金融服務者締約說明義務范圍辨析

□王偉

（哈爾濱工業大學法學院，黑龍江哈爾濱150001）

金融服務者締約說明義務范圍辨析

□王偉

（哈爾濱工業大學法學院，黑龍江哈爾濱150001）

金融商品的特性以及金融消費者信息弱勢的局限，要求金融服務者在締約階段就其銷售的金融商品及其提供相應的金融服務進行必要解釋。應當依據利益衡平原則界定金融服務者締約說明義務的范圍，對于金融消費者締約決定具有實質性影響的信息即為必須說明的重要事項，重要事項應當具有真實性、準確性、完整性與及時性特點，其內容包括但不限于：金融服務者信息、金融商品信息、金融商品風險、金融商品管理費用、免責條款以及雙方主要的權利義務。

金融服務者；締約說明義務；重要事項

混業經營背景之下，在金融商品交易中，金融服務者與金融消費者處于嚴重的信息不對稱狀態，因而，應當對信息優勢方的金融服務者課以締約說明義務。通過金融服務者在締約階段就其銷售的金融商品及其提供相應的金融服務進行必要解釋，使交易主體信息知悉上達到衡平，確保金融消費者能夠做出正確的判斷與決定。發達國家與地區均在其金融服務法中明確了金融服務者締約說明義務的范圍，而我國目前尚未出臺專門的金融服務法，關于該問題的規定散見于《合同法》、《消費者權益保護法》以及金融監管機構的部門規章與規范性文件之中。然而這些立法并沒有達到預期效果，或是未體現出金融商品交易的共性與特質，或是為解決實際問題的應急立法，使得我國金融服務者締約說明義務范圍呈現模糊性與不統一性，缺乏體系性與完整性，以至于實踐中金融服務者的不實說明行為充斥金融市場，成為金融消費者投訴的重災區。本文擬對金融服務者締約說明義務范圍展開研討，以期明晰締約說明義務的邊界，促進金融業合規經營，維護金融消費者利益。

1　說明義務范圍之界定

金融商品銷售中，金融服務者在締約階段理當向金融消費者履行說明義務，然而，說明義務的范圍如何界定？是僅僅抽象說明“投資有風險，入市需謹慎”，還是事無巨細將所有的交易信息都進行說明？立法上的不統一造成實踐中的混亂，本文認為，應當依據利益衡平原則界定金融服務者締約說明義務的范圍。

1．1利益衡平原則的運用

人們將各自的需求通過不同的社會關系表現出來，社會資源的有限性與利益主體的多元化導致利益沖突不可避免，當多個利益發生沖突時，需要進行分析、評價、選擇，需要遵循利益衡平原則予以協調。利益衡平理念起源于古希臘，17世紀以來以菲利浦·赫克、羅斯科·龐德為代表的西方法學家對其展開深入探討，20世紀60年代日本學者又提出利益衡量民法解釋觀，20世紀90年代，利益衡量成為我國法學研究熱點，及至今日其已成為立法司法領域遵循的基本原則。在法律層面上，利益衡平是指“通過法律的權威來協調各方面沖突因素，使相關各方的利益在共存和相容的基礎上達到合理的優化狀態”。［1］可見，利益沖突發生時，一方利益的維護并非以完全擯棄另一方利益作為代價，法律的目標是要尋取一個平衡點，以確保最重要的利益受到優先保護，同時將對其他利益的限制降到最低程度，實現社會利益最大化，實現公平正義價值。

金融商品交易中，金融消費者屬于弱勢群體，理應對其傾斜性保護，然而這種保護同時也應是適度的，不能忽略金融商品交易的另一方當事人——金融服務者利益的保護。犧牲金融服務者利益過分偏袒金融消費者的結果，只會給金融市場帶來傷害，最終損害金融消費者利益。具體到金融服務者締約說明義務范圍亦是如此，如果要求金融服務者面面俱到對于締約的全部信息進行說明，無疑會大大增加交易成本，降低交易效率，同時也可能使金融消費者淹沒在海量的信息中，過量的信息等于無信息，從而出現多輸局面。因此，需要遵循利益衡平原則合理界定說明義務的范圍。之所以對金融服務者施加締約說明義務，是為了使處于信息弱勢地位的金融消費者依據其說明，能夠做出締約與否的正確決定。基于此，與締約決定相關的重要事項應當成為金融服務者締約說明義務的范圍。

1．2重要事項的含義

何謂重要事項？《歐洲合同法原則》第107條規定，重要事項為 “依誠實信用或公平交易對對方本應透露的信息”，日本在《消費者合同法》第4條第4款對重要事項做了如下界定：首先，須為契約的內容或交易的條件方面的事項；其次，是否重要，以一般的消費者為標準，一般的消費者在締約時不重視的事項被排除在外。［2］在金融立法領域，美國證券交易委員會在1934年《證券交易法》10b－5規則中將“重大性”定義為：“被虛假陳述的事實足以促使理性投資者傾向于認為該事實在其做出投資判斷時非常重要”。其后，通過SEC.vs Texas Gulf Sulphur（1968）案、TSC Industries vs. Northway（1976“TSC”）案以及Basic Inc.vs.Levinson （1988）案三個典型案例，重要事項標準得到確立、發展與修正。美國證券交易委員會在對Regulation C進行修改之后，將重要性標準限定為“一個理性投資者在決定是否購買注冊證券時會認為該信息很重要的實質可能性?！保?］日本的《金融商品販賣法》與《金融商品交易法》對于影響顧客判斷的重要事項亦有明文規定。本文認為，某一信息對于金融消費者締約決定具有實質性影響即為金融服務者締約必須說明的重要事項，如金融理財產品中投資風險與收益就屬于此類信息，與金融消費者金融商品交易無關緊要的信息則為非重要事項。同時，對于重要事項的認定，切不可以“理性投資人”視角審視，而應以不具備專業判斷的金融消費者為標準。金融商品銷售締約階段，金融服務者只須向金融消費者說明重要事項，以彌補雙方當事人之間信息的落差，沒有必要說明此范圍之外的其他信息，過重的信息義務是低效益的，當事人之間利益的衡平才是真正的公正。

1．3重要事項基本要求

為了滿足金融消費者對于金融商品交易信息的需求，金融服務者在履行締約說明義務時，說明的重要事項應符合以下要求：（1）真實性。真實是信息的靈魂，也是金融服務者締約說明義務最根本的要求。金融服務者向金融消費者提供有關金融商品交易重要事項的真實信息，不得提供虛假信息，不得欺騙、誤導金融消費者。只有金融消費者獲取了真實的信息，才能在此基礎上做出正確的判斷，若金融服務者提供的信息是虛假的，締約說明義務之目的無從實現。2001至2003年我國投資連結保險領域發生大規模退保事件，引發風波的重要原因是保險公司在銷售階段沒有提供產品的真實信息，誤導了金融消費者。（2）準確性。信息的準確性要求金融服務者要忠于金融商品交易的實際，不能夸大事實。日本《金融商品販賣法》規定，金融服務業者從事金融商品販賣之際，對該金融消費者禁止提供該金融商品不確定事實之武斷性判斷。在日本司法實務中，金融服務業者對于武斷性判斷要承擔損害賠償責任。同時，準確性還要求金融服務者說明的內容與金融消費者獲取的內容具有同一性。金融服務者需要使用精確的語言，采取適當的表達方式，以避免引起金融消費者誤解。（3）完整性。金融服務者在締約階段向金融消費者說明所有對其締約決定具有實質性影響的信息，要做到全面、充分，不僅包括對于交易有利的信息，更要包括種種不利信息。信息完整性并不意味著金融服務者要說明所有的交易信息，其說明范圍仍是局限于與締約相關的重要事項。金融服務者經常片面渲染金融商品的“預期最高收益率”，回避市場風險、信用風險等投資風險，即便“預期最高收益率”具有真實性，由于金融服務者提供的信息是不完整的，金融消費者也難以做出理性的決策。（4）及時性。與信息披露制度中信息及時性含義不同，本文的信息及時性強調金融服務者在締約階段向金融消費者說明與締約相關的重要事項。只有在金融消費者已經知悉的情況下，這些信息才能對締約決定產生影響，而締約后的信息說明不能起到提供決策依據的作用。同時，向金融消費者說明的信息理當是最新的信息，歐盟《金融工具市場指令》要求金融機構在其所銷售的金融產品發生重大變更時，必須及時將變更的事實向金融消費者進行披露。［4］

2　說明義務范圍之舉要

重要事項是對金融消費者締約決定具有實質性影響的事項，主要包括以下內容。

2．1金融服務者信息

一般認為，在傳統商品與服務交易中，消費者知悉重點在其購買、使用商品或者接受服務的真實情況，經營者信息不屬于消費者知情權的范圍。然而，當商品演化為金融商品，這一法則也應隨之變化。2011年平安銀行“聚金寶”理財產品糾紛中，爭議的焦點即為原告到底是在與誰進行“聚金寶”的委托理財交易，是理財經理個人還是平安銀行？該案充分揭示了將金融服務者信息納入締約說明義務范圍的必要性。金融服務者信息是金融消費者做出締約決定的重要參考因素，在金融商品同質化趨勢下，金融消費者將從選擇產品轉變為選擇金融服務者，擁有良好商業信譽的金融服務者會取得競爭優勢，品牌效應對于金融消費者的選擇產生重大的影響，金融服務者的信息有助于金融消費者實現其選擇交易對象的權利。金融服務者信息納入締約說明義務范圍對于規制我國普遍存在的將銀行代銷的基金、保險等理財產品當作銀行自己的理財產品向金融消費者推銷的現象具有重要意義。

關于金融服務者信息說明，發達資本市場國家及地區已經進行了有意義的嘗試，如歐盟《金融服務遠程銷售指令》與日本《金融商品交易法》都規定，金融服務提供者首先應對消費者揭露其本身之資訊。需要明確的是，締約說明義務要求的金融服務者信息，與監管機構要求披露的金融服務者信息存在差異。以銀行為例，根據《巴塞爾新資本協議》，銀行需要對其應用范圍、資本結構、資本充足率、風險暴露四個方面進行全面披露，強調以市場的力量約束銀行；而締約說明義務的金融服務者信息應側重于金融服務者的基本情況（名稱、住所、郵政編碼、法定代表人、注冊資本）、資質（企業法人營業執照、金融許可證）、經營范圍、具體從業人員的資格與履歷等與金融商品交易締結相關的方面。

2．2金融商品信息

2.2．1金融商品名稱、代碼及性質。金融商品作為金融服務者與金融消費者交易標的，必須具有確定性，因而金融服務者在締約階段要說明金融商品的具體名稱與代碼，更為重要的是應當向金融消費者明確金融商品的性質——投資性質。與儲蓄存款不同，投資與風險相伴而生，投資意味著收益的不確定，甚至本金遭受損失。因此，金融服務者需要在締約階段向金融消費者說明，金融商品具有投資性質，存在利益與本金損失的風險。近年來，我國頻頻出現“存款變保險”投訴，以我國首例商業銀行侵占儲戶存款用于理財保險的民事侵權案為例，銀行代銷理財保險，理應向金融消費者明確說明，該理財保險具有風險性，屬于投資類保險中的萬能險而不是定期存款，如此才能確保金融消費者的知情權，才能真正實現消費者意思自治。

2．2.2金融商品主要內容。金融商品品目繁多，金融服務者應當對金融商品的主要內容進行說明，以便金融消費者了解自己購買商品的基本情況，做出合理判斷。當然，金融商品日趨復雜化，大都依據金融工程原理通過計算機程序設計而來，尤其是各種結構性金融商品，或許金融服務者本身都難以說清其設計原理，但對金融商品進行說明，并不是要求金融服務者對金融商品的全部內容每個細節都予以說明，而是要求在金融商品性質基礎上對金融商品的主要內容加以說明。為滿足金融消費者締約目的，需進行說明的金融商品主要內容應包括：金融商品的構成、期限、投資方向以及運營方式等。2006年日本《金融商品交易法》列舉“影響顧客判斷的重要事項”，其中就包括“金融商品交易合同的概要”。我國銀監會也要求商業銀行應盡責履行信息披露義務，向客戶充分披露理財資金的投資方向、具體投資品種以及投資比例等有關投資管理信息。

在2008年的香港雷曼迷你債券案件中，由于銀行工作人員未盡到說明義務而導致巨大經濟損失，甚至出現個別金融消費者自殺身亡的惡劣后果。迷你債券雖被稱為債券，事實上卻是一種高風險的金融衍生物，是包含了債務抵押證券、（CDO）、信用違約互換（CDS）和利率互換（IRS）的結構性金融商品。銀行工作人員在銷售迷你債券時，并沒有說明迷你債券的產品特點、結構組成以及運行機制，沒有說明迷你債券與雷曼兄弟的關系，只是宣稱迷你債券與普通債券甚至定期存款一樣，是沒有風險的。因而，香港證監會所接獲的投訴中96.82%都是針對銀行及其工作人員的。2010年香港證監會推出了新的 《證監會有關單位信托及互惠基金、與投資有關的人壽保險計劃及非上市結構性投資產品的手冊》，要求向投資者提供判斷所需的各種資料，向投資者重點說明產品的主要特點與風險。

2.2．3金融商品預期收益與虧損情況。金融商品的損益情況是金融消費者進行金融商品交易考慮的重要因素。金融服務中，金融服務者往往熱衷于說明金融商品的收益，而對虧損情況避而不談。本文認為，金融商品銷售時，金融服務者首先必須向金融消費者說明“實際收益率”、“預期收益率”與“預期最高收益率”的區別，明確預期最高收益率并不等于實際收益率。更為重要的是，金融服務者需要科學合理地確定預期收益率，不能以偏概全，以小概率的事件夸大金融商品收益率。2008年發生的銀行理財產品“收益門”事件，部分原因就在于金融消費者獲得收益的條件過于苛刻，銷售時誤導了金融消費者。金融商品的風險與收益并存，有收益的預期當然也會有虧損的可能。因而，金融服務者進行金融商品銷售時，還要說明金融商品可能發生虧損的情況，以及最不利的投資結果，如“在市場最不利的情況下金融消費者將可能損失全部本金”。事實上，虧損情況的說明遠比收益的宣傳更具現實意義。

2．3金融商品風險

所謂風險，在金融學中定義為不確定性，即市場變量的實際走勢與預期之間的差異。［5］金融市場的風險無處不在，金融商品是與貨幣密切相關的特殊商品，因而也面臨著諸多風險，不僅存在收益風險，甚至本金也可能遭受損失。金融商品本就以信息狀態存在，兼具專業性與復雜性，隱藏在其身后的風險，顯然非一般金融消費者所能知悉。因而，金融服務者在締約階段必須向金融消費者揭示金融商品風險，以確保金融消費者正確認識交易標的風險，基于該正確認識做出締約與否的決定。KODA血洗大陸富豪事件足以凸顯風險說明的重要性。各國都非常重視金融商品風險的說明，如日本2000年《金融商品販賣法》就圍繞金融商品的風險做出詳細規定，我國金融監管機構對此也提出了嚴格的要求。

本文認為，具體風險主要應當包括：（1）市場風險，是指由于市場價格（如利率、匯率、股價或商品價格等）的不利波動導致的金融資產損失的可能性。金融商品的基礎資產價值可能會出現波動，從而會影響金融消費者的收益、甚至出現零收益或本金損失的情況。（2）信用風險，又稱違約風險，是指由于交易對手不履行合約而導致損失的可能性。任何一個金融消費者都會面臨信用風險。（3）流動性風險，主要指金融消費者面臨的需要資金而不能變現導致損失的可能性。如果合約規定，在金融商品存續期間，不得贖回該產品，也就意味著金融消費者沒有提前終止權，存在流動性風險。（4）操作管理風險，是指由于金融服務者經驗、技能等方面限制及內部管理不善導致損失的可能性。（5）法律政策風險，在金融商品運作過程中，如果國家法律法規變化以及國家宏觀政策調整，將會影響金融商品的收益水平，甚至導致本金損失。（6）其他風險，主要指由于自然災害、戰爭等不可抗力因素的出現而導致金融商品損失的可能性。

2．4金融商品管理費用

金融服務者運作金融商品需要投入成本，一般而言，金融商品管理費用是由金融消費者支付的，因而，金融服務者締約說明義務的內容應當包括金融商品的管理費用。金融服務者怠于說明金融商品管理費用的現象在我國普遍存在，許多金融商品費用是附加在條款中的，金融消費者不會注意到，金融服務者通常也不會主動說明。目前，銀監會并沒有理財產品收費的明確規定，各金融服務者都是自主定價，彼此存在差異。媒體公布的一項統計顯示，部分銀行發行的理財產品總費用達到了1%-1.5%的水平，幾乎與基金管理公司的管理費用水平相當。一些期限較短的產品，年化收益在4%，刨去費用，最終收益可能還不到3%。［6］實務中，有的銀行是在最終收益中扣除管理費用，而有的銀行是在扣除管理費用后，公布預期最高收益率。因而，在銷售金融商品時，金融服務者必須清晰地向金融消費者說明金融商品的管理費用或費用計算方法，以及是否在最終收益中扣除，這些信息與金融消費者利益息息相關，對于其締約決定具有重大影響。

實踐中，我國許多非保本理財產品，都存在“超出預期最高年化收益率部分的收益作為金融服務者的投資管理費”條款，與之形成鮮明對比的是，美國《1940年投資顧問法》規定，投資管理人不能向投入資產總額低于100萬美元的客戶提取基于資產增值部分計算的業績報酬，其目的主要是出于保護沒有足夠風險承受力和沒有足夠投資知識的一般投資者。［7］本文認為，“超出預期最高年化收益率部分的收益作為金融服務者的投資管理費”條款有失公允，產品虧損金融消費者自擔風險，而產品盈利超出預期最高年化收益率部分屬于銀行，違背權利義務一致原則，排除了金融消費者的主要權利，按照我國合同法規定，屬于無效條款，有關金融監管部門應當禁止這種條款。

2．5免責條款

基于經營風險可控性考慮，金融服務者往往在合同中規定免責條款，以減輕未來可能承擔的責任，當然也不乏假借免責條款欺壓金融消費者的事例。本文認為，對于合理分配金融商品交易風險的免責條款，應當承認其效力；對于不合理不正當地免除金融服務者主要責任的條款，應當認定為無效。這里的“免除金融服務者主要責任”是指排除金融服務者負有的基本義務，免除法律上明確規定應當由其承擔的責任。對于有效的免責條款，金融服務者理應向金融消費者詳細地說明，確保金融消費者在對雙方責任劃分充分認知基礎上進行金融商品交易。我國2006年施行的《健康保險管理辦法》要求保險公司說明責任免除內容，而2009年修訂的《保險法》要求保險人明確說明免除責任的條款，否則該條款不產生效力。

2．6雙方主要的權利義務

作為締約決策的依據，涉及金融服務者與金融消費者的主要權利義務也應當予以說明，此種權利義務對于雙方當事人會產生重大的影響，因此在締約階段，金融服務者必須進行必要的解釋。主要權利義務包括：（1）實體方面的權利義務。如撤銷權，2009年7月東亞銀行在其理財產品上首推“冷靜期”，在指定期限內，金融消費者可以申請撤銷認購，行使撤銷權不收費并且按活期存款利率計息。（2）程序方面的權利義務。如爭議的處理，許多金融商品合同中約定了爭議的解決方法，或協商或仲裁或訴訟，并在法律允許范圍內對于具體管轄進行選擇，對于訴訟費用及產生相關費用予以分配。

以上僅對重要事項進行舉要分析，重要事項并不以此為限，只要對金融消費者締約決定具有實質性影響的事項都是金融服務者締約階段必須說明的重要事項。金融服務者締約說明義務制度是以傾斜性權利義務的配置，實現對弱勢金融消費者的保護。事實上，傾斜保護僅為手段而并非目的，對金融服務者課以締約說明義務是為了恢復雙方平等締約能力，在此基礎上，實現金融商品領域的公平交易才是根本目的。

［1］陶鑫良，袁真富.知識產權法總論［M］.北京：知識產權出版社，2005.17-19.

［2］牟憲魁.民法上的說明義務之研究［A］.梁慧星.民商法論叢:第31卷［M］.北京：法律出版社，2004.576.

［3］齊斌.證券市場信息披露法律監管［M］.北京：法律出版社，2000.157-164.

［4］歐洲議會與歐盟理事會關于金融工具市場的第2004/39/EC號指令 ［EB/OL］.2010-11-10.http:// eur—lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do？uri= OJ:L:2004:145:0001:0044:EN:PDF轉引自彭真明，殷鑫.論金融消費者知情權的法律保護［J］.法商研究，2011，（5）：15.

［5］曾樂.我國商業銀行理財業務法律風險探究［J］.人民論壇，2010，（36）：50.

［6］曾雅杰.購買理財產品需留意隱形收費［N］.上海商報，2010-07-07.

［7］劉朝輝.中美資產管理業務比較研究［J］.資本市場雜志，2004，（8）：65.

責任編輯許巍

編號］10.14180/j.cnki.1004-0544.2015.09.025

F83

A

1004-0544（2015）09-0137-05

中央高?；究蒲袠I務費專項資金資助 （HIT.HSS.201402）；中央高?；究蒲袠I務費專項資金資助（HIT.HSS. 201528）。

王偉（1977-），女，黑龍江哈爾濱人，法學博士，哈爾濱工業大學法學院講師。