空間建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立的法律問題探究

鄭 莉

（中央財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，北京 100081）

空間建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立的法律問題探究

鄭 莉

（中央財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，北京 100081）

嚴(yán)格來說，空間建設(shè)用地使用權(quán)的概念不是因?yàn)榉蓪?duì)土地所有權(quán)人的限制而產(chǎn)生的，主要是現(xiàn)代社會(huì)人們?yōu)榱瞬粩嚅_發(fā)和利用空間，而使空間使用權(quán)具有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，而成為特殊的財(cái)產(chǎn)權(quán)，其設(shè)定將土地資源利用率和公共利益最大化。目前我國《物權(quán)法》承認(rèn)了空間建設(shè)用地使用權(quán)，但法條較為簡(jiǎn)單。空間建設(shè)用地使用權(quán)的客體為土地上下空間，主體為土地所有權(quán)人；因其客體的特殊性其設(shè)立程序與普通建設(shè)用地使用權(quán)不同，具體規(guī)定與權(quán)利沖突的解決也應(yīng)有所區(qū)別。

空間建設(shè)用地使用權(quán)；設(shè)立程序；權(quán)利沖突

隨著城市發(fā)展、土地資源日益稀缺，土地利用由平面利用逐漸向立體空間利用發(fā)展，分層建設(shè)用地使用權(quán)應(yīng)運(yùn)而生，由此導(dǎo)致的糾紛相應(yīng)增加。[1]物權(quán)法規(guī)定，建設(shè)用地使用權(quán)可以在土地的地表及上下設(shè)立。新設(shè)的建設(shè)用地使用權(quán)不得損害已設(shè)的用益物權(quán)。這是我國立法首次承認(rèn)空間建設(shè) 用地使用權(quán)，具有一定現(xiàn)實(shí)意義。但規(guī)定較簡(jiǎn)單，可操作性差，同時(shí)我國空間開發(fā)利用也存在缺乏部門銜接、產(chǎn)權(quán)不明晰、缺乏科學(xué)規(guī)劃等問題。[2]

空間建設(shè)用地使用權(quán)又稱為空間使用權(quán)。羅馬法認(rèn)為土地上下空間作為土地所有權(quán)的自然延伸，“擁有土地之人即擁有土地之無垠上空”[3]。王利明教授認(rèn)為，空間權(quán)是獨(dú)立的用益物權(quán)，是法律主體對(duì)地表上下一定范圍內(nèi)的空間加以利用并得以排斥他人的權(quán)利[4]。也有學(xué)者認(rèn)為，空間建設(shè)用地使用權(quán)不是新型權(quán)利，其性質(zhì)與普通建設(shè)用地使用權(quán)相同，因其客體性質(zhì)及范圍不同而使其形式特殊。[5]《物權(quán)法》采用后一種觀點(diǎn)，將建設(shè)用地分層使用權(quán)利規(guī)定于“建設(shè)用地使用權(quán)”一章，并未將其作為新類型物權(quán)。

一　空間建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立的主體、客體

（一）空間建設(shè)用地使用權(quán)的客體

德國民法規(guī)定土地所有人擁有土地地表及上下空間的所有權(quán)；美國的判例承認(rèn)空間可單獨(dú)成為所有權(quán)的客體。[1]在我國，建設(shè)用地使用權(quán)的客體包括土地上下的空間，否則無法實(shí)現(xiàn)利用土地之目的。臺(tái)灣學(xué)者謝在全認(rèn)為設(shè)定普通地上權(quán)時(shí)，其與該設(shè)定面積內(nèi)的土地所有權(quán)相同，設(shè)定分層地上權(quán)時(shí)，其上下所及效力的范圍不是該面積內(nèi)的土地所有權(quán)的全部，而僅為其中部分空間。[6]筆者認(rèn)為，建設(shè)用地使用權(quán)所及的空間范圍小于土地所有權(quán)，只及于出讓合同約定的空間。原因之一為土地使用權(quán)人可能會(huì)怠于使用除其建筑物縱向范圍之外的空間，之二為若允許土地使用權(quán)人在剩余空間設(shè)立空間建設(shè)用地使用權(quán)，可能導(dǎo)致類似“炒地”的空間囤積現(xiàn)象。

空間建設(shè)用地權(quán)以范圍明確的空間為客體。前提是要明確建設(shè)用地使用權(quán)的空間范圍，即權(quán)利人進(jìn)行建筑物建造、保有的必要空間，對(duì)此有利益存在限度說、支配可能限度說、必要范圍說等。其中“利益存在限度說”以權(quán)利人行使而存在的利益為限度而廣受支持，并在日本、德國等得到了成功應(yīng)用。[7]

實(shí)踐中最常見的情況是先設(shè)立普通建設(shè)用地使用權(quán)，再設(shè)立空間建設(shè)用地使用權(quán)。又區(qū)分為兩種情況：（1）在物權(quán)法生效之后設(shè)立普通建設(shè)用地使用權(quán)。物權(quán)法規(guī)定建設(shè)用地出讓合同中必須明確建筑物及其附屬設(shè)施占用的空間。建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同示范文本中要求明確宗地四至所呈平面與上下界限高程平面所構(gòu)成的立體空間，即出讓合同須載明“豎向界限”。深圳市規(guī)定土地使用權(quán)人的權(quán)利范圍限于城市規(guī)劃點(diǎn)和最深基礎(chǔ)平面之間的空間及地表，除此之外的空間由國家所有。土地出讓合同是民事合同，土地縱向范圍的確定應(yīng)在符合規(guī)劃的前提下，遵循民法一般原則，最大程度尊重當(dāng)事人的意思自治。（2）物權(quán)法生效之前設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)。物權(quán)法實(shí)施之前，權(quán)利人取得土地使用權(quán)空間范圍的預(yù)期與所有權(quán)是一致的，但僅利用部分空間并不是默認(rèn)放棄剩余空間的權(quán)利[8]，不能以已利用空間為限，為保障土地使用權(quán)人的權(quán)益，地下界限應(yīng)至保證建筑物穩(wěn)固的最淺地基處，地上界限應(yīng)至建筑物充分發(fā)揮其功能的最高點(diǎn)。《城市規(guī)劃法》規(guī)定城市規(guī)劃應(yīng)包括建筑高度控制指標(biāo)、工程管線豎向規(guī)劃，故權(quán)利界限同時(shí)要符合設(shè)立權(quán)利時(shí)的城市規(guī)劃要求。若協(xié)議出讓，可參照出讓金的金額判定土地上下空間范圍；若是劃撥，以建筑物的公益功能發(fā)揮限度決定其建設(shè)用地使用權(quán)的空間范圍。

對(duì)于在未設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)的土地上下設(shè)立空間建設(shè)用地使用權(quán)，亦應(yīng)由當(dāng)事人約定，同時(shí)對(duì)地質(zhì)地貌、未來土地用途、城市規(guī)劃等進(jìn)行綜合考量，政府及相關(guān)部門應(yīng)高瞻遠(yuǎn)矚，使土地的立體化利用達(dá)到最佳，使建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立為經(jīng)濟(jì)社會(huì)的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展服務(wù)。

（二）設(shè)立的主體

在我國，國家作為城市土地所有權(quán)人可在土地上下一定空間內(nèi)設(shè)立空間建設(shè)用地使用權(quán)。存在爭(zhēng)議的是建設(shè)用地使用權(quán)人能否為第三人設(shè)立空間建設(shè)用地使用權(quán)，以及設(shè)定空間使用權(quán)是否需要經(jīng)過原有的建設(shè)用地使用權(quán)人的同意。對(duì)建設(shè)用地使用權(quán)人能否為第三人設(shè)立空間權(quán)，立法未明確規(guī)定。學(xué)者有不同觀點(diǎn)，對(duì)此筆者持反對(duì)態(tài)度：第一，建設(shè)用地使用權(quán)的內(nèi)容為建造、保有建筑物，目的是滿足公眾對(duì)建筑物的消費(fèi)性使用或經(jīng)營(yíng)性使用，任何超出此限度的使用都是不恰當(dāng)?shù)模释恋厥褂脵?quán)人為第三人設(shè)立其他建設(shè)用地使用權(quán)違背立法初衷；第二，若建設(shè)用地使用權(quán)因到期而滅失，以其為基礎(chǔ)的空間建設(shè)用地使用權(quán)也因此滅失，投資付諸東流，造成社會(huì)資源的浪費(fèi)；第三，若允許，權(quán)利部分從所有權(quán)人處取得，部分從土地使用權(quán)人處取得，權(quán)利來源及取得方式的不同會(huì)導(dǎo)致效力與性質(zhì)不同[9]；第四，最大程度維護(hù)國家利益，“在強(qiáng)調(diào)國家利益神圣不可侵犯，國有資產(chǎn)不得流失的大陸地區(qū)，這種制度設(shè)計(jì)也是有社會(huì)基礎(chǔ)的”[10]。因此，空間使用權(quán)應(yīng)一律從土地所有權(quán)人取得符合既有法律規(guī)定，而且在理論上值得肯定、實(shí)踐中也便于操作。

普通建設(shè)用地使用權(quán)人如果怠于或者無力有效開發(fā)利用空間，可將此空間使用權(quán)讓渡于其他人，現(xiàn)行法律制度也為此提供了相應(yīng)途徑，通過設(shè)定地役權(quán)、租賃也能達(dá)到物盡其用、充分利用空間的效果。所以空間建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立主體僅為土地所有權(quán)人，建設(shè)用地使用權(quán)人無權(quán)設(shè)定空間使用權(quán)。至于是否需要經(jīng)過普通建設(shè)用地使用權(quán)人等利害關(guān)系人的同意，將在下文詳細(xì)論述。

二　設(shè)立空間建設(shè)用地使用權(quán)的方式及程序

（一）設(shè)立方式

空間建設(shè)用地使用權(quán)作為建設(shè)用地使用權(quán)的一種，與普通建設(shè)用地使用權(quán)具有相同的屬性，出讓、劃撥均適用于其設(shè)立。應(yīng)當(dāng)區(qū)分用途采用不同的設(shè)立方式：對(duì)于地下商業(yè)街、娛樂場(chǎng)所等經(jīng)營(yíng)性的空間開發(fā)，必須以招、拍、掛方式出讓，簽訂出讓合同后到相關(guān)部門辦理手續(xù)。對(duì)于給排水工程、人防工程、地鐵、高架橋等公共性質(zhì)的空間利用，應(yīng)通過劃撥方式取得，并應(yīng)嚴(yán)格限制劃撥范圍，規(guī)范相關(guān)程序。作為一種新型權(quán)利，空間建設(shè)用地使用權(quán)未形成合理的出讓金評(píng)估方法，對(duì)此學(xué)者提出剩余值法、收益還原法、體積法、基準(zhǔn)地價(jià)系數(shù)修正法。影響該出讓金主要因素一是參考地價(jià)，即與土地上下空間所對(duì)應(yīng)的地表土地用途、位置、容積率相近的土地的價(jià)格；二是空間開發(fā)利用效能遞減比例，對(duì)于地下空間而言，以地表土地（或類似地表土地）開發(fā)產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)效益為參數(shù)，地下空間開發(fā)產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)效益隨地下空間的深度逐級(jí)遞減，具體評(píng)估時(shí)可根據(jù)用途、地質(zhì)特征、所增加的建筑成本等適當(dāng)修正。

（二）設(shè)立程序

空間建設(shè)用地使用權(quán)的客體是三維立體空間，應(yīng)與建設(shè)用地使用權(quán)適用不同規(guī)則。建設(shè)用地使用權(quán)的出讓需根據(jù)控制性規(guī)劃簽訂土地出讓合同，進(jìn)行權(quán)屬登記并辦理相關(guān)許可證。對(duì)于空間建設(shè)用地使用權(quán)而言，建筑物在地下或空中，通行、采光、通風(fēng)、排水等設(shè)施非常重要，且必須與其他相鄰建筑物配套使用或建筑物的建造使用受地表建筑限制，設(shè)權(quán)之前的規(guī)劃尤為重要。目前我國已有部分城市對(duì)此作出規(guī)定，如上海市規(guī)定出讓獲得地下空間使用權(quán)時(shí)應(yīng)該先申請(qǐng)獲得相關(guān)部門批準(zhǔn)并辦理建筑、建設(shè)許可證，才可簽訂出讓合同。筆者認(rèn)為，鑒于空間建設(shè)用地使用權(quán)客體及性質(zhì)的特殊性，應(yīng)對(duì)其設(shè)立程序做出特別規(guī)定：首先規(guī)劃部門必須做出合理規(guī)劃，避免因空間利用重疊產(chǎn)生權(quán)利沖突及資源浪費(fèi)；地質(zhì)勘查部門應(yīng)該對(duì)地理特征、地質(zhì)狀況進(jìn)行勘測(cè)，避免因地貌變化、地質(zhì)災(zāi)害引發(fā)安全問題；在出讓程序方面，簽訂出讓合同之前應(yīng)申請(qǐng)空間建設(shè)用地規(guī)劃許可，相關(guān)部門批準(zhǔn)后才可進(jìn)入土地出讓合同訂立環(huán)節(jié)。

為保護(hù)相關(guān)權(quán)利人利益，可增加異議告知程序，將擬設(shè)立的空間建設(shè)用地使用權(quán)的客體范圍、用途、可能產(chǎn)生的影響以及采取的防范措施等進(jìn)行公示，允許利害關(guān)系人提出異議；可在設(shè)權(quán)程序中增加聽證會(huì)，使各方利益訴求得以表達(dá)；增加事后救濟(jì)及權(quán)利保障，設(shè)立行政復(fù)議、行政訴訟等以保障相關(guān)權(quán)利人的利益[11]。

三　空間建設(shè)用地使用權(quán)與其他權(quán)利的沖突與協(xié)調(diào)

空間建設(shè)用地使用權(quán)就意味著在同一地塊上存在著多個(gè)建設(shè)用地使用權(quán)，有多個(gè)用益物權(quán)人。在土地所有人與用益物權(quán)人、普通建設(shè)用地使用權(quán)人與空間建設(shè)用地使用權(quán)人、空間建設(shè)用地使用權(quán)人之間的權(quán)利必然會(huì)產(chǎn)生沖突。

第一，對(duì)于在地表設(shè)定建設(shè)用地使用權(quán)后，再次設(shè)定空間權(quán)是否需要經(jīng)利害關(guān)系人的同意？此處的利害關(guān)系人包括建設(shè)用地使用權(quán)人和其他擔(dān)保物權(quán)人（如租賃者、抵押權(quán)人等）。一種是事先同意主義，即空間權(quán)的設(shè)立須經(jīng)第三人的同意，日本民法規(guī)定設(shè)定區(qū)分地上權(quán)必須征得第三人同意[12]；一種是非事先同意主義，即無須經(jīng)過第三人同意，如臺(tái)灣民法典。[13]我國物權(quán)法對(duì)此未明確表態(tài)，只規(guī)定空間建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立“不得妨害在先的用益物權(quán)”。對(duì)于后者：首先，其權(quán)利來源為土地所有權(quán)人，若要經(jīng)普通建設(shè)用地使用權(quán)人同意，法理不通；其次，對(duì)于普通建設(shè)用地使用權(quán)人的利益已通過“新設(shè)立的建設(shè)用地權(quán)不得妨害已設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)”來保護(hù)，若權(quán)益受損，可通過物權(quán)保護(hù)請(qǐng)求權(quán)來維護(hù)權(quán)益。

第二，空間建設(shè)用地使用權(quán)之間的沖突與協(xié)調(diào)。土地所有權(quán)人設(shè)定空間使用權(quán)后，再設(shè)定空間使用權(quán)，是否需要在先的空間使用權(quán)人同意？目前學(xué)界有肯定說、否定說、折中說三種觀點(diǎn)。在兩個(gè)權(quán)利人在不同空間設(shè)立空間使用權(quán)時(shí)，若不存在沖突或?qū)嵸|(zhì)利害關(guān)系，則不發(fā)生物權(quán)排他效力，無須經(jīng)過在先空間建設(shè)用地使用權(quán)人同意；若兩個(gè)權(quán)利人因使用相鄰空間而產(chǎn)生關(guān)聯(lián)，如在“相鄰關(guān)系”必要使用程度內(nèi)，無需經(jīng)過前者同意；如超出了相鄰關(guān)系之必要使用程度，則也應(yīng)當(dāng)允許土地所有權(quán)人基于私法自治與空間建設(shè)用地使用權(quán)人作出約定。[14]若兩者空間重疊，則有必要征得在先的建設(shè)用地使用人的同意。

第三，空間建設(shè)使用權(quán)與地表建設(shè)用地使用權(quán)的沖突與協(xié)調(diào)。就一般土地使用權(quán)與空間使用權(quán)的關(guān)系而言，大多表現(xiàn)為前者為后者提供支點(diǎn)、出口處。對(duì)于空間使用權(quán)而言，不動(dòng)產(chǎn)相鄰關(guān)系是空間使用權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)。相鄰關(guān)系是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的延伸，相鄰不動(dòng)產(chǎn)人對(duì)他人利用不動(dòng)產(chǎn)的行為負(fù)有容忍的義務(wù)。空間使用權(quán)人行使其權(quán)利時(shí)不得妨害地表建設(shè)使用權(quán)人的權(quán)利，若是必要利用仍對(duì)其構(gòu)成妨害，可對(duì)其進(jìn)行補(bǔ)償。但相鄰關(guān)系不能滿足更高的利用要求，空間使用權(quán)人與土地所有權(quán)人可設(shè)定地役權(quán)。如果土地所有權(quán)人在設(shè)定建設(shè)用地使用權(quán)后又與空間使用權(quán)人簽訂地役權(quán)合同，所設(shè)地役權(quán)無效。此外，雖理論上可通過租賃解決此類沖突，但若是租用建設(shè)用地使用權(quán)人的出入口、通風(fēng)口等，在地表建設(shè)用地使用權(quán)人破壞此類設(shè)施時(shí)，空間使用權(quán)人只能提起違約之訴，不能通過物權(quán)請(qǐng)求權(quán)維護(hù)權(quán)益。

空間建設(shè)用地使用權(quán)的行使可能對(duì)建筑物、地質(zhì)結(jié)構(gòu)、土地利用價(jià)值等產(chǎn)生影響。除根據(jù)物權(quán)保護(hù)請(qǐng)求權(quán)要求損害賠償外，有學(xué)者提出可訂立安全保障合同，在銀行預(yù)存一定金額，自施工之日起至完工后一定期限，若損害相鄰權(quán)利人利益，便構(gòu)成違約，預(yù)存金額作為違約金由受害方向法院申請(qǐng)劃撥。[9]安全保障合同的簽訂可促使在后權(quán)利人提高安全意識(shí)、緩解受損方的舉證困難。但在后權(quán)利人是否具有強(qiáng)制締約義務(wù)值得討論，若基于意思自治，后權(quán)利人不會(huì)主動(dòng)締結(jié)此合同；若先權(quán)利人以后權(quán)利人不簽訂安全保障合同為由阻礙空間使用權(quán)的設(shè)立，亦無法律根據(jù)。其合理性和可行性值得商榷。

解決空間建設(shè)用地使用權(quán)與其他權(quán)利之間的沖突，首先在設(shè)立之前進(jìn)行合理、長(zhǎng)遠(yuǎn)的規(guī)劃，發(fā)揮城市規(guī)劃的統(tǒng)籌先導(dǎo)作用，使各層空間的建筑物、構(gòu)筑物和諧共存，使土地立體化利用率達(dá)到最高。第二，通過相鄰關(guān)系、地役權(quán)等協(xié)調(diào)、平衡權(quán)利，鼓勵(lì)相關(guān)權(quán)利人讓渡自己的部分權(quán)力，配合他人進(jìn)行地表上下空間的開發(fā)利用，保障空間使用權(quán)的順利實(shí)現(xiàn)，最終達(dá)到提高經(jīng)濟(jì)效率的目的。

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（責(zé)任編校：周欣）

D923.3

A

1673-2219（2015）04-0108-03

2014-12-28

鄭莉（1990-），女，山東人，中央財(cái)經(jīng)大學(xué)民商法學(xué)碩士研究生，研究方向?yàn)槊裆谭ā?/p>