉孔中教授對此持相同見解，他指出，“商標及商品之近，并不等于混淆之虞。前者僅是可能導致混淆之虞的原因”，因此，“必須因商標及商品近似而導致相關(guān)大眾有混淆之虞的結(jié)果，商標法才有干涉的必要”［11］。曾陳明汝教授亦強調(diào)，混淆可能性在商標侵權(quán)判定中具有重要的意義，商標侵權(quán)可分為直接侵害與間接侵權(quán)，直接侵害以混淆可能性為要件。“所謂直接侵害，系指無法律上之權(quán)源而使用相同或近似于他人注冊商標于同一商品或類似商品致使消費者對商品之來源發(fā)生混淆誤認之謂”［12］。

實際上，我國新《商標法》第五十七條第二款已經(jīng)規(guī)定了“容易導致混淆”的要件，我國《商標法實施條例》在第五十條侵權(quán)判定條款中，也加入了“誤導公眾”的規(guī)定①《中華人民共和國商標法實施條例》第五十條：有下列行為之一的，屬于商標法第五十二條第（五）項所稱侵犯注冊商標專用權(quán)的行為：（一）在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的；《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條：商標法第五十二條第（一）項規(guī)定的商標近似，是指被控侵權(quán)的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯(lián)系。。“誤導公眾”實際上就是造成消費者混淆。此外，最高人民法院《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中也規(guī)定，在判斷商標標識是否近似時，要以是否可能引起消費者混淆為標準②《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條：商標法第五十二條第（一）項規(guī)定的商標近似，是指被控侵權(quán)的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯(lián)系。。在司法實踐中，我國許多法院在判定商標侵權(quán)時，也主要是考量消費者混淆可能性的問題。可見，我國亦有觀點認為混淆可能性在商標侵權(quán)判定中居于核心地位。

綜上，無論國內(nèi)外，都有觀點認為混淆可能性是商標侵權(quán)判定的標準，只要消費者能夠?qū)⒉煌纳虡讼嗷^(qū)分，商標法就沒有介入的理由。“從商標法理論上來說，防止他人使用商標是手段，保護商標所代表的商譽并防止消費者發(fā)生混淆而被欺騙，才是根本的目的”［13］。

（二）混淆可能性并非商標混淆侵權(quán)判定的標準

盡管以混淆可能性作為商標混淆侵權(quán)的判定標準不乏支持者，但是仍有觀點認為，商標混淆侵權(quán)的判定并不需要以混淆可能性為依據(jù)。只要商標已經(jīng)注冊，注冊人就獲得了商標權(quán)，他人將與其商標相同或近似的標識使用在與其商品相同或類似的商品之上，就構(gòu)成了混淆侵權(quán)。

認為混淆可能性并不一定是商標混淆侵權(quán)判定標準的觀點認為，目前世界上許多國家商標法實行的是注冊制，因此，只要商標合法獲準注冊，就獲得了商標權(quán)，有權(quán)排斥他人對該商標的使用。此外，許多國家的商標法在規(guī)定侵權(quán)判定時，都規(guī)定了商標的相似性和商品的類似性這兩個因素，但是并未規(guī)定混淆可能性要件，這足以表明混淆可能性并非商標混淆侵權(quán)成立所必備要件。例如，英國《商標法》第十條將侵權(quán)行為規(guī)定為：（1）在貿(mào)易過程中在與商標權(quán)人的相同或類似的商品或服務上使用了與注冊商標相同或近似的標記［14］。日本《商標法》第三十七條第一款規(guī)定的侵權(quán)行為是：（1）在指定商品或指定服務上使用與注冊商標相近似的商標，或在與指定商品或指定服務相類似的商品或服務上使用注冊商標或與其相近似的商標［15］。德國《商標法》第十四條規(guī)定：“（1）根據(jù)第四條獲得商標保護的所有權(quán)人應擁有商標專用權(quán)。（2）未經(jīng)商標權(quán)利人同意應禁止第三方在商業(yè)活動中1.在同種商品或服務上使用與該商標相同的任何標志；……。”由這些規(guī)定可見，商標的相似性和商品的類似性才是混淆侵權(quán)的關(guān)鍵問題，而混淆可能性并不是商標混淆侵權(quán)判定的標準。

在我國，長期沿用的2001年《商標法》也沒有對“混淆”加以規(guī)定。2001年《商標法》第五十一條規(guī)定：“注冊商標專用權(quán)，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。”在對第五十一條的解釋中，有觀點就認為：“注冊商標的專用權(quán)，是指商標注冊人在核定使用的商品上專有使用核準注冊的商標的權(quán)利，它是一種法定的權(quán)利。”［16］既然獲準注冊之后的商標權(quán)是法定權(quán)利，那么只要他人使用了商標權(quán)人的商標，就進入了商標權(quán)人法定權(quán)利的范圍，構(gòu)成商標侵權(quán)，而混淆可能性則并非必備的要件。同樣，2001年《商標法》第五十二條第一款也規(guī)定，未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的，屬于侵犯注冊商標專用權(quán)的行為。這一條款并沒有規(guī)定混淆可能性是商標侵權(quán)成立的必備要件。我國有法官就指出了這種現(xiàn)狀：“商標只要經(jīng)注冊合法獲得，即可受到商標法的保護，至于商標權(quán)人對于商標的實際使用情況并不影響侵犯注冊商標專用權(quán)的認定。”［17］

司法實踐之中，我國有法院在商標侵權(quán)的判定中并沒有考慮混淆可能性的問題。只要被告將與商標權(quán)人商標相同或相似的商標使用在相同或類似的商品之上，就徑直判定被告構(gòu)成商標侵權(quán)。例如，在2002年山西方山縣老傳統(tǒng)食品公司訴山西杏花村汾酒廠一案中，原告在酒類商品上已經(jīng)注冊了“家家”商標，而被告也在其酒類商品上使用了原告已經(jīng)注冊的商標“家家”，原告將被告訴至法院。但是，原告雖然注冊“家家”商標，但從未投入市場之中加以使用。在這種情況下，法院依然判決被告構(gòu)成商標侵權(quán)，并要求被告將其在“侵權(quán)期間”的利潤836.886757萬元賠償給原告。在判決中，法院并沒有強調(diào)消費者混淆可能性的問題，而是認為：“汾酒公司在老傳統(tǒng)公司已經(jīng)注冊‘家家’商標的情況下，仍然在其北方牌白酒上使用‘家家’酒名稱，侵犯了商標注冊人老傳統(tǒng)公司的專用權(quán)，其行為屬侵權(quán)，依法應承擔民事責任。”［18］由此可見，法院在該案中認為，只要未經(jīng)許可使用了他人的注冊商標，就屬于侵權(quán)行為，混淆可能性并不需要被考慮。同樣的判決思路體現(xiàn)在2009年黑龍江滿漢樓公司訴福建長樂市滿漢樓大酒店一案中。在該案中，原告在其餐飲服務中注冊了“滿漢樓”及圖組合注冊商標。而被告也在長樂市經(jīng)營一家名為“滿漢樓”的大酒店。原告認為被告的行為構(gòu)成商標侵權(quán)和不正當競爭。在二審福建省高院的審理中，法院認為，黑龍江滿漢樓飲食有限公司享有的“滿漢樓”及圖組合注冊商標專用權(quán)合法有效，依法應受法律保護。長樂市滿漢樓大酒店在其店門正中位置懸掛“滿漢樓”三個字牌匾，已超出企業(yè)名稱適當簡化的范圍，屬于將上訴人注冊商標相同的文字在相同的服務上突出使用的行為，應認定構(gòu)成商標侵權(quán)，被上訴人應承擔停止侵權(quán)、賠償損失的法律責任［19］。在該案判決中，法院也并未充分考慮消費者是否會發(fā)生混淆的情況，而是根據(jù)被告使用了原告注冊商標等情況判定被告的行為構(gòu)成侵權(quán)。

不僅如此，還有觀點認為，當被告將與商標權(quán)人商標相同的標識使用在與商標權(quán)人商品相同的商品類別上，亦即當系爭雙方使用的商標相同，商品類別亦相同時，被告的行為直接構(gòu)成商標混淆侵權(quán)，不需要考察混淆可能性的問題。而當行為人將與商標權(quán)人商標相同的標識使用在與商標權(quán)人商品相類似的商品類別上，或?qū)⑴c商標權(quán)人商標相似的標識使用在與商標權(quán)人商品相同或者相類似的商品類別上時，才需要考慮混淆可能性問題。這實際上就是認為，當系爭雙方商標和商品類別都相同時，可以直接判定侵權(quán)，不需要考察消費者混淆可能性。而當系爭雙方商標相同、商品類似，或商標相似、商品相同，或商標相似、商品類似時，則需要考察消費者混淆可能性。

之所以存在這種觀點，在于很多國家的立法都規(guī)定，當系爭雙方使用的商標相同和商品相同時，被告的行為直接構(gòu)成商標侵權(quán)，并沒有規(guī)定混淆可能性這一要件。例如，歐盟《商標指令》第5條第1項規(guī)定：“注冊商標授予所有人專用權(quán)。所有人有權(quán)禁止任何第三人在商業(yè)活動中未經(jīng)其同意在使用：（a）與注冊商標相同，且使用在相同的商品或者服務商的任何標識；”英國1994年《商標法》第10條第1、2項也規(guī)定：“在商業(yè)中，在他人核定使用的商品或者服務上使用與其商標相同的標識，構(gòu)成對于注冊商標的侵害。”加拿大《商標法》第19條和第20條也規(guī)定，在相同商品或者服務上使用與注冊商標相同的商標的行為，不要求提供混淆的證據(jù)。在印度，如果兩個商標非常近似，就可以直接認定構(gòu)成侵權(quán)，不再要求證明混淆可能性①孔祥俊先生對上述立法例有詳細的論述，參見孔祥俊：《商標與反不正當競爭法原理與判例》，法律出版社2009年版，第300－309頁。。根據(jù)這些立法例，當系爭雙方使用的商標相同和商品相同時，不需要適用混淆可能性，而當系爭雙方使用的商標相同、商品類似，或商標相似、商品相同，或商標相似、商品類似時，才需要適用混淆可能性。于是，從這些立法例來看，商標侵權(quán)判定也并非一定要參照混淆可能性。

混淆可能性不僅不是商標混淆侵權(quán)的判定標準，還有觀點認為混淆可能性是判斷商標相似性、商品類似性的前提條件。在歐盟，法院往往會根據(jù)消費者是否混淆來推定商標是否相似、商品是否類似。亦即，商標相似、商品類似的問題，要根據(jù)消費者是否發(fā)生混淆來確定。歐盟對此解釋為，對于商品或服務的類似性，需要通過混淆可能性來進行解釋。即“沒有混淆，就不存在商品或服務類似，或者說，所謂商品類似就是指存在混淆的可能。”［20］“商品或服務的類似性要通過混淆可能性來解釋。”［21］同樣，對于商標的相似性問題，必須要考慮混淆可能性是否存在，通過混淆可能性來解釋商標的相似性。“商標的相似性必須通過混淆可能性來解釋，也就是說，互相沖突的商標必須表明商品或服務來自于相同的或在經(jīng)濟上有關(guān)聯(lián)的主體。”［22］在我國，《商標法》司法解釋《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款和第十一條在對《商標法》第五十二條第一款中的“商標近似”和“商品或服務類似”的解釋中也認為，商標近似和商品或服務類似，都是指其容易造成消費者混淆①《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款：商標法第五十二條第（一）項規(guī)定的商標近似，是指被控侵權(quán)的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯(lián)系。第十一條：商標法第五十二條第（一）項規(guī)定的類似商品，是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品。類似服務，是指在服務的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認為存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的服務。商品與服務類似，是指商品和服務之間存在特定聯(lián)系，容易使相關(guān)公眾混淆。。亦即，只有消費者構(gòu)成了混淆，系爭主體的商標才是近似的，商品或服務才是類似的。如果消費者不會發(fā)生混淆，則系爭主體的商標是不近似的，商品或服務是不類似的。很明顯，這種觀點將混淆可能性作為判定商標相似性、商品類似性的條件，實際上確立了商標相似性、商品類似性在商標混淆侵權(quán)判定中的核心地位，與歐盟在實踐中的觀點相似。

綜上，目前對于混淆可能性是否是商標侵權(quán)判定標準的問題，有觀點認為商標混淆侵權(quán)判定要以混淆可能性為主要依據(jù)，當不存在混淆可能性時，商標法沒有介入的必要。而另有觀點則認為，商標混淆侵權(quán)判定并不一定以混淆可能性為主要依據(jù)，當行為人將與商標權(quán)人商標相同或近似的標識使用在與商標權(quán)人商品相同或類似的商品類別上，就構(gòu)成商標侵權(quán)，無須考察混淆可能性的問題。甚至，當系爭雙方使用的商標相同、商品類別相同時，被訴侵權(quán)人的行為直接構(gòu)成商標侵權(quán)，與混淆可能性沒有關(guān)系。此外，還有觀點將混淆可能性作為判定商標相似性、商品類似性的條件，這實際上也是認為只有商標相似性、商品類似性才是商標侵權(quán)判定的核心要件，混淆可能性則只是考察的因素之一。

三、混淆可能性地位界定的理論依據(jù)

（一）商標法反混淆的理論基礎(chǔ)

商標是商標法理論構(gòu)建和制度設計的起點，商標的本質(zhì)和功能決定了商標法的存在和發(fā)展。同樣，對于商標混淆侵權(quán)判定而言，商標的本質(zhì)和功能是商標混淆侵權(quán)判定標準的設立基礎(chǔ)，決定了商標法是否需要以混淆可能性作為商標混淆侵權(quán)判定的標準。要對混淆可能性進行準確的定位，首先需要探究商標的本質(zhì)和功能。

隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，商品的品種日漸豐富，商品自身的屬性和功能也日趨復雜，消費者很難在購物之前通過檢測商品的性能做出購物決策。諸如價格、成分、氣味等商品的有形屬性雖然會對消費者的購物行為產(chǎn)生影響，然而在大多數(shù)情況下，對這些模糊的屬性進行識別會耗費大量的消費者心理認知成本，卻“不能培育出具有識別性的特定品牌”［23］。當商品不易在購買前予以檢測時，商標的重要性就凸顯出來。通過對商標的識別，消費者能夠了解到商標所標示的商品的來源，從而認牌購物，節(jié)約了搜索特定商品的時間、精力和費用，降低了錯誤決策的風險。

在市場之中，商標之所以具有標示來源、引導消費者購物的功能，根本原因在于商標能夠為消費者所感知和識別，可以激活消費者的心理認知活動，使消費者獲得商標所代表的有關(guān)信息。某些動物如貓和狗在面對商標時，由于其并不具備人類對商標的心理認知能力，它們都不會產(chǎn)生如人類這樣的認知過程，商標標示來源、傳遞信息的功能也就無從談起。從這個意義上說，人所具備的對外界事物的心理認知能力是商標存在的基礎(chǔ)，商標更貼切地說是消費者對外在標識的心理認知活動的產(chǎn)物。因此，“商標在本質(zhì)上是智力的或心理學的（（Intellectual or psychological）”［24］。

從商標的形成來看，商標是消費者將某一特定的標識作為商標對待，將該商標存儲在大腦記憶之中，構(gòu)建以該商標為中心的認知網(wǎng)絡的過程。根據(jù)認知心理學家科林斯（Collins）和洛夫托斯（Loftus）的認知擴散激活理論，人的記憶是由知識構(gòu)成的，知識由節(jié)點以及節(jié)點之間的連線構(gòu)成的網(wǎng)絡來標示。商標或者品牌實際上就是品牌名字這一節(jié)點與其他節(jié)點之間的聯(lián)系［25］。根據(jù)品牌專家埃克爾（Aaker）的見解，品牌聯(lián)想（實際上就是消費者看到商標之后的聯(lián)想）包括商品的類別、無形的因素如商品評價、使用的情境、商品的屬性等［26］。這些內(nèi)容顯然都是消費者在市場中經(jīng)過對商標權(quán)人商品的接觸所存儲在大腦記憶中的有關(guān)于商標權(quán)人商標的信息。因此，從認知心理學的角度來看，商標由兩個部分組成。能夠為消費者感覺器官如眼睛、耳朵感知和識別的外在形態(tài)是商標的符號形態(tài)部分。這個符號形態(tài)部分的意義就在于其是客觀存在的物質(zhì)，能夠為消費者的感覺器官所感知。只有具備消費者可感知這一條件，外在的符號刺激才能夠傳輸入消費者的大腦之中，激活消費者的心理認知程序。商標另外一個組成部分就是與該商標所標示的商品有關(guān)的信息，這種信息附著于商標的符號形態(tài)之上，是消費者所真正獲得的用以指導其購物的信息。商標就是這樣一種兩元的符號組合。它是消費者感覺器官能夠感知的外在符號形態(tài)與該符號形態(tài)所代表的有關(guān)信息所組成的標志。在該標志中，起到?jīng)Q定性作用的是有關(guān)商品的信息。如果該標志不具有這些信息，該標志就不再是商標。“不與特定的商品或服務相聯(lián)系，就無所謂‘商標’可言。”［27］因此，商標在本質(zhì)上是一種信息，這種信息以人可以感知的符號形態(tài)存在。

在市場中，消費者最初可能對某一商標沒有任何認知，當消費者在大腦中建立起以特定商標為中心的認知網(wǎng)絡后，消費者在市場中遇到該商標，就會將外界商標與大腦記憶中的商標進行匹配，進而識別出該商標，從記憶中提取出該商標所代表的相關(guān)信息，用以指導其購物。以耐克商標為例，當消費者在市場中看到這一著名商標時，其會產(chǎn)生如下認知過程：（1）消費者看到外界的類似于耐克的標識，啟動識別程序。（2）將外界的該標識與大腦中存儲的耐克商標進行匹配。（3）當外界標識的圖案與大腦中已經(jīng)存儲的耐克商標的圖案相吻合，斷定外界的這個標識是耐克公司的耐克商標，激活大腦中存儲的以耐克商標為中心的認知網(wǎng)絡。（4）獲得耐克商標所代表的信息，用以指導其購物。

由此可見，商標并不是單純的不包括任何意義的客觀存在物，相反，商標是由人類可感知的外在刺激形式即商標標識與消費者大腦記憶中存儲的以該商標所代表的信息所組成。正是因為這樣一種兩元的結(jié)構(gòu)，商標才能夠?qū)⑸唐诽峁┱叩男畔鬟f給消費者，使消費者了解到商品的來源，便于其購物。因此，只有市場中的商標能夠相互區(qū)分，沒有人從事混淆消費者的行為時，消費者才能夠在市場中正常地識別商標和依據(jù)商標進行購物決策，商標才能夠正常地發(fā)揮其標示來源的功能，成為消費者購物的指針。無論是商標權(quán)人還是消費者，都不愿意看到市場中的商標無法相互區(qū)分。商標混淆會使商標權(quán)人的市場份額被仿冒者分享，商標權(quán)人的商譽有可能因為侵權(quán)者提供的劣質(zhì)或質(zhì)量不穩(wěn)定的商品而受到損害。消費者也會因為誤買誤購，購買到自己所不愿意購買的商品。因此，商標混淆侵權(quán)侵犯的是商標標示來源功能的正常發(fā)揮。當標示來源的功能遭受到侵犯，商標的所有功能就無法正常地發(fā)揮。正是基于這種考慮，商標法才需要反對市場混淆，打擊造成消費者混淆的侵權(quán)行為。

對于混淆可能性是不是商標混淆侵權(quán)判斷的標準，也需要結(jié)合上述理論進行分析。商標的本質(zhì)已經(jīng)表明，商標不是針對商標外在符號形態(tài)本身的財產(chǎn)權(quán)，“將商標權(quán)視為總括性的權(quán)利或者與版權(quán)或者發(fā)明專利相類似是完全錯誤的。商標權(quán)人與它們沒有關(guān)系。”［28］商標權(quán)與專利權(quán)、版權(quán)都存在著區(qū)別。專利權(quán)是針對符號所代表的技術(shù)信息的權(quán)利，而版權(quán)則是控制符號所代表的作品信息的權(quán)利。一旦他人未經(jīng)許可使用了這些符號，符號所代表的技術(shù)或作品信息就已經(jīng)被他人非法利用。因此，專利權(quán)和版權(quán)控制的就是他人以特定方式利用符號的行為。而商標權(quán)則不是商標權(quán)人控制商標符號形態(tài)的權(quán)利，并非他人只要使用了商標權(quán)人的商標符號，就構(gòu)成侵權(quán)。相反，其他人只有攫取了商標權(quán)人商標所代表的信息，利用商標權(quán)人的商譽提供仿冒的商品，可能導致消費者購買到侵權(quán)商品，商標權(quán)人對商標的權(quán)利才受到了侵犯。可見，商標的主要使命只是讓消費者明白商標所標示的商品的來源及相關(guān)信息。當市場中的商標能夠相互區(qū)分，消費者能夠正常地識別商標，并依據(jù)商標所代表的商品信息進行購物決策時，商標標示來源的功能就能夠正常地發(fā)揮，商標權(quán)人就不應當禁止他人對其商標的使用。毋寧說，這種情況下其他人對商標的使用只是利用了商標權(quán)人商標的符號外形，而非商標權(quán)人商標符號外形所代表的商品信息。他人的使用也就不是對商標權(quán)人商標的非法利用。“當商標以不欺騙公眾的方式被使用時，我們看不出為什么要禁止他人使用商標來傳遞真實的信息，商標不是禁忌”［29］。

基于上述分析，消費者對商標的心理認知狀態(tài)亦即是否會發(fā)生混淆應當是判斷被訴行為是否構(gòu)成商標侵權(quán)的關(guān)鍵。只有消費者具有混淆可能性，其識別商標和依據(jù)商標所代表的信息進行購物決策受到了影響，商標法才有介入的必要。實際上，在混淆的狀態(tài)下，消費者已經(jīng)無法依賴于商標購物，商標權(quán)人也無法通過商標表明自己的身份，整個市場將陷入不同提供者的商品無法有效區(qū)分的境地，商標法的立法目的將無法實現(xiàn)。因此，混淆可能性應當成為商標混淆侵權(quán)判定的核心標準。如果要舍棄混淆可能性，將商標的相同或者相似、商品的相同或者類似作為商標混淆侵權(quán)的判定標準，不僅不符合商標法的基本法理，與商標法的價值和規(guī)范意旨相背離，其適用也會導致商標侵權(quán)案件審判不公平結(jié)果的出現(xiàn)，不利于對商標權(quán)人和消費者的保護。

（二）混淆可能性與商標相似性、商品類似性的關(guān)系

混淆可能性應當成為商標混淆侵權(quán)判斷的標準。不僅如此，根據(jù)商標和商品這兩個因素在消費者識別商標的過程中所發(fā)揮的作用，混淆可能性也不應當是判定商標相似性、商品類似性的前提條件，不能夠由混淆可能性推導出商標相似、商品類似，再根據(jù)商標相似、商品類似推導出被告構(gòu)成商標侵權(quán)。

根據(jù)消費者認知的原理，商標和商品兩個因素在消費者識別商標中扮演著重要的角色。商標對于消費者來說是外在的刺激，通過其圖案、色彩、文字等作用于人的感覺器官，讓消費者感知和識別，使消費者獲得該商標所代表的有關(guān)信息，便于消費者進行購物。商標的特征，是消費者據(jù)以判斷商標所標示的商品的來源的主要手段。正是因為商標的特征是消費者識別商標的主要依據(jù)，模仿商標的這些特征，仿制出與商標權(quán)人商標相同或相似的標識，成為侵權(quán)者讓消費者發(fā)生混淆的主要方式。如果侵權(quán)人的標識沒有模仿商標權(quán)人商標的特征，與商標權(quán)人的商標不相同也不相似，消費者就可以直接對商標予以區(qū)別，很難發(fā)生混淆。所以，侵權(quán)商標與商標權(quán)人商標具有某種程度的相似性可以說是所有商標侵權(quán)行為都具備的特征。并且，侵權(quán)人往往需要抄襲和模仿商標權(quán)人商標的主要特征。亦即，消費者在認知中一般只會注意到商標的總體或主要的特征，形成“總體印象”。而消費者記憶中的商標也主要包含該商標總體或主要的特征。所以，侵權(quán)人并不需要完全抄襲和模仿商標權(quán)人商標的全部特征，而只需要模仿那些主要的，能夠為消費者所注意和重視的特征，就可能足以導致消費者發(fā)生混淆。“吾人對沖突之商標為通體觀察時，受限于認知能力，自然會對其中之主要部分（Dominant part）多所留意，商標之主要部分也因此決定商標之整體印象”［30］。正因為如此，商標的相同或近似，才成為商標侵權(quán)判定中最為重要的考量因素。

商品的類別也是消費者的外在刺激。不同的商品類別，如鞋、衣服、飲料等，都通過其特征作用于人的感覺器官，使人了解到商標所使用的具體商品類別，以幫助消費者更準確地識別商標。在市場中，商標權(quán)人的商標總是與特定的具體商品類別相聯(lián)系，消費者已經(jīng)習慣了在某一商品類別上看到其熟悉的商標，或者在看到熟悉的商標時也習慣于看到該商標一貫所使用的商品類別。因此，商品這一因素會從環(huán)境方面影響消費者對商標的認知，使消費者更傾向于認定在相類似的商品類別上出現(xiàn)的與商標權(quán)人商標相同或相似的標識會是商標權(quán)人的商標。侵權(quán)人會利用消費者這種認知的特點，將與商標權(quán)人商標相同或相似的標識使用在與商標權(quán)人商品相同或相類似的商品類別之上，創(chuàng)造出與商標權(quán)人商品銷售環(huán)境相同或相似的環(huán)境。消費者在看到熟悉的商品類別時，就很可能因為這種熟悉的環(huán)境，更加確定該商品類別上出現(xiàn)的與商標權(quán)人商標相同或相似的標識就是商標權(quán)人的商標或與之存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，從而發(fā)生混淆。正是基于此，商品類別也才成為侵權(quán)人主要的模仿對象。侵權(quán)人只有模仿了商品的類別，才能更有效地欺騙消費者，使消費者上當受騙。

由此可見，侵權(quán)人模仿商標權(quán)人商標和商品的主要或全部特征，其目的不在于模仿本身，而在于通過模仿創(chuàng)造出商標相似和商品類似的環(huán)境，使消費者對商標所標示的商品的來源發(fā)生錯誤的判斷，影響其購物。侵權(quán)人的目的在于使消費者發(fā)生混淆，而對商標權(quán)人商標和商品的模仿僅僅是手段。據(jù)此，商標的相似性、商品的類似性兩個因素，是相對于消費者的外在刺激，在消費者識別商標中起著幫助消費者識別的作用。系爭雙方兩個商標的特征越近似，系爭商標所使用的商品類別越類似，消費者發(fā)生混淆的可能性就會增大。相反，如果僅僅商標相同或相近似，而商標所使用的商品類別完全不一樣，則商品類別創(chuàng)造出的完全不同的“環(huán)境”就會提醒消費者注意商標所使用的商品類別不同，消費者就很可能根據(jù)這種商品類別的區(qū)別識別出標識的不同來源，避免混淆的發(fā)生。因此，“真正形成商標沖突的最主要原因，也是最終的衡量標準乃在于相關(guān)消費者是否會混淆誤認。至于商標的近似及商品/服務的類似，應該是在判斷有無‘混淆誤認之虞’時，其中的兩個參酌因素”［31］。商標的相似性和商品的類似性是導致消費者極有可能發(fā)生混淆的重要因素，它們通過作用于消費者的認知，影響消費者對商標的識別，是消費者發(fā)生混淆的原因。商標和商品因素是導致混淆可能性發(fā)生的原因，消費者發(fā)生混淆可能性則是前兩者因素導致的結(jié)果。

當然，消費者之所以發(fā)生混淆，不僅受到商標和商品因素的影響，還受到其他市場因素的影響。“觀諸實際使用商標于商品/服務市場時，是否會產(chǎn)生混淆誤認之情事，尚會受到商標及商品/服務以外的一些因素所影響。”［32］由此，正確的邏輯順序應當是，商標和商品是引發(fā)消費者發(fā)生混淆的原因，是侵權(quán)人模仿的重要目標。但是，商標的相似性和商品的類似性因素又并不必然使消費者發(fā)生混淆，消費者是否發(fā)生混淆還要看侵權(quán)人模仿的程度，以及其他因素對消費者的影響。

那么，為什么在許多國家的立法與司法實踐中，會對商標和商品與混淆可能性之間的關(guān)系出現(xiàn)不同的看法呢？可能的原因在于，商標和商品兩個因素與混淆可能性之間的聯(lián)系過于緊密，往往會存在相互對應的情形，導致人們不能厘清兩者之間的關(guān)系。具言之，系爭雙方商標相同或相似、商品相同或類似，很有可能就會導致消費者在購物之中發(fā)生混淆誤判。這樣，就可能產(chǎn)生這樣一種認識：商標相同或相似、商品相同或類似與混淆可能性之間存在必然的聯(lián)系，兩者可以劃等號。證明了商標相同或相似、商品相同或類似的問題，就等于證明了混淆可能性的問題。而證明了混淆可能性的問題，就等于證明了商標相同或相似、商品相同或類似的問題。于是，這才會出現(xiàn)我國司法解釋《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款和第十一條的規(guī)定，以容易造成消費者混淆誤認來解釋商標近似和商品或服務類似，再根據(jù)原《商標法》第五十二條商標的近似和商品或服務的類似來判定商標侵權(quán)成立與否。實際上，商標近似和商品類似確實有可能會導致消費者發(fā)生混淆。因此，如果先判斷出了消費者容易發(fā)生混淆，就暗示著發(fā)生混淆誤認的重要原因商標也很可能近似，商品也很可能類似。但是，這并不表明消費者發(fā)生了混淆，導致混淆發(fā)生的商標就一定會近似，商品就一定會類似。有可能商標近似，但商品類似程度低，消費者也極有可能發(fā)生混淆，有可能商標近似程度很低，但商品相同或相類似，消費者也極有可能發(fā)生混淆。不僅如此，消費者發(fā)生混淆的原因多種多樣，除了商標和商品的因素外，還有商標權(quán)人商標的顯著性，消費者的注意程度等，這些都會影響到消費者是否會發(fā)生混淆。因此，我國2001年《商標法》以消費者容易發(fā)生混淆來解釋商標的近似性和商品的類似性，再以商標的近似性和商品的類似性來判定侵權(quán)成立與否，在邏輯上是值得商榷的。

此外，在商標法判例和相關(guān)文獻中，有所謂商標“混淆性近似”、商品“混淆性類似”的用詞。根據(jù)上文的論述，所謂“混淆性相似”“混淆性類似”，恰當?shù)慕忉寫斒巧虡讼嗨啤⑸唐奉愃疲_到了足以造成消費者發(fā)生混淆的程度，構(gòu)成了混淆性相似或混淆性類似。之所以在相似和類似之前加上“混淆性”這樣的稱謂，是以造成消費者發(fā)生混淆的結(jié)果，來描述商標相似的程度和商品類別的程度。亦即，這里的混淆性相似，混淆性類似，表明的均是商標和商品相似和類似的程度，這種程度是足以造成消費者發(fā)生混淆的程度。進而言之，實務之中判斷商標和商品兩個因素，主要是看商標相似和商品類似，是否達到了一定的程度，可能由于過于接近而造成消費者混淆。因此，商標相似性，商品類似性，是程度的問題，而非是或非的問題。法院可以以商標的相似性程度，商品的類似性程度來表達商標和商品的問題，通過商標和商品相似、類似的程度來判斷消費者是否極有可能發(fā)生混淆。如果考察了影響消費者的各種因素之后，法院認為消費者不會發(fā)生混淆，則可能的原因是商標相似的程度較低，或者商品類似的程度較低，使其并不會影響消費者對商標的正常識別。如果法院認為消費者可能會發(fā)生混淆，則可能的原因就是商標相似的程度較高，商品類似的程度較高，這時法院就可以認為系爭雙方的商標和商品構(gòu)成了“混淆性相似”和“混淆性類似”。但是，情況并不必然如此，也可能是因為其他的因素造成消費者發(fā)生混淆。例如，可能系爭主體的商品類別完全不一樣，但是由于商標權(quán)人商標顯著性較強，消費者還是發(fā)生了混淆。此時，法院并不能認定系爭主體的商品構(gòu)成“混淆性類似”。事實是，這里的商品根本無法構(gòu)成“混淆性類似”，因為商品類別在客觀上是完全不相關(guān)的類別。可見，我們在商標混淆侵權(quán)的判定中，可以使用“混淆性相似”和“混淆性類似”這樣的用詞，但其表明的是商標相似和商品類似的程度已經(jīng)足以造成消費者混淆。亦即，用“混淆”來描述系爭主體商標和商品相似和類似的程度，而非表明如果消費者極有可能混淆，系爭商標就構(gòu)成混淆性相似，商品類別就構(gòu)成混淆性類似。

綜上，根據(jù)商標的本質(zhì)和功能原理以及商標的相似性、商品的類似性在消費者認知中所發(fā)揮的作用，混淆可能性是法院據(jù)以判斷混淆侵權(quán)成立與否的標準。我國2001年原《商標法》第五十二條侵權(quán)判定條款中以商標的相似性、商品的類似性來判定商標侵權(quán)的規(guī)定是值得商榷的。“盡管兩個商標非常近似，并非必然引發(fā)混淆可能性的問題，近似本身不是判定的標準，關(guān)鍵在于近似是否有可能導致混淆”［33］。

四、混淆可能性地位的合理界定

（一）混淆可能性地位的界定

根據(jù)商標法的基本原理，混淆是使消費者誤認為眼前的侵權(quán)標識是商標權(quán)人的商標或與之存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，使消費者正常的識別商標和依據(jù)商標所代表的信息進行購物決策的行為受到影響，并可能因此而做出錯誤的購物決策，購買到侵權(quán)人的商品。只有消費者有發(fā)生這種混淆的極大可能性，商標權(quán)人和消費者的利益才會受到傷害。如果消費者沒有可能發(fā)生這種混淆，或只有發(fā)生的較小的可能性，則以商標的相同或者相似、商品的相同或者類似判定被告構(gòu)成商標侵權(quán)就不當?shù)財U大了商標權(quán)的控制范圍，使被告本應合法的商標使用行為變?yōu)椤胺欠ā薄＿@種情況下，一方面消費者能夠正常地識別商標，商標標示來源的功能能夠正常地發(fā)揮，商標權(quán)人并沒有任何損失，商標法的價值和規(guī)范意旨能夠?qū)崿F(xiàn)，另一方面，被告的行為又被所謂“商標的相同或者相似、商品的相同或者類似”標準硬生生地被判定為“侵權(quán)”，不能夠再使用其選定的商標，這無疑對被告正常參與市場競爭的行為構(gòu)成重大影響，不利于其參與市場競爭。因此，在市場上商標能夠相互區(qū)分的前提下，不適宜簡單地依據(jù)商標相同或者相似以及商品的相同或者類似這兩個因素判定被告的行為構(gòu)成商標混淆侵權(quán)。

分析上文所舉的有關(guān)商標糾紛的案例，可以得出同樣的結(jié)論。在2002年山西方山縣老傳統(tǒng)食品公司訴山西杏花村汾酒廠一案中，既然原告對其擁有的注冊商標“家家”從未投入市場使用，則消費者的大腦中就不存在原告“家家”商標為中心的認知網(wǎng)絡，消費者也就不可能將“家家”這一商標識別為來自于原告，不可能發(fā)生混淆。在這種情況下，被告對“家家”的使用，顯然不會侵犯到原告的任何權(quán)利。因為消費者在看到“家家”標識時，只會因為接觸過被告所產(chǎn)生的“家家”酒而聯(lián)想到被告，將“家家”識別為被告的商標。消費者并不會發(fā)生混淆，認為被告生產(chǎn)的“家家”酒來自于原告。可見，原告雖然注冊了該商標，但從未使用，該“商標”實際上也就沒有取得效力。我國《商標法》對此也明確規(guī)定注冊商標連續(xù)三年不使用的可以撤銷其注冊①2013年《商標法》第四十九條規(guī)定：“注冊商標成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標。”。基于此，法院不考慮消費者混淆可能性，僅僅以商標相同或者相似、商品相同或者類似就做出侵權(quán)判決，可能就會造成不公平結(jié)果的出現(xiàn)，使從未使用過的商標取得商標權(quán)，排斥正當經(jīng)營的從業(yè)者使用該標識。

同樣，在上文所述黑龍江滿漢樓公司訴福建長樂市滿漢樓大酒店一案中，原告在其餐飲服務中注冊了“滿漢樓”及圖組合注冊商標。而被告也在福建長樂市經(jīng)營一家名為“滿漢樓”的大酒店，并且在店內(nèi)牌匾上突出使用了“滿漢樓”三個字。從表面看來，似乎被告使用了原告的注冊商標，構(gòu)成侵權(quán)無疑，但實際上問題并非如此簡單。首先，原告黑龍江滿漢樓公司僅僅在哈爾濱市進行經(jīng)營，并未超出哈爾濱市擴大其經(jīng)營范圍，該公司也沒有向法院提出其商標在其他地域范圍享有一定聲譽的證據(jù)，而被告遠在福建省長樂市經(jīng)營。兩者地域相隔較遠，相關(guān)消費者群體發(fā)生重疊，進而使消費者發(fā)生混淆的概率較小。其次，被告在其酒店所懸掛的“滿漢樓大酒店”以“滿漢樓”牌匾在書寫的字體、顏色方面都與原告商標的中文部分存在較大的差距，消費者不一定會發(fā)生混淆。第三，被告長樂市滿漢樓大酒店也是正常依法經(jīng)工商登記的企業(yè)，“滿漢樓”是其字號。被告有權(quán)合理地在店內(nèi)展示其字號。根據(jù)這些案情，問題的焦點就應當是消費者是否會在福建長樂市滿漢樓大酒店消費時認為該酒店屬于黑龍江滿漢樓公司或者與其存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。從雙方的經(jīng)營地域、兩個酒店所針對的消費者群體、原告商標影響的程度、被告使用的方式來看，消費者很有可能并不會將兩者混淆。盡管在上訴審福建高院的審理中，福建高院認為被告在其牌匾上突出使用了“滿漢樓”三個字，構(gòu)成了商標侵權(quán)，但是市場中遠隔千里的兩個酒店的消費者群體是否極有可能真的會混淆這兩個主體所提供的服務，實際上是存在疑問的。

由此可見，如果僅僅依據(jù)注冊商標享有注冊商標專有權(quán)，他人只要在相同或者類似的商品類別上使用了與他人注冊商標相同或者相似的標識就構(gòu)成了侵權(quán)，雖然分析起來直接明了，但過于將問題簡單化，可能會導致在消費者沒有發(fā)生混淆的情況下被告被判定為侵權(quán)，需要承擔侵權(quán)責任這種不公平結(jié)果的出現(xiàn)。因此，法院不能夠機械地適用法律，而是應當考慮到具體案情的不同，根據(jù)案件的情況綜合權(quán)衡各種因素，考察消費者是否極有可能發(fā)生混淆，做出正確的判決。只有消費者極有可能發(fā)生混淆，被告承擔侵權(quán)責任才有理論依據(jù)。

（二）混淆可能性觀點的評析

根據(jù)上文論述，在商標侵權(quán)的判定中，消費者對商標的心理認知狀態(tài)應當是判定被告是否構(gòu)成商標侵權(quán)的依據(jù)，消費者是否極有可能對系爭商標發(fā)生混淆，是商標侵權(quán)判定的關(guān)鍵要素。現(xiàn)實之中，還存在著對混淆可能性的一些疑問，但它們都無法否認混淆可能性在混淆侵權(quán)判斷中的地位和作用。

疑問之一，在很多國家的商標立法中，都規(guī)定了如果被訴侵權(quán)人在與商標權(quán)人商品相同的商品類別上，使用了與商標權(quán)人商標相同的標識，亦即滿足商標相同、商品相同的條件時，被訴侵權(quán)人直接構(gòu)成商標混淆侵權(quán)，不需要考察混淆可能性。只有在系爭雙方所使用的商標相同、商品類似，或商標相似、商品相同，或商標相似、商品類似時，才規(guī)定需要適用混淆可能性標準，看消費者是否會發(fā)生混淆。這似乎預示著，混淆可能性并非商標混淆侵權(quán)的唯一判定標準。應當說，在系爭雙方所使用的商標相同、商品相同的情況下，直接規(guī)定被訴侵權(quán)人的行為構(gòu)成商標混淆侵權(quán)是各國立法與實踐普遍的做法。Trips協(xié)議也對此進行了確認。Trips協(xié)議第16條規(guī)定：如果已將相同的標志用于相同的商品或服務，則應推定已有混淆之虞［34］。但是，這并不意味著放棄混淆可能性標準，而只是立法對特定情況下對證明消費者是否極有可能發(fā)生混淆這一舉證責任的簡化。實際上，Trips協(xié)議第16條規(guī)定的是“推定已有混淆之虞”，這就表明商標混淆侵權(quán)還是要以混淆可能性為標準，盡管在商標相同、商品類別相同的情況下可以推定侵權(quán)成立。但只有證據(jù)確鑿，還是可以推翻這種“推定”。顯然，當商標權(quán)人和被訴侵權(quán)人所使用的商標相同、商品類別亦相同的情況下，被訴侵權(quán)人就完全抄襲和復制了商標權(quán)人商標和商品的特征，這樣對于消費者的感覺器官來說，商標和商品這兩個重要的外在因素都相同，消費者很容易就會將外界的侵權(quán)標識識別為商標權(quán)人的商標，從而發(fā)生混淆。因此法律直接規(guī)定在商標相同、商品類別相同的情況下被告的行為構(gòu)成侵權(quán)，簡化了原告的舉證責任，有利于提高訴訟的效率。但是，即便雙方的商標和商品相同，從理論上說，消費者還是有可能區(qū)分出這兩種商品的不同來源，從而避免發(fā)生混淆。例如，如果商品的價格十分昂貴，購買此類商品的消費者就可能會為了避免經(jīng)濟上的風險，進行更加細致入微的調(diào)查，或者請專業(yè)鑒定人進行評測鑒定，這樣就可能避免混淆。對于該類商品來說，反而不容易發(fā)生消費者混淆的情況①當然，這種情況下，即便購買者不容易發(fā)生混淆，也不能保證該商品在售后的環(huán)境下，或者流入二手市場中，不會使其他的旁觀者或購買者發(fā)生混淆，這就可能構(gòu)成售后混淆，對此，后文還將專門論述。同時，該項行為還需要考察其是否可能構(gòu)成商標淡化侵權(quán)。因此，這種行為并非一定就是合法的行為。但是從混淆侵權(quán)判定的角度看，考察的標準都應當是看消費者是否會發(fā)生混淆可能性標準所針對的混淆形態(tài)。。從這個意義上說，在系爭雙方所使用的商標和商品都相同的情況下，法律可以簡化舉證責任，直接規(guī)定在這種情況下被訴侵權(quán)人的行為極有可能造成消費者混淆。但是這并不意味著，法律承認在特定情況下被告的行為構(gòu)成侵權(quán)，與混淆可能性沒有任何關(guān)系，實際上這只是商標法簡化原告舉證責任的措施。因此，由商標相同、商品相同直接推導出商標侵權(quán)的成立并不意味著在雙方商標相同、商品相同的情況下排除了混淆可能性標準的適用。

疑問之二，目前中國所實行的是嚴格的商標注冊制。《商標法》第三條規(guī)定注冊商標專用權(quán)受法律保護，第四條規(guī)定要獲得商標專用權(quán)，需要申請商標注冊①《商標法》第三條：“經(jīng)商標局核準注冊的商標為注冊商標，包括商品商標、服務商標和集體商標、證明商標；商標注冊人享有商標專用權(quán)，受法律保護。”第四條：“自然人、法人或者其組織，需要取得商標專用權(quán)的，應當向商標局申請商標注冊。”。第五十六條規(guī)定注冊商標專用權(quán)以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。據(jù)此，中國商標法實施的是一種“近乎絕對的注冊取得模式”［35］。原則上，經(jīng)過注冊的商標就在全國范圍內(nèi)取得了商標權(quán)人，在符合商標法規(guī)定的條件時可以排斥他人在中國的范圍內(nèi)對其注冊商標的使用。這樣，如果成立商標混淆侵權(quán)，不僅考察系爭雙方商標相同或者相似、商品類別相同或者類似，還要求消費者有發(fā)生混淆的可能性，是否會減弱商標注冊人通過注冊所取得的在全國范圍內(nèi)的商標權(quán)效力，影響商標使用人將其商標進行注冊的積極性？此外，如果商標權(quán)人的商標已經(jīng)注冊但還未投入使用，依照我國《商標法》其已經(jīng)取得了該商標的商標權(quán)，此時他人將與之相同或近似的標識使用在相同或類似的商品上，是否還需要適用混淆可能性標準來認定其構(gòu)成侵權(quán)呢？

本文認為，在商標侵權(quán)的判定中適用混淆可能性標準，與注冊商標所有人就其注冊商標在全國范圍內(nèi)所享有的權(quán)利并不會發(fā)生沖突，注冊商標所有人的商標經(jīng)過注冊，就會在全國的地域范圍產(chǎn)生注冊商標專有權(quán)，享有排他的效力。但是，這并不意味著不需要再適用混淆可能性標準。正如前文所述，商標權(quán)和版權(quán)、專利權(quán)并不相同。版權(quán)和專利權(quán)有其確定的范圍邊界，只要他人未經(jīng)許可使用了他人的作品和專利，除非法律有明確的免責規(guī)定，否則就構(gòu)成侵權(quán)。而商標權(quán)則不一樣，商標權(quán)是商標權(quán)人對其商標所享有的專有使用和排他的權(quán)利，商標則是由商標的外在符號形態(tài)和該符號形態(tài)所代表的有關(guān)信息所組成。據(jù)此。商標權(quán)人的權(quán)利內(nèi)容就是自己使用該商標向消費者傳遞其信息，也禁止他人以混淆消費者的方式利用其商標所代表的信息。如果他人利用商標權(quán)人商標的行為并沒有造成消費者混淆，則其沒有不正當?shù)鼐鹑∩虡藱?quán)人商標中的信息，也就不構(gòu)成侵權(quán)。此外，混淆可能性本身即是指有發(fā)生混淆的極大可能。即便商標權(quán)人的商標還未投入使用，如果他人未經(jīng)許可進行使用，那么日后一旦商標權(quán)人將其商標投入使用后，就很可能造成消費者混淆，因此，即便商標權(quán)人暫時還未將商標投入使用，只要消費者極有可能發(fā)生混淆，也可以依據(jù)《商標法》要求擅自使用者承擔侵權(quán)責任。因此，在商標法中貫徹混淆可能性，并不會對商標權(quán)人在其商標注冊之后就其商標所享有的商標權(quán)效力產(chǎn)生不利影響。遵循混淆可能性標準，而不單單依據(jù)商標的相似性和商品的類似性這兩個判斷因素，并不會對注冊商標權(quán)人對其商標所享有的注冊商標專有權(quán)產(chǎn)生沖擊，不會使商標權(quán)人商標注冊的預期利益落空。

（三）我國新《商標法》第五十七條評價

商標的相似性、商品的類似性，應當在商標混淆侵權(quán)判定中占據(jù)重要的地位，是法院據(jù)以判斷商標混淆侵權(quán)成立與否的主要考量因素。但是，混淆可能性才是商標混淆侵權(quán)判定的核心標準。長期以來，我國《商標法》立法將商標的相似性、商品的類似性作為商標混淆侵權(quán)判定的主要依據(jù)，未能明確混淆可能性在商標混淆侵權(quán)判定中的核心地位，未能厘清混淆可能性和商標的相似性、商品的類似性之間的關(guān)系，導致許多案件的判決結(jié)果不合理，不符合商標法的基本理論。

我國2013年新《商標法》第五十七條第二款在商標相似性和商品類似性之外，加入了對是否“容易導致混淆”的考察，是本次立法的重大變化。這一條款的修訂，將消費者是否會發(fā)生混淆作為商標混淆侵權(quán)判定的依據(jù)，理清了商標的相似性、商品的類似性與混淆可能性的關(guān)系，符合商標法的基本原理，是正確的立法修訂，對長期以來混淆問題的爭議進行了回應，也為未來商標混淆侵權(quán)司法審判指明了方向。

此外，新《商標法》第五十七條第一款還規(guī)定，如果他人未經(jīng)商標權(quán)人許可，在同一種商品上使用與商標權(quán)人注冊商標相同的商標的，直接構(gòu)成商標侵權(quán)。應當說，在系爭雙方所使用的商標相同、商品相同的情況下，直接規(guī)定被訴侵權(quán)人的行為構(gòu)成商標侵權(quán)是各國立法與實踐普遍的做法。但是，這并不意味著放棄對混淆可能性的考察，而只是立法對特定情況下證明消費者是否極有可能發(fā)生混淆這一舉證責任的簡化。Trips協(xié)議第16條規(guī)定的是“推定已有混淆之虞”，這就表明商標侵權(quán)還是要以混淆可能性為標準，盡管在商標相同、商品類別相同的情況下可以推定侵權(quán)成立。但只有證據(jù)確鑿，還是可以推翻這種“推定”。因此，在系爭雙方商標相同、商品相同的情況下直接認定被訴人構(gòu)成商標侵權(quán)只是一種推定，并不意味著在這種情況下完全放棄對消費者混淆可能性的考察。由此可以看出，新《商標法》吸收了國際立法的最新理念，與國際立法趨勢保持一致，但并沒有否定混淆可能性在商標混淆侵權(quán)判定的核心地位。

五、結(jié)語

根據(jù)消費者認知的基本原理，商標的相似性和商品的類似性，是影響消費者混淆的重要因素。但是，商標的相似性、商品的類似性，并不必然表明消費者會發(fā)生混淆。同樣，在實務中判斷消費者是否極有可能發(fā)生混淆誤認，需要考察系爭雙方商標的相似性和商品的類似性問題，但這并不意味著需要以消費者混淆來解釋雙方商標的相似性和商品的類似性，再以雙方商標的相似性和商品的類似性推導出消費者是否會發(fā)生混淆。在商標侵權(quán)判定中，商標的相似性和商品的類似性兩個因素，是判定混淆可能性的重要因素，但不決定商標侵權(quán)的成立與否，混淆可能性才是商標侵權(quán)判定的標準，才是判定商標侵權(quán)是否成立的決定性因素。即便如此，混淆可能性的成立，也并不一定表明系爭雙方的商標就一定構(gòu)成相同或相似、商品類別一定構(gòu)成相同或類似。相應的，“混淆性近似”和“混淆性類似”，也只是以消費者混淆的結(jié)果來描述系爭商標近似、商品類似的程度，其并非表明如果消費者極有可能混淆，系爭主體的商標就構(gòu)成“混淆性近似”、商品類別就構(gòu)成“混淆性類似”。總之，混淆才是解決商標侵權(quán)判定問題的關(guān)鍵，消費者對商標的認知狀態(tài)才是商標侵權(quán)判定的依據(jù)。我國2013年最新修訂的《商標法》已經(jīng)在其第五十七條中理清了商標相似性、商品類似性與混淆可能性的關(guān)系，回顧立法的這種變化，在理論上加以說明是十分必要的。

［1］［12］曾陳明汝.商標法原理［M］.北京：中國人民大學出版社，2003.96.

［2］王遷.知識產(chǎn)權(quán)法教程［M］.北京：中國人民大學出版社，2007.480.

［3］孔祥俊.商標與反不正當競爭法原理與判例［M］.北京：法律出版社，2009.297.

［4］Richard L.Kirkatrick.Likelihood of Confusion in Trademark Law［M］.New York：Practising Law Institute，2010，§1：1.

［5］J.Thomas McCarthy.McCarthy on Trademarks and Unfair Competition［M］.Eagan：Thomson/West，2006，§23：1.

［6］Lanham Act 32，15 U.S.C.A.1114（1）.

［7］Lanham Act 43，15 U.S.C.A.1125.

［8］［34］黃暉.商標法［M］.法律出版社，2004.113.

［9］彭學龍.商標法的符號學分析［M］.法律出版社，2007.190.

［10］［13］鄧宏光.《商標法》亟需解決的實體問題：從“符號保護”到“防止混淆”［J］.學術(shù)論壇，2007，（11）.

［11］［30］劉孔中.商標法上混淆之虞之研究［M］.臺北：五南圖書出版公司，1997.3－4.

［14］［15］胡開忠.知識產(chǎn)權(quán)法比較研究［M］.北京：中國人民公安大學出版社，2004，475.

［16］《商標法》商標專用權(quán)保護第五十一條釋義.http：//cfg.fabao.cn/falvfagui/sfwj/n214193786.shtm l.

［17］芮松艶.商標侵權(quán)案件中混淆可能性的認定［J］.中國專利與商標，2011，（3）.

［18］山西省呂梁地區(qū)中院［2002］呂民二初字第17號民事判決書.

［19］福建省高級人民法院［2009］閩民終字第148號民事判決書.

［20］黃暉.馳名商標和著名商標的法律保護［M］.北京：法律出版社，2001.139.

［21］［22］The Manual concerning Opposition［EB/OL］.Part2 Chapter 2B I 1.2，http：//oami.europa.eu/ows/rw/resource/documents/CTM/legalReferences/partc＿simi＿of＿g＿services.pdf，2014－06005.

［23］Jacob Jacoby.The Psychological Foundations of Trademark Law：Secondary Meaning，Genericism，F(xiàn)ame，Confusion and Dilution.The Trademark Reporter［J］.Vol.91，Issue 5（September－October 2001），1024.

［24］Richard L.Kirkatrick.Likelihood of Confusion in Trademark Law［M］.New York：Practising Law Institute，2010，F(xiàn)oreword.

［25］黃合水，彭聃齡.論品牌資產(chǎn)——一種認知的觀點［J］.心理科學發(fā)展，2002，（3）.

［26］張欣瑞.認知心理學視角下品牌知識形成路徑分析［J］.商業(yè)時代，2010，（5）.

［27］劉春田.商標與商標權(quán)辨析［J］.知識產(chǎn)權(quán)，1998，（1）.

［28］United Drug Co.v.Theodore Rectanus Co.，248 U.S.90，98，39 S.Ct.48，63 L.Ed.141（1918）.

［29］Prestonettes，Inc.v.Coty，264 U.S.359，68 L.Ed.731，44 S.Ct.350（1924）.

［31］［32］臺灣地區(qū)“混淆誤認之虞”審查基準第2條［EB/OL］.http：//www.110.com/fagui/law＿12416. htm l，2014－06－05.

［33］李明德.美國知識產(chǎn)權(quán)法［M］.北京：法律出版社，2003.300.

［35］彭學龍.尋求注冊與使用在商標確權(quán)中的合理平衡［J］.法學研究，2010，（3）.

責任編輯：李富民

On the Position of Likelihood of Confusion in Tradem ark Infringem ent Determ ination—And Evaluation of China’s New“Trademark Law”Article 57

Yao Hehui
（Law School，Hunan Normal University，Changsha Hunan 410081）

Whether the likelihood of Confusion is the trademark infringement judgment standard，at present are a controversy.One view think that the likelihood of Confusion is trademark infringement judgment standard. While another view thinking that determining the infringementof trademark confusion does notnecessarily rely on the likelihood of Confusion.As long as the two dispute label are the same or similar，and used in the same or similar goods categories，it will constitutes infringement of trademark confusion.According to the principle of nature and the function of trademark and the role that trademark of similarity，the similarity of the goods in the consumer cognition，the likelihood of Confusion should be standard a court judgment confusion infringementor not.The similarity of trademarks and goods similarity is factors determining whether the likelihood of Confusion exists.In 2013，our country’s newly revised‘trademark law’of article 57 clarified the similarity of trademark，the similarity of productwith the likelihood of confusion which is a positive change in legislation.

trademark；the likelihood of confusion；consumer；infringement judgment

D 924.6

A

2095－3275（2015）06－0088－14

2015－07－25

本文受湖南省重點學科建設項目資助，湖南師范大學青年基金項目中期研究成果（項目編號：14XQN11）。

姚鶴徽（1983— ），男，湖南常德人，湖南師范大學法學院講師，法學博士，主要研究方向為知識產(chǎn)權(quán)法學。