論執行性地方立法良法標準

周 偉

（河南財經政法大學法學院，河南鄭州450046）

論執行性地方立法良法標準

周 偉

（河南財經政法大學法學院，河南鄭州450046）

執行性地方立法是指有立法權的地方國家機關為執行法律、行政法規或上位法的規定，對法律、行政法規或上位法的規定作出適合本行政區域實際需要的深化、細化和補充而制定地方性法規、規章的行為。要制定出良好的地方性法規應當確定地方立法的良法實體標準和形式標準。執行性地方立法良法的實體標準包括以人為本的標準、促進地方經濟發展和社會進步的標準、促進社會公平公正的標準、有利于社會穩定的標準。執行性地方立法良法的形式標準包括地方性標準、執行性標準、依據性標準、可操作性標準和簡明性標準。執行性地方立法可以根據黨的路線、方針政策就不適合時代要求的上位法作出創新性規定，但其范圍限于弱勢群體權益保障、公權力限制及公務員管理和社會公益保護等方面。

地方立法；執行性立法；良法標準

地方立法包括執行性地方立法、創新性地方立法和自主性地方立法，有關創新性地方立法的良法標準和自主性地方立法良法標準筆者已經另文闡述。創新性地方立法的良法標準包括合憲性、政策依據性、實驗性、應急性、地方性和特別授權性［1］。自主性地方立法具有不得抵觸憲法和上位法的原則和精神、對地方事務有特別針對性、與同位階相關立法協調等特定性良法標準［2］。本文僅探討執行性地方立法的良法標準。

一、執行性地方立法的概念

地方立法按照其目的不同可以分為執行性立法、創新性立法和自主性立法。執行性地方立法不同于自主性地方立法和創新性地方立法，相應的立法良法標準也不同。

（一）執行性地方立法的含義

所謂執行性地方立法是指有立法權的地方國家機關為執行法律、行政法規或上位法的規定，對法律、行政法規或上位法的規定作出適合本行政區域實際需要的深化、細化和補充而制定地方性法規、規章的行為。執行性地方立法是通過對已施行的法律、行政法規等上位法的某些條款進行必要的補充和細化來執行被執行的上位法，所以，執行性地方立法是一個從“粗”到“細”的過程，其內容受上位法的原則、內容制約，獨立性也相對較弱。

（二）執行性地方立法的特征

1.執行性。

執行性指的是地方立法機關為了保障法律、行政法規等上位法在本地區的實施，針對本地區的實際情況就上位法在本地區的實施、落實作出具體規定，是結合本地實際情況將法律、法規等上位法中的有關原則加以具體化、明確化，實現簡便易行，便于操作的目的。執行性地方立法只能對上位法中已有的規定進行細化、補充，不得在上位法沒有規定的情況下自行作出規定，也不得在上位法已有規定的情況下超越上位法的范圍、種類、幅度作出規定，更不得作出與上位法相違背的具體規定。

2.地方性。

地方立法質量的高低在很大程度上取決于所立法規是否體現了地方特色，地方特色越突出，其實用性、可操作性就越強，就越能解決本地的實際問題。強調地方特色，使地方立法具有更鮮活的生命力和針對性，從而更好地體現憲法、地方組織法、立法法等法律賦予地方立法權的精神實質。

（1）地方性指的是有特色。

關于地方立法特色，有學者已經進行了闡述：地方立法能充分體現本地經濟水平、地理資源、歷史傳統、法制環境、人文背景、民情風俗等狀況，適合本地實際。在突出地方立法針對性的同時，應將先行性、創新性和自主性同解決本地實際問題結合起來［3］。“有特色”主要表明地方在立法時要注意突出地方特點，要針對地方的實際情況，把立法和滿足地方工作的實際需要結合起來，把地方工作中好的經驗和做法上升到規范性的高度。由于地方立法是具體工作中的經驗總結，因此具有可操作性。

（2）執行性地方立法的地方性不同于創新性和自主性地方立法的地方性。

執行性地方立法的地方性不同于創新性和自主性地方立法的地方性，它指的是把中央的立法和地方的特殊情況結合起來，使中央立法能夠在本地區實施，具有從屬性。而創新性和自主性地方立法的地方性則相對獨立。創新性地方立法的地方性表現在地方的條件是否符合創新性地方立法，自主性地方立法的地方性則表現在不是為了解決中央立法在本地適用性問題，而是為了解決本地區不同于全國性特殊的問題，具有相對的獨立性。

（3）地方性是執行性地方立法的前提條件。

地方立法在于解決地方特殊問題，如果地方沒有特殊問題，執行性立法就沒有必要，有關該方面的制度就應該適用全國統一的法律。如果是因為全國統一使用的法律的概念不清、涵義不確定，也沒有必要制定地方執行性立法，可由國務院制定行政法規、國務院各部委制定行政規章或由最高人民法院通過司法解釋予以具體明確，以保障法律的普適性。因此，沒有地方的特殊情況，不宜通過地方性立法來解決法律的適用問題，地方性是執行性地方立法的前提條件。

3.依據性。

執行性地方立法對法律、行政法規或上位法的規定作出適合本行政區域實際需要的細化和補充，因此執行性地方立法必須有可執行的上位立法。但這并不意味著有中央立法就必須有執行性地方立法。地方性是執行性地方立法的前提條件，而地方性是地方立法不同于法律、行政法規、創新性地方立法和自主性地方立法的本質特點。“在上位法沒有授權的情況下，行政機關對其行政職權范圍內的事項也可以根據上位法規定執行行政法規和規章。這種行政立法，是在上位法對各該事項已作出規定的情況下進行的，所以，其‘根據'的涵義，主要指根據上位法的規定及其精神制定執行性規范，即把上位法的規定及其精神具體化”［4］。這里的立法指的就是執行性地方立法。

4.授權性。

執行性地方立法是否需要上位法的授權，實踐中有關地方立法的“根據”有兩種做法：一種是在法律、行政法規和本省、自治區、直轄市的地方性法規對某一事項作出規定時，明確授權地方立法機關頒布執行性立法。如《國有土地上房屋征收與補償條例》第二十三條規定：對因征收房屋造成停產停業損失的補償，根據房屋被征收前的效益、停產停業期限等因素確定。具體辦法由省、自治區、直轄市制定。另一種是指上位法已有相關的規定，但未明確授權地方立法機關制定執行性規范，而現實生活又迫切需要制定地方性法規、規章的情況下制定規范性文件的活動，例如《長春市婦女兒童健康保護條例》第一條規定：為保護婦女兒童的身體健康，根據有關法律、法規，結合本市婦女兒童健康保護工作的實際，制定本條例。事實上沒有相關的上位法授權長春市人大制定執行性地方法規，但是長春市基于本地區的需要制定了該條例。

有學者認為執行立法不一定要有中央立法的明確授權［5］，對此我們不敢茍同。上位法，特別是中央立法的法律法規一般涉及公民的基本權利和義務、國家的基本制度和國家機關的權限劃分等重大問題，對于這些重要問題由地方立法機關自行決定是否制定執行性地方性法規規章，容易造成執行性地方立法通過立法權予以“權力尋租”，不利于建立統一的市場，容易破壞法制統一，損害公民的合法權益。在立法法沒有頒布之前，由于無法可依，這種自行決定是否制定執行性地方立法還有情可原。隨著立法法的頒布和立法制度的不斷完善，執行性地方立法應該逐漸走向規范化，即應該得到被執行的法律法規和上位法的授權，至少立法法規定的法律保留事項應該有明確的授權。

二、執行性地方立法良法的實體標準

地方立法作為立法的一種，應該遵循一般性良法標準。關于良法的實體標準問題，學者們已經進行了闡述：“從良法的價值建構上看，中國社會主義法之為良法自然應該體現正義、秩序、平等、自由、安全、利益等方面的價值，這些價值是法的外在價值，是法的內在價值和法的工具性價值外化和實現的結果，也是檢驗法的內在價值得以實現的標準。……從良法的文化精神上看，良法在于體現“國、民本位”的價值觀。”［6］地方立法是立法的一部分，所以地方立法理所應當地要遵循一般立法的實體標準，因此法律的實體良法標準也是地方立法的良法標準。與一般立法的良法標準不同的是，執行性地方立法的實體標準在于實現、落實上位法或者政策。執行性地方立法的實體標準表現在以下幾個方面。

（一）以人為本的標準

以人為本是良法的核心標準。相比較中央立法，由于地方立法在地理位置、心理距離等方面都更接近于百姓的社會生活，更能因時制宜、因地制宜地反映他們的生活需求和心理感受，所以人性化立法趨勢在地方立法中的表現應該較中央立法更為明顯。

從目前的現狀來看，人性化立法趨勢在地方立法中的表現較中央立法更為明顯。貴陽、蘇州等地根據當前未成年人容易受不法侵害的情況，適時制定了有關中小學生人身傷害事故預防與處理的法規，將保護中小學生的人身安全納入地方立法的調整范圍。《內蒙古自治區實施〈中華人民共和國殘疾人保障法〉辦法》在全國范圍內首次將有勞動能力、有就業需求的無業殘疾人定為失業人員，規定其與普通失業人員享有同樣的就業優惠政策，要求各級政府加以管理；《長春市婦女兒童健康保護條例》增加了對婦女更年期保護條款，該條例第九條規定：醫療、保健機構應當為更年期婦女提供有關健康咨詢和醫療保健服務；《上海市未成年人保護條例》規定了學校不排名次、減輕課業負擔等內容，無不體現了“以人為本，立法為民”的思想，注意加強對特殊人群合法權益的保護。針對汶川地震中的“范跑跑事件”給社會造成的惡劣影響，鑒于未成年人在自我保護能力方面的不足，《廣州市未成年人保護規定》第二十九條規定：發生突發事件和未成年人人身傷害事故時，學校、幼兒園、托兒所應當啟動應急預案，優先保護未成年人的安全，及時救護，妥善處理，并向有關主管部門報告等。

高溫天氣勞動會危及勞動者的生命健康，為此對高溫天氣下的勞動者應當予以保護，地方立法已經在這方面做出了努力。自2012年3月1日起施行的《廣東省高溫天氣勞動保護辦法》第九條規定：用人單位在下列高溫天氣期間，應當合理安排工作時間，減輕勞動強度，采取有效措施，保障勞動者身體健康和生命安全：日最高氣溫達到39℃以上，當日應當停止戶外露天工作；日最高氣溫達到37℃以上至39℃以下（不含39℃），全天戶外露天工作時間不得超過6小時，12時至16時應當暫停戶外露天工作；日最高氣溫達到35℃以上至37℃以下（不含37℃），用人單位應當采取換班輪休等方式，縮短連續作業時間，并且不得安排戶外露天作業勞動者加班。第十二條規定：用人單位不得因高溫天氣停止工作、縮短工作時間而扣除或者降低勞動者工資。

地方立法在執行性地方立法中是否注重人本主義理念，通過地方立法實現法的人文主義價值應該成為執行性地方立法良法的核心標準。

（二）促進地方經濟發展和社會進步的標準

促進地方經濟發展和社會進步的標準是地方立法實現良法的重要標準。為此，地方立法在這方面做出了努力。作為我國茶葉產地、集散地之一的福建省，于2012年6月1日起施行的《福建省促進茶產業發展條例》是我國第一部促進茶產業發展的地方性法規。該條例在明確政府及相關部門職責，并就制定茶產業發展規劃，設立茶產業發展專項資金，注重生態環境和諧發展，促進茶文化的保護、傳承和發展，以及鼓勵和扶持措施、茶園抵押融資、茶葉質量安全可追溯等方面作出規定。

為了加強政府性債務管理，防范和化解政府性債務風險，自2013年8月1日起施行的《廈門市政府性債務管理暫行辦法》就廈門市政府性債務的計劃編制與批準、舉借、使用與償還、風險防范與控制、監督與責任作出了規定。該辦法有利于保障廈門市地方經濟的可持續發展。

（三）促進社會公平公正的標準

公平正義是法律的核心價值之一，為此，地方立法在公平公正方面做出了努力，力求通過地方立法實現社會的公平公正。

1.男女平等。

針對農村土地承包經營權地方機關對婦女的歧視，自2012年3月8日起施行的《成都市婦女權益保障條例》第十八條規定：家庭的宅基地使用權、土地承包經營權、林地使用權和耕地保護基金等，婦女與其他家庭成員依法享有共同使用、收益和處分的權利。第十九條規定：婦女在農村土地承包經營、土地征收或者征用補償等方面享有與男子平等的權利，任何組織和個人不得以婦女未婚、結婚、離婚、喪偶等理由剝奪婦女的權利。農村土地承包期內，婦女因結婚在新居住地未取得承包地的，原居住地發包方不得收回其承包地；婦女離婚或者喪偶，仍在原居住地生活或者雖不在原居住地生活，但在新居住地未取得承包地的，發包方不得收回其承包地。農村土地承包期內，婦女因結婚、離婚、喪偶等原因分戶并申請變更承包合同的，發包方應當按照法定程序辦理相關手續。這些條款的規定有利于促進男女平等。

地方立法還就女性的特權作出特別規定。《廣東省失業保險條例》第二十一條就女性生育保險作出了規定：女性失業人員在領取失業保險金期間生育的，可以向失業保險關系所在地社會保險經辦機構申請一次性加發失業保險金，標準為生育當月本人失業保險金的3倍。類似的規定還有自2012年5月1日起施行的廣東省《江門市婦女權益保障規定》，該規定第十九條規定：夫妻居住的房屋所有權屬男方的，離婚時女方因經濟困難無房搬遷要求暫住的，男方應當給予女方暫住，暫住期一般不超過2年。第二十條規定：夫妻一方可以持身份證和結婚證等證明夫妻關系的有效證件，向工商行政管理部門、房地產行政管理部門、車輛管理部門等機構申請查詢另一方的財產狀況，有關單位依法為其提供相關情況。

2.城鄉平等。

城鄉二元制社會導致的城鄉不平等是我國存在的重大問題之一，為了消除這些不平等，于2014年7月1日起施行的《廣東省失業保險條例》將農民合同工納入保險金領取范疇，該條例第四十九條規定：農民合同制工人在本條例實施后按照本條例規定繳納失業保險費的，失業保險金的標準和領取期限按照本條例規定執行。該規定取代現行的以發放一次性生活補助為主的方式。

2011年11月4日甘肅省政府通過并施行的《甘肅省被征地農民養老保險辦法》第四條規定：征收土地時年滿16周歲（含16周歲）以上、征收土地面積占現有承包土地面積20%（不含20%）以上的被征地農民應當參加養老保險。其中征收土地面積80%（不含80%）以上的視為完全失地農民（情況特殊的市州可以按照最低人均占有土地量確定），剩余土地交回村集體，轉為城鎮戶口，納入城鎮職工基本養老保險，實行統賬結合的養老保險模式……。該條規定解決了失地農民的養老問題，最終實現了城鄉居民社會養老保險平等，促進了社會公平。

2012年9月27日審議通過并施行的《遼寧省就業促進條例》就促進公平就業、農民工進城務工、建立失業預警制度等問題，作出了一系列規定，條例加大了對農民工進城就業的扶持力度，其中第十七條規定：農村勞動者進城就業，享有下列與城鎮勞動者平等的權利：無償獲得公共就業服務；獲得職業培訓，按照有關規定享受政府補貼；自主創業、自謀職業人員按照有關規定享受優惠待遇；法律、法規規定的其他權利。

3.促進就業待遇平等。

于2012年2月1日正式實施的《寧波市職業教育校企合作促進條例實施辦法》第二條規定：職業院校應當與合作企業簽訂校企合作協議，并根據有關規定為所有實習學生辦理學生實習責任保險，保險費在學校經常性事業經費中列支，不得向學生另行收取。第三條規定：禁止安排實習學生在風險較大、非本專業對口行業或者其他不適宜學生實習的崗位（如從事高空、井下、放射性、高毒、易燃易爆、國家規定的第四級體力勞動強度的工作崗位，酒吧、夜總會、歌廳、洗浴中心等營業性娛樂場所）頂崗實習；學生每天頂崗實習時間不得超過8小時。第四條規定：學生在企業實習，應當由實習企業、學校和學生或學生家長三方簽訂“實習協議”，明確三方的權利義務，約定學生生活津貼等實習報酬。對于在企業連續上崗實習3個月及以上的學生，實習報酬發放標準不應低于上年度本地職工最低工資標準的50%。該辦法的實施對于保護實習學生的合法權益、促進社會公平公正具有重要意義。

4.促進民族平等。

2012年10月1日起施行的《安徽省民族工作條例（草案）》第十七條規定：符合下列條件之一的企業，享受國家和省規定的稅收、信貸、行政事業收費等方面的優惠政策：以少數民族為主要服務對象的企業；少數民族職工占職工總數30%以上的企業；在少數民族聚居地區興辦的企業。各級人民政府和有關部門應當在信息咨詢、人才引進、技術改造、技術服務、項目建設等方面為前款規定的企業提供扶持和幫助。相關條款還就完善少數民族流動人員信息采集，維護其在社會保障、勞動保護、子女入學等方面的權益，處理好涉及少數民族流動人員的糾紛等事項作出了規定，要求國家機關、企業事業單位和其他組織應當加強對少數民族干部和專業技術人員的培養、選拔和使用。國家機關、企業事業單位和其他組織不得以風俗習慣為由拒絕錄、聘用少數民族公民。條例的實施有利于促進民族團結與平等。

5.制約不平等地位實現社會平等。

針對供電部門電老大、電老虎的不公平現狀，2013年1月1日實施的《河南省供用電條例》將采取措施改變這種現狀。該條例第五十三條規定，供電企業無正當理由拒絕向用電人供電、為用電人指定電力設計、施工和設備材料供應單位的由電力監管機構責令改正；拒不改正的，處以10萬元以上100萬元以下罰款。針對小區物業、出租屋房東惡意提高電價的現狀，該條例第十七條第二款規定：受委托轉供電單位、物業小區和其他代收電費單位不得提高電價或者加收其他費用。該條意味著如果遭遇小區物業、房東隨意提高電價或加收其他費用的將面臨沒收違法所得，并處違法所得1倍以上5倍以下罰款的處罰。第十三條規定：用電人對用于結算的用電計量裝置準確性有異議的，可以委托法定的或者授權的計量檢定機構檢定，供電企業應當配合。經檢定，異議成立的，檢定費用由供電企業承擔；異議不成立的，檢定費用由用電人承擔。該條規定改變了“電老大說你不準就不準”的現狀，電表準不準以后將由第三方檢測機構說了算。

自2012年10月1日起施行的《陜西省農民工工資支付保障規定（試行）》第四條規定：人力資源社會保障部門負責農民工工資支付保障工作。根據該規定，人力資源社會保障部門應當將用人單位支付農民工工資情況納入社會信用體系管理。第十條規定：用人單位應當按月支付農民工工傷期間的工資。第十三條規定：設區的市、縣（市、區）人民政府可以依照國家有關規定，設立農民工工資保證金制度。農民工工資保證金用于保證農民工工資支付。第二十一條規定：房地產開發企業拖欠工程款導致拖欠農民工工資問題的，國土資源、住房城鄉建設、工商行政管理等部門應當采取措施，協助人力資源社會保障部門督促其先行墊付拖欠的農民工工資。

（四）有利于社會穩定的標準

地方立法還應該就社會穩定做出相應的努力，以實現法的秩序價值。下列地方立法就根據地方的特殊性作出了相應的規定，以促進社會穩定。

1.通過集體土地征收與補償立法消解不穩定因素。

國有土地上房屋征收與補償條例頒布實施后，國務院集體土地上房屋征收與補償條例遲遲沒有出臺。由于集體土地上房屋征收與補償與國有土地上房屋征收補償不平等，集體土地征收與補償成為社會不穩定的重要因素。為此，2013年5月24日，湖南省湘西州政府法制辦在州國土資源局會議室召開聽證會，就《湘西州征收土地青苗補償及集體土地上房屋拆遷補償辦法（聽證稿）》廣泛征求各方專家和社會公眾的意見。聽證代表們對《辦法》中涉及的青苗補償和房屋拆遷補償安置的標準、范圍、程序、政策延續性等，表明了自己的觀點。該聽證會與《辦法》的出臺，不僅有利于保護集體土地上房屋被征收者的利益，還有利于促進社會穩定，類似的地方性法規或者規章的制定應該大力倡導。

2.通過食品安全管理消解不穩定因素。

食品安全問題是引起社會不安定的重要因素之一，為此各地立法機關注重在這一方面的治理力度。2011年10月17日甘肅省食品安全委員會辦公室印發了《甘肅省食品安全黑名單管理辦法（試行）》的通知，以防止和減少食品安全事故的發生。辦法規定：食品生產經營單位發生重大食品安全事故的、用非食品原料生產食品或用回收食品為原料生產食品的、濫用食品添加劑或在食品中添加非食用物質的、故意生產和銷售不安全食品的、1年內發生2次以上違法違規生產經營行為的、拒不接受食品安全監管部門監督管理、抗拒執法的以及有其他規定情形的等不良行為將被列入“黑名單”。列入食品安全“黑名單”的生產經營單位再次被列入“黑名單”或者在“黑名單”期間整改不力的，各食品安全監管部門依法予以從重處理。情節嚴重的依法吊銷食品生產經營許可證；對不具備安全生產經營條件的，依法予以關閉。對聘用在庫人員從事食品生產經營管理工作的食品生產經營企業，各級監管部門不得發給其食品生產經營許可證；已經取得許可證的，由原發證部門吊銷許可證。

3.立法嚴管建設工程質量安全消解不穩定因素。

針對蓮花河畔倒樓事件和“11·15”特別重大火災事故等導致的社會不穩定因素，自2012年3月1日起施行的《上海市建設工程質量和安全管理條例》根據上位法的有關規定和上海建設工程質量和安全管理的實際，對各方反映集中的施工工期、依法發包、人員培訓、監理報告制度等問題予以規范，并明確建立風險評估制度、嚴禁任意壓縮工期、并強化施工單位現場管理責任。該條例的頒布實施對于保障上海建設工程質量、消解因建設工程質量安全問題引起的社會不穩定因素具有重要意義。

三、執行性地方立法良法的形式標準

除了實體上的標準，地方立法還應該恪守地方立法的形式上的標準。關于良法的形式標準，有學者認為：從良法的結構技術上看，良法的形式標準主要表現為立法過程的民主化，立法表達的規范化和立法體系的科學化［7］。具體到地方立法而言，其形式標準應該包括以下幾個方面。

（一）地方性標準

現實生活中地方執行性立法體現地方立法的特色性還是有比較多的成功的案例的。2007年吉林省人大修改通過的《吉林省實施〈中華人民共和國婦女權益保障法〉辦法》規定：企業或者旅館、飯店、商場、超市、文化娛樂場所等經營性單位，不得指使保安人員或者其他工作人員以任何理由搜查女職工或者女性消費者的身體；禁止違背婦女意志，以語言、文字、圖片、圖像、電子信息、肢體動作等方式對婦女實施性騷擾。這是貫徹落實《憲法》第三十七條、《消費者權益保護法》第二十五條和《婦女權益保障法》第三十七條的規定。這樣的具體的實施辦法不是“重復”而是“立法”。各地的不同風俗、社會環境、思想觀念上存在著不同，在“上位法”的大原則之下，肯定會存在大量的“因地制宜”，而這樣的“具體情況具體規定”才是“下位法”立法的關鍵所在。

云南省2009年1月1日實施的《云南省昭通大山包黑頸鶴國家級自然保護區條例》是旨在加強保護瀕危的國家一級重點保護野生動物黑頸鶴的地方法規。黑頸鶴屬國家一類珍稀瀕危級重點保護動物，也是世界上唯一易危瀕臨重點關注的飛禽類鶴群。黑頸鶴生存的自然環境惡劣，繁殖率低，數量稀少，被稱為“鳥中熊貓”。而云南省大山包是黑頸鶴數量最多、密度最大的越冬棲息地和遷徙停歇地。該條例旨在落實《中華人民共和國野生動物保護法》、《中華人民共和國自然保護區條例》的精神——實現對珍稀瀕危級重點保護動物加強保護，并體現出地方立法的特色。

（二）執行性標準

由于我國幅員遼闊，地區之間政治、經濟、文化發展不平衡，在制定法律時立法機關只能就基本原則、基本制度作概括性規定，否則難以在全國施行。因此，法律、法規等上位法不能得以具體貫徹落實時，地方立法機關就應該在自己的權限范圍內予以立法，確保上位法的落實。執行性地方立法就在于在執行上位法。吉林省通過地方立法權保障上位法的落實做得比較好。延邊州2003年農作物受到野豬、黑熊的損害，受損面積5，976公頃，造成經濟損失2，063萬元。琿春自然保護區一帶2002年和2003年，已發生東北虎傷害家畜事件29起，其中包括東北虎致死、傷人事件，由此造成的經濟損失達30萬元［8］。這樣，保護野生動物與保護人們的利益發生沖突。為了解決這一矛盾，保障《中華人民共和國野生動物保護法》在吉林省的實施，吉林省人大常委會制定了《吉林省人大常委會關于禁止獵捕陸生野生動物的決定》、吉林省人民政府2006年10月8日發布了《吉林省重點保護陸生野生動物造成人身財產損害補償辦法》，并于2007年1月24日通過并執行《〈吉林省重點保護陸生野生動物造成人身財產損害補償辦法〉實施細則》。決定、辦法和實施細則具體規定了補償范圍、補償主體、補償客體、補償標準及其程序規定，解決了二者之間的沖突，為中央立法在該地區的實施清除了障礙。為了保護歸僑僑眷的利益，落實《中華人民共和國歸僑僑眷權益保護法》，《吉林省實施〈中華人民共和國歸僑僑眷權益保護法〉辦法》第九條規定，歸僑、僑眷利用僑資、僑匯興辦的工商企業，其僑資額占全部投資額25%以上的，經法定的審查批準機關批準，從獲利年度起，免征所得稅2年，從第三年起，減半征收所得稅3年。該辦法在自己的權限范圍內解決了上位法在本地區實施的問題。吉林省這些地方立法能促使上位法落實，并在自己的權限范圍內妥善地解決了上位法不便解決的問題，是地方良性立法的典型。

（三）依據性標準

執行性地方立法的性質是執行已經制定的法律，解決因法律的概括性和普遍性帶來的不確定性，解決的是法律在地方適用困難的問題。因此，地方執行性立法必須明確其制定的法律依據。在現行有效的國家法律中只有70件法律規定了有立法權的地方可以制定配套辦法，也就是說，就這70部法律地方立法機關獲得了中央立法的明確授權。有學者認為：“中央立法明文規定地方應當或者可以制定條例或細則予以貫徹實施的，地方當然有權制定執行性立法，如果中央立法沒有明確授權，地方立法機關根據單一制國家的結構關系也應有權制定執行性立法，前提是本行政區域確實有貫徹實施和適用的必要。”［9］筆者認為，這種觀點有失偏頗。事實上，諸多地方立法運用地方立法進行尋租，諸如河北紅一號文件就是如此①2004年1月2日河北省政府以省委冀字［2004］1號文件批轉了河北省政法委出臺的《關于政法機關為完善社會主義市場經濟體制創造良好環境的決定》，從而使黨的文件變成了地方政府規章。文件規定，“對民營企業經營者創業初期的犯罪行為，已超過追訴時效的，不得啟動刑事追訴程序；在追訴期內的，要綜合考慮犯罪性質、情節、后果、悔罪表現和所在企業當前的經營狀況及發展趨勢，依法減輕、免除處罰或判處緩刑”；“對政法機關直接受理的有重大影響的經濟犯罪和職務犯罪案件要進行初查，并經市級政法機關批準。”按照我國憲法、立法法和有關法律的規定，有關犯罪和刑罰的規定屬于法律保留的事項，只能由法律予以規定，地方政府是不能就這一事項進行立法的。這一地方立法明顯地是為了地方尋租。。該文件的出臺直接導致上位法在河北省的落實遇到了地方立法的阻礙，法律的宗旨被扭曲。現實立法活動中，地方立法的立法依據并不明確。例如在重慶市1998年出臺的63件法規中，除《重慶市中醫條例》、《重慶市農村合作經濟組織承包合同條例》、《重慶市農民負擔管理條例》等少數幾個是籠統地“根據國家有關法律、法規（政策），結合本市實際制定”的外，其余都是以國家的一個或幾個具體法律、法規為根據制定的。具體的依據是哪一部法律，只能讓人猜測。明確執行的法律是地方立法的良法標準之一。

（四）可操作性標準

法諺說，法律中不允許過度矯情和做作的表述，因為這種偽裝的確定性會干擾真正的法律確定性。因此，法律要求具有可操作性而非“矯情和做作”。鑒于法律的概括性，為了確保法律的實施，有必要通過地方執行性立法來實現法律的可操作性。“地方立法的可操作性，簡單地說就是所立的法規條文，要有針對性、適用性，要管用、實用，能解決實際問題”［10］。有針對性，就是地方執行性立法一定要針對其要執行的法律法規作出具體性規定，不能無的放矢；所謂針對性，就是結合本地實際情況，以解決實際問題為目標，制定地方法規，有幾條定幾條，不湊數，要管用，不搞無的放矢，不為立法而立法，不強調體系的完備，不搞大而全，注重少而精［11］。適用性就是力求避免地方性行政立法的抽象性、概括性，使要執行的法律得到具體運用。這種具體一是要操作性強，直接接近實踐，二是要與具體的地方特色結合，使地方問題得到解決。《漁業法》第三十八條規定：違反關于禁漁區、禁漁期的規定進行捕撈的，沒收漁獲物和違法所得，處5萬元以下的罰款。《福建省實施〈漁業法〉辦法》第四十條區分內陸水域漁船與海洋漁船、機動漁船與非機動漁船、不同功率的機動漁船，分別規定了50元到5萬元之間的不同罰款數額，從而對《漁業法》的相關規定進行了具體化，使其具有可操作性。

（五）簡明性標準

“一國的法律是否為良好的法律，不獨為合理價值的規范化和制度化，而更主要的是合理的價值通過規范化的形式和制度化以及規范的運用，轉化為客觀存在的事實。……良好的法律，應該是價值、規范和事實的有機統一。”［12］立法簡明就是執行性地方立法使“合理性的價值通過規范化的形式和制度化以及規范的運用，轉化為客觀存在的事實”的要求。因此立法簡明是地方立法操作性和實用性的關鍵。遺憾的是，許多省市人大常委會反映，他們在初次審議一些法規草案時，發現有60%多的條文是與上位法相同的［13］。這樣的重復不僅會導致立法成本的擴大和立法資源的浪費，還會影響地方立法質量的提高、助長立法者的惰性，最終導致損害上位法權威的后果。在重慶的地方法規中，有15%是對國家法律作的說明性實施辦法，既不能創新超越，又不必重復說明，實在沒有意義和價值［14］。

要使地方立法簡明，首先要做到地方立法力戒照搬上位法。四川省《關于提高地方立法質量有關事項的決定》明確規定“盡量少抄或不抄上位法”。廣州市把“不簡單重復上位法”作為立法指導思想，貫穿于立法活動的始終。北京、天津、遼寧、黑龍江、山東、內蒙古、上海、四川、貴州、廣西、海南和青海等地也堅持這一立法原則。力戒照搬上位法就是地方立法不與上位法重復，這種不重復表現在兩個方面：一是在內容上，上位法已有規定的，不再重復，如《齊齊哈爾市旅游條例》、《天津市招標投標條例》等就刪除了與上位法重復的條款。二是不再簡單地重復上位法的立法體例，根據實際情況，需要多少條，制定多少條。如《包頭市城市市容和環境衛生管理條例》在制定時，沒有采取慣常設立“法律責任”一章的做法，而是將該部分放在總則之中。黑龍江省人大在立法技術上不片面追求法規的章節完整，不重復照搬上位法的規定，例如《黑龍江城市房屋拆遷管理條例》只有28條，《黑龍江私營企業工會條例》沒有設置章節，全文只有短短的27條等。

為了避免法律抄襲，地方立法首先要結合本地的實際需要，針對所要解決的主要矛盾和問題制定法規；其次要堅持在“拾遺補缺”上下功夫，對所要規范的事項盡可能地作出具體明確的規定，不必追求內容的完整配套和章節條款的一應俱全；再次要從保障法的價值和立法經濟的角度，認真選好、選準立法項目，不能貪圖立法數量。實施性法規應重在根據本地的實際情況對上位法的原則性條款予以細化，而不一定照搬上位法的章節體例及具體條文，面面俱到。

四、執行性地方立法的創新

鑒于執行性地方立法的執行性，執行性地方立法是否允許創新是個非常重要的問題。

（一）執行性地方立法創新的必要

我國的部分法律、法規是計劃經濟時代的產物，很多法律、法規是根據當時政治、經濟和文化背景制定的，其內容拘泥于時代的限制而不能滿足發展的需要是非常正常的。有學者主張，“對于國家已經頒行的法律、行政法規，如果不是規定得過于原則以致于不通過地方立法加以細化便無法實施，地方一般不宜再作實施性立法，而應當將地方立法的重心轉到創制性立法、自主性立法上來，真正制定出富有地方特色，針對性、可操作性強的地方性法規”［15］。對此，筆者是比較贊同的。因此，在進行執行性地方立法時，有必要就創新性作出規定。

（二）執行性地方立法創新的依據

執行性地方立法創新是超越了被執行的法律、法規的范疇所進行的立法。但是這種超越不是沒有依據的。按照我國現狀，執行性地方立法的創新應該符合黨的時事政策。因為作為中國無產階級先鋒隊的中國共產黨能夠深諳時代的脈搏，制定出反映時代特點的路線、方針和政策，符合時代性的要求。例如在西部大開發過程中，國家鼓勵到西部投資，為此采取了許多傾斜性政策，西部各地方也同樣出臺了一些優惠政策來吸引投資。但這些優惠性政策并不能代替法律來予以操作，因此應當以創新性立法予以規范。2003年6月，黨中央、國務院發布《關于加快林業發展的決定》對防護林體系保護提出要求：“必須努力保護好天然林、野生動植物資源、濕地和古樹名木；努力營造好主要流域、沙地邊緣、沿海地帶的水源涵養林、水土保持林、防風固沙林和堤岸防護林……”。1995年福建省人大頒布了《福建省沿海防護林條例》，是我國出臺的第一部沿海防護林保護和管理專項的地方性法規。2007年12月海南省人大頒布了《海南省沿海護林建設與保護規定》。很顯然，這些地方性法規的立法依據是國家的政策。

（三）執行性地方立法創新的內容

執行性地方立法創新的內容應該表現在以下幾個方面：

1.弱勢群體權益保障立法要大力倡導。

2004年6月4日甘肅省第十屆人民代表大會常務委員會第十次會議《關于修改〈甘肅省暫住人口管理暫行辦法〉的決定》將第二十條修改為：“不按規定申報暫住登記或申領暫住證的，對直接責任人或者暫住人處50元以下罰款，并補辦登記手續。”該條廢除了原規定關于“責令暫住人限期離開暫住地”的規定，顯示出地方立法保護弱勢群體的趨勢。

2.公權力限制及公務員管理之允許。

鑒于城市管理執法法律、法規的缺失，原本是為了緩解社會矛盾而誕生的職業，卻在近幾年常常被指為社會矛盾的制造者，各地連續發生的城管事件是引起社會不穩定的因素之一，為此，深圳市人大常委會議上表決通過《深圳經濟特區城市管理綜合執法條例》，該條例切中了城市管理與執法相關制度存在明顯缺失這個全國性問題，該條例從執法范圍、執法程序、執法手段等方面，首次將城管的執法依法規范化、制度化。該條例讓城市管理不但要實現由管理城市向經營城市的轉變，而且還需要法律法規來支持。2012年3月1日起施行的《江西省規范行政處罰裁量權規定》是執行行政處罰法的地方性規定。對于違反本規定濫用行政處罰裁量權的，按照第二十條的規定由所在機關給予批評教育、離崗培訓的處理，或者由行政執法證件核發機關收回其行政執法證件，取消其執法資格；情節嚴重的，依法給予處分。

3.社會公益保護立法之倡導。

自2013年6月20日起施行的《上海市人民代表大會常務委員會關于促進改革創新的決定》規定：本市保障改革創新，寬容失敗。改革創新未能實現預期目標，但有關單位和個人依照國家和本市有關規定決策、實施，且勤勉盡責、未牟取私利的，不作負面評價，依法免除相關責任。決定還將明示改革創新的法治路徑，即“法無禁止即自由”原則：“法律、法規、規章及國家政策未規定的事項，鼓勵公民、法人和其他組織積極開展改革創新。”該決定就促進地方改革創新“失敗”免責作出了規定，有利于促進地方經濟的發展，具有很強的公益性。

［1］周偉.論創新性地方立法的良法標準［J］.江漢大學學報，2013，（4），高等學校文科學報學術文摘，2013，（6）.

［2］周偉.論自主性地方立法的良法標準［J］.學術論壇，2013，（12）.

［3］［11］王斐弘.地方立法特色論［J］.人大研究，2005，（5）.

［4］陳章干.論行政立法的“根據”［J］.行政法學研究，1999，（2）.

［5］［9］崔卓蘭.地方立法實證研究［M］.北京：知識產權出版社，2007.8，8.

［6］［7］李龍、汪進元.良法標準初探［J］.浙江大學學報（人文社會科學版），2001，（3）.

［8］甄春延，劉君.長白山區生態保護恢復動物與居民爭食愈演愈烈［EB/OL］.http：//www.nen.com. cn/2343475651 084288/20040228/1348644.shtml.

［10］［13］李高協.地方立法的可操作性問題探討［J］.人大研究，2007，（10）.

［12］李龍.良法論［M］.武漢：武漢大學出版社，2001.

［14］方令.中國特色社會主義法律體系的建立與地方立法面臨的主要任務——以重慶為例［J］.經濟研究導刊，2010，（27）.

［15］田成有.地方立法的理論與實踐［M］.北京：中國法制出版社，2004.59.

On the“Good law”Standard of the implemental and Local Legislation

Zhou Wei
（Hennan University of the Economic and Law，Zhengzhou Henan 450046）

The Implemental and Local Legislation refers to the act to make the administrative rules and regulations to deepen，detailed and supply the law，administrative regulations and provisions of other upper laws，according to the actual needs of the local areas by the local legislative organs.To formulate the good local regulations，we shall determine the standards of the entities and the form of the local legislations.The standards of entities for Implemental Legislation include the People oriented，to promote local economic development and social progress，to promote social fairness and justice.The form standards for Implemental Legislation include the locality，the enforceability，the accordance standards and the Authorization，the operational standard and the conciseness.Implementation of local legislation can make innovation in the upper law provisions which is not suitable for the requirements of the times according to the party's lines，principles and policies，But the innovation scope is only limited to protecting the rights and interests of vulnerable groups，restricting the public power，managing the civil servants and protecting the social welfares，etc.

Local Legislation；Implemental Legislation；“Good law”Standard

D922.1

A

2095-3275（2015）02-0057-10

2014-12-12

本文為2014年河南省哲學與社會科學規劃辦公室基金項目“地方立法項目論證制度研究”的階段性成果（項目編號：2014BFX022）

周偉（1967— ），男，河南固始人，河南財經政法大學法學院副教授，碩士生導師，法學博士，主要研究方向：行政法學、立法學。