關于商標侵權案件中鑒定結論的性質及采信的注意事項

曾 濤

（北京大成（上海）律師事務所，上海 200120）

所謂“廠家鑒定結論”是指在商標侵權案件中，涉案產品生產廠家（一般為商標權人）對涉嫌侵權商品及其商標標識的真假或來源進行確認所形成的一類特殊證據。尤其是工商機關在處理商標侵權行政案件中，通常委托注冊商標權屬人對涉案商品進行鑒定，并以其鑒定結論作為認定侵權與否的依據。商標權屬人出具的鑒定結論作為行政案件中的關鍵證據，一般是定案的直接根據，起著決定性的證明作用。但這種鑒定結論由于其鑒定主體與侵權行為之間存在法律上的利害關系，缺乏中立性，同時其鑒定方法和手段簡單以及結論意見的形成缺乏科學合理的分析推理和論證，使得商標權屬人鑒定結論的客觀公正性和權威性備受質疑和詬病。這種鑒定結論是否屬于法定證據種類中的鑒定結論，是否可以單獨直接地作為認定商標侵權的根據，理論和實務中存在諸多爭議。因此，正確認識和把握其證據性質，有助于工商機關在商標侵權行政案件中準確地確定其證據能力、證明力及證明標準要求，充分發揮其在商標侵權行政案件中的證明作用，具有極其重要的理論指導和執法實踐意義。

一、鑒定結論在案件證據中的性質

一直以來，對商標權人出具的鑒定結論在案件證據中的性質都存在著不同的爭議，并且行政執法機關與司法機關在認識上差別很大。在理論上存在三種可能：一是屬于鑒定結論，二是屬于書證，三是屬于證人證言。筆者同意第三種意見。因為：（1）《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第14條規定：“根據行政訴訟法第31條第1款第（六）項的規定，被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鑒定結論，應當載明委托人和委托鑒定的事項、向鑒定部門提交的相關材料、鑒定的依據和使用的科學技術手段、鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明，并應有鑒定人的簽名和鑒定部門的蓋章。通過分析獲得的鑒定結論，應當說明分析過程?！倍趯嶋H商標案件查處中商標權人出具的鑒定報告并不能提供鑒定真假的依據和使用的科學技術手段、鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明等事項，因此不具備鑒定結論的基本要求。（2）從制作證據的目的看，書證制作的目的往往是為了陳述事實，而不是為了處理案件中的相關事宜而給出某種判斷性意見。但是，商標權人鑒定報告制作的目的恰恰是提供對于涉案產品真偽的判斷性意見，以便行政機關對案件作出正確處理。因此從證據制作目的來看，它不符合書證的特點。（3）證人證言，是指知道案件真實情況的人，向行政機關辦案人員所作的有關案件部分事實或者全部事實的陳述。從本質上看，商標權人是作為知道案件部分真實情況的一個證人，就案件事實中的關鍵之一即涉案產品真偽情況向行政機關作出陳述，并說出自己的理由，附上相關的證據。因此它符合證人證言的特點。（4）司法實踐中有將商標權人出具的鑒定報告認定為證人證言的案例。如廣東省高院在上海華誼（集團）公司訴李建新商標侵權糾紛案就將其認定為“證人證言”的事實。

二、商標權人出具的鑒定結論采信的注意事項

1.鑒定報告必須符合證人證言的要求。《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第13條規定“根據行政訴訟法第31條第1款第（四）項的規定，當事人向人民法院提供證人證言的，應當符合下列要求：（1）寫明證人的姓名、年齡、性別、職業、住址等基本情況；（2）有證人的簽名，不能簽名的，應當以蓋章等方式證明；（3）注明出具日期；（4）附有居民身份證復印件等證明證人身份的文件。”由此可見商標權人提供的鑒定報告應該有商標權人的基本情況、出具的日期、商標權人的簽名或蓋章、商標權人的身份證明（如營業執照等）、商標注冊證。屬于委托鑒定的還應有授權委托書及被委托人的身份證明等，目前許多廠家都將商標維權事宜委托給外部的打假公司（以律所和知識產權代理機構為主），并且授權其進行產品真假鑒定，那么對于這些打假公司提供的鑒定報告要進行更嚴格的審查。

2.行政執法機關要嚴格執法辦案程序，確定被鑒定商品抽樣程序與鑒定報告的送達程序合法合規。商標局《關于假冒注冊商標商品及標識鑒定有關問題的批復》（商標案[2005]第172號）規定：“在查處商標違法行為過程中，工商行政管理機關可以委托商標注冊人對涉嫌假冒注冊商標商品及商標標志進行鑒定，出具書面鑒定意見，并承擔相應的法律責任。被鑒定者無相反證據推翻該鑒定結論的，工商行政管理機關將該鑒定結論作為證據予以采納?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于行政訴訟證據若干問題的規定》（法釋[2002]21號）第五十九條規定：“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據，原告依法應當提供而拒不提供，在訴訟程序中提供的證據，人民法院一般不予采納?！庇纱丝梢?，在商標案件的查處中，只有在被鑒定者不能提供相反證據推翻該鑒定結論的情況下工商機關才能將該鑒定報告作為證據進行采納，因此將鑒定報告送達被鑒定者聽取他們的意見就顯得必不可少。也只有這樣才能避免在行政訴訟中因原告提供的證據被采納而導致敗訴的可能。

3.雖然商標權人出具的鑒定報告在商標侵權案件的認定上具有舉足輕重的作用，但不能作為唯一的證據，應通過分析證據與案情的具體聯系，此證據與彼證據之間存在的矛盾關系或者一致關系，最終形成互相印證的證據鏈?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于行政訴訟證據若干問題的規定》第71條規定：“下列證據不能單獨作為定案依據：……（二）與一方當事人有親屬關系或者其他密切關系的證人所作的對該當事人有利的證言，或者與一方當事人有不利關系的證人所作的對該當事人不利的證言；……”。商標權人與被鑒定人存在事實上的利害關系，因此僅憑商標權人的鑒定報告不能認定權侵行為的發生，必須還應有其他一些互相印證的證據。除此之外，應當允許行政相對人（商標侵權人）對鑒定結論進行質證或提供反證。質證是審查認定證據的一個重要手段，工商機關應充分聽取行政相對人的質證理由和證據，對提出的反證應當認真核實，審查分析質證或反證的理由及事實能否成立、能否推翻商標權屬人的鑒定結論。經質證或反證事實成立的，就應當否定和排除商標權屬人鑒定結論的證明力。

4.工商機關對商標權人鑒定報告的真偽要有清醒的認識。雖然注冊商標的所有人與使用人，對其商標標識更具有專業識別性，注冊商標權人出具的鑒定報告更具有較高的證明價值。但工商部門應正確對待注冊商標權人鑒定報告的法律效力，對涉案標志的判斷和認定不應完全依賴商標注冊人的意見。在實踐中，個別商標權人因為十分關心打擊“串貨”問題，對“串貨”的關注程度甚至超過了對假貨的關注程度，有時會利用自己的獨特身份，出具虛假的鑒定結論，將“串貨”鑒定為“假貨”。有些是為了排擠競爭對手等不正當目的。個別商標權人受檢材、技術、儀器等客觀因素影響，也出現過鑒定失真問題。因此在采信上應引起足夠的重視，真正做到去偽存真，借助可靠的證據查清案件事實，對當事人的行為準確定性。

三、鑒定報告采信中存在的風險

長期以來，許多人認為只要廠家出具了鑒定報告，其形式要件符合法定要求，就不必管商品是真是假，按照鑒定報告的結論查處不會錯，應該站在商標注冊人的角度，保護其權益，就是在行政訴訟中敗訴其責任也不在工商部門，而在鑒定人。筆者認為此種觀點值得商榷。因為：（1）商標侵權的鑒定報告是鑒定而不是認定，工商機關是認定而不是鑒定，工商機關對涉案標志是否與他人注冊商標相同或近似、涉案行為是否構成商標侵權，有權作出自己的判斷和認定，無須報請商標主管機關來認定，更不應完全依賴商標注冊人的意見。商標注冊人的意見，只是證據的一種。鑒定是對物的來源的證明；認定是是否侵權的證明。因此工商機關在案件的查處中就應該負有對眾多復雜證據去偽存真的職責。（2）在行政訴訟中，人民法院是對行政機關作出的具體行政行為的合法性進行審查，若行政機關作出處罰決定所依據的證據存在不合法、不真實的情況，那么在法庭上將作為非法證據予以排除，最終導致所作出的處罰決定因證據不足而被撤銷、變更的風險，當然這種風險也只能由工商機關來承擔。例如在2014年最高人民法院發布的八起典型案例之六：溫州榮盛貿易有限公司訴溫州市工商行政管理局鹿城分局工商行政處罰案中，法院也明確了在商標侵權行政案件中工商行政管理機關的證據審核義務，一旦進入行政訴訟程序，行政機關往往以商標注冊人有權鑒定并由其承擔相應法律責任提出抗辯，本案正是這方面的典型案例。如果行政機關一味放棄審查職責而徑行采納作為定案證據，不僅不符合證據法的相關規定，也有違公平原則。

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