《兩岸四地合同法示范法·通則》的編纂及其主要內容①

楊立新

(中國人民大學民商事法律科學研究中心，北京 100872)

從2013年9月開始，我國兩岸四地(即我國大陸、臺灣、香港、澳門四個地區，以下簡稱大陸、臺灣、香港、澳門)的民法專家開始討論并起草《兩岸四地合同法示范法·通則》(以下簡稱示范法或者示范法通則)。經過一年的努力，目前已經完成了示范法通則草案第一稿，正在進行第二稿的修改工作。本文介紹有關示范法通則草案第一稿的具體情況及起草中有爭論的問題，提供給對此感興趣的學者參考。

一、示范法通則起草的緣起與具體工作的進展

(一)示范法起草的建議與響應

2013年9月，由中國民法學研究會、教育部人文社會科學重點研究基地中國人民大學民商事法律科學研究中心和臺灣東吳大學法學院共同主辦的“第十一屆兩岸民法典研討會”在黑龍江省牡丹江市舉行。會議期間，中國人民大學王利明教授和臺灣大學王澤鑒教授提出建議，鑒于兩岸四地的經濟發展形勢越來越好，貿易往來越來越頻繁，而兩岸四地在調整交易行為的合同法規則上卻不統一，致使經常出現法律沖突問題，因而有必要制定一部兩岸四地合同法的示范法，以期在兩岸四地的交易中發揮調整作用。這一建議得到了兩岸民法學者的積極響應和熱情支持。香港和澳門的民法學者聞訊，也認為這是一個極好的建議，予以積極響應和支持。

經過協商，兩岸四地的民法專家一致認為，在調整交易行為的法律規范中，大陸有獨具特色的《合同法》，臺灣和澳門有體現大陸法系民法特點的民法債法編及合同規則的規定，而在香港則完全適用英美法系具有不成文法特點的判例法，在兩岸四地頻繁發生交易，出現糾紛，需要進行法律調整的時候，卻找不到共同的、能夠統一參考、適用的合同法規則，是一件非常遺憾的事情。因而，有必要由兩岸四地的民法學者出面，編纂一部體現當代合同法基本規則、被兩岸四地共同認可的合同法示范法。這樣，不僅可以在兩岸四地合同法的立法中起到示范作用，而且在兩岸四地的民事主體在簽訂合同約定仲裁管轄和法律適用條款時，直接選擇《兩岸四地合同法示范法》作為準據法，在仲裁合同糾紛中就可以直接適用示范法，采取相同的規則進行裁判。這是一個特別重要的創意，是兩岸四地民法學者面向未來，著眼于服務兩岸四地經濟繁榮、貿易發達、促進社會發展的大局，著眼于兩岸四地合同法調整功能的發揮，著眼于兩岸四地人民的共同福祉，所采取的一項重大法律舉措，應當認真做好，并且盡快啟動兩岸四地合同法示范法的起草工作，完成這一民法學研究的盛舉，為兩岸四地人民服務。

起草示范法的活動就是這樣緣起的，體現了兩岸四地諸多民法專家的共同愿望。

(二)示范法通則的起草工作及具體進展

在這次會議結束，兩岸四地民法專家達成共識之后，中國人民大學民商事法律科學研究中心和中國民法學研究會組織專家成立工作組，研究示范法的起草準備工作。

2013年11月，中國人民大學民商事法律科學研究中心負責人及示范法起草專家工作組秘書處負責人前往臺北，與輔仁大學法學院共同召開了“兩岸四地合同法示范法起草準備工作座談會”，四地的民法專家在會議上對起草示范法的主要準備工作進行了充分討論，根據實際情況，決定當前首先起草示范法的通則部分，先不起草過于復雜的分則部分，避免牽扯精力過多。同時，對示范法通則部分的篇章結構和主要內容也進行了充分討論，達成共識，建議盡快提交專家工作組會議討論決定。

2014年5月2日，“兩岸四地合同法示范法研究項目啟動儀式暨第一屆理論研討會”在成都西南財經大學法學院召開［1］。這是一次非常重要的會議，兩岸四地的合同法專家都有參加，宣布成立示范法起草專家工作組。會議就示范法研究的意義、進程等進行了討論，充分肯定這項工作的意義，同意專家工作組秘書處對示范法起草工作的安排，要求在現有基礎上，加快起草進度，盡早完成示范法通則的起草工作。會議詳細研究了示范法通則的體例和主要內容，提出了最終的章節安排意見。

隨后，為了落實專家工作組確定的準備工作，工作組秘書處組織青年民法學者召開了幾次小型會議，組織起草了《〈兩岸四地合同法示范法·通則〉起草原則》，形成了幾十萬字的初稿，完成了會議的前期準備工作。

2014年9月17日，兩岸四地民法專家聚集在臺北東吳大學法學院，專門討論示范法通則草案第一稿，與會專家提出了很多意見，既肯定了第一稿的全面性和創新性，也指出了第一稿存在的問題，并且提出了具體的修改意見。

專家工作組秘書處對提出的意見進行認真整理和討論，決定由清華大學法學院崔建遠教授、臺灣東吳大學法學院成永裕教授、中國人民大學法學院楊立新教授和朱巖教授負責，進行草案第二稿的修改工作。目前，修改工作正在進行，預計在2015年春節期間，完成示范法通則草案第二稿。

二、起草示范法通則的基本思路和具體安排

(一)示范法通則起草的基本思路

示范法通則的起草工作究竟應當怎樣進行，遵循什么樣的思路進行，是2013年以來直至今天，兩岸四地民法學者一直在思考的問題。毫無疑問，這是一個十分重要、特別有價值的民法研究課題，具有深遠的影響。存在的問題是，兩岸四地的合同法不僅在表現形式上不一致，而且在實體內容上也存在較大的差異。特別是香港的合同法采判例法模式，與大陸法系合同法的理念和制度多有不同，且沒有成文法的形式。在這樣的情況下，如何才能完成起草工作，撰寫出一部既有時代特征，又能夠在兩岸四地都發揮作用的合同法示范法，對兩岸四地民法學者而言，確實是一個非常大的考驗。

經過討論，兩岸四地民法專家一致認為，在民法特別是交易法中，探求交易規則的統一，一直是世界各國法學家以及國際組織所關注的問題，并且在不同的地域、甚至通過國際公約的方式，制定統一的交易規范，協調世界的或者區域的合同法統一規范，促進交易發展，推定經濟繁榮。在世界范圍內，有《聯合國國際貨物銷售公約》等統一規范，在歐洲、東亞等，有學者起草的該地區的合同法統一規則。這些都是起草示范法應當借鑒的，也是為起草好示范法提供的典型和范例。

兩岸四地民法學者經過討論一致認為，起草示范法通則的基本思路有以下三點:

第一，最重要的是要對兩岸四地合同法規則進行比較法的研究，將不同地區的合同法制度以及相似合同法制度的主要差異找出來，進行比較分析，尋找統一的基礎和方法。

第二，將國際性的合同法公約、條約，以及地域性的合同法統一規則進行比較研究，借鑒其經驗，確定示范法能夠采納的共同性規則。

第三，對于兩岸四地合同法和國際公約、條約等都沒有解決的問題，以及兩岸四地交易發展中發現的新問題，進行更為深入的研究，創造更為適當的規則，引領合同法的發展。

(二)示范法通則的體例、結構

關于示范法通則的體例、結構和章節安排，兩岸四地的民法學者進行了充分討論和反復研究，特別是根據大陸《合同法》和臺灣、澳門民法債法編的內容，確定示范法通則的基本內容和章節安排。

專家工作組確定，示范法通則共設十七章:第一章“一般規定”，第二章“合同的訂立”，第三章“代理”，第四章“合同的內容”，第五章“合同的解釋”，第六章“合同的效力”，第七章“合同的履行”，第八章“合同的不履行與救濟”，第九章“合同的解除”，第十章“合同的確保”，第十一章“合同的保全”，第十二章“合同內容的變更”，第十三章“合同權利、義務的轉讓”，第十四章“多數債權人與債務人”，第十五章“合同權利、義務的消滅”，第十六章“電子交易規則的特別規定”，第十七章“法律適用規則”。

會議決定，共邀請50名兩岸四地民法專家和青年學者參加條文的起草工作，分工合作，由王利明教授和王澤鑒教授作為專家工作組的總負責人，楊立新教授作為專家工作組秘書長，王竹副教授協助楊立新教授做協調工作，組織第一稿的起草工作。

在專家工作組秘書處的協調下，示范法通則草案第一稿于2014年8月完成，并提交給在臺北召開的兩岸四地合同法示范法第二次理論研討會，進行了第一次研討。

三、示范法通則草案第一稿的基本內容及討論的主要意見

在臺北召開的第二次理論研討會上，兩岸四地民法專家對示范法通則草案第一稿的有關具體問題進行了比較深入的探討，提出了具體的意見。本人對示范法通則草案第一稿的主要內容及討論的主要意見作以下說明。

(一)第一章“一般規定”規定的主要問題

示范法通則草案第一稿第一章“一般規定”主要規定四個問題:一是，規定示范法的適用范圍，主要說明示范法是學者為統一兩岸四地交易中合同法規范的沖突而制定的示范性法律規范，屬于軟法范疇，除了給兩岸四地各法域提供示范作用之外，還作為不同法域當事人進行跨境交易時可以選擇適用的法律。二是，規定示范法的基本原則，例如合同自由原則、誠實信用原則、合同正義原則和鼓勵交易原則等，特別是大陸《合同法》規定的是合同自愿原則而不是合同自由原則，有部分差異，應當統一適用合同自由原則。三是，規定合同消滅時效，兩岸四地的合同法對此的規定各不相同，應當統一采用消滅時效的概念;在時效期間上，規定一個便于共同接受的消滅時效期間，分別規定一般消滅時效、特別消滅時效以及最長消滅時效。四是，對于示范法中使用的主要概念術語，按照兩岸四地都能夠接受的要求作出解釋，特別是對各法域存在歧義或者爭議的概念，更要作出解釋。

(二)第二章“合同的訂立”規定的主要問題

示范法通則草案第二章“合同的訂立”分為三節:第一節規定締約的一般規則，包括合同的成立要件、締約意思、充分合意、預約、留有待決條款的協議、并入條款以及合同形式等。第二節首先規定要約和承諾的具體要求及后果，規定要約的具體要求，要約的生效和撤回、要約的撤銷、要約的拒絕、要約人或者相對人之死亡或無行為能力;其次規定承諾的要求、承諾的期限、承諾的撤回、承諾的遲到、承諾的變更，以及承諾發生的合同成立的效力及其時間，之后規定合同成立的書面確認;對于非經要約和承諾而成立的合同，也作了適用本示范法規則的規定。第三節規定締約過失責任，分別規定背信磋商和保密義務。

在這一章中，有三個問題值得研究:

第一，關于合同成立的條件和合同成立時間的規定。示范法通則草案第一稿分別規定合同成立的要件和合同成立的時間:關于合同成立的要件，一是當事人達成合意，二是當事人具有締約的意思，三是合同經當事人蹉商;關于合同成立的時間，規定承諾的時間就是合同成立的時間，如果在承諾時或者承諾后雙方簽訂合同確認書的，應當以承諾書簽訂的時間為準，如果當事人是通過信件、數據電文等形式成立合同之前簽訂確認書的，在該確認書滿足一般合同構成要件的前提下，自簽訂確認書時合同成立。

第二，學者對預約的效力問題爭論較大，示范法通則草案第一稿提出的意見是:將當事人可以通過預約方式約定將來訂立合同作為預約的一般規則，同時規定，預約既可由一方單獨作出也可由雙方約定，滿足合同一般要求的預約具有合同的約束力;當事人對預約形式有約定的，從其約定，法律對將來訂立的合同形式有特別規定的，在其規范目的內，預約形式從其規定。當事人違反預約不訂立合同的，對方當事人也可以要求解除預約并主張損害賠償。

第三，關于締約過失責任，示范法通則草案第一稿規定了兩種:一是一般的締約過失責任，規定當事人有訂立合同的自由，對經蹉商未達成一致不承擔責任，但是當事人在訂立合同過程中，顯然違背誠實信用和公平交易原則，給對方造成損失的，應承擔損害賠償責任;不具有真實意圖訂立合同而與對方蹉商，或經對方詢問仍然故意隱瞞重要事實或提供虛假信息的，屬于顯然違背誠實信用和公平交易，對于造成的信賴利益的損失應當承擔賠償責任。二是關于違反保密義務的責任，當事人在訂立合同的過程中知悉的對方提供的秘密信息，無論合同是否成立，均不得泄露或不正當使用;在合理預期內對方違反此義務時，可以向法院申請相應的強制措施予以禁止;違反此義務的一方應賠償給對方造成的損失，并返還其因此而獲得的利益。

會議討論時，認為對這些問題都值得進一步研究，制定出更為符合實際的規則。

(三)第三章“代理”規定的主要問題

示范法通則草案第一稿規定了“代理”。在這一部分中主要爭論的問題，一是示范法通則是否規定代理，二是示范法通則是否規定間接代理。

1．關于是否規定代理的規則

關于代理，兩岸四地規定的法律地位并不相同。大陸將代理規定在《民法通則》中，是對設立民事法律行為時對行為人行為的代理，同時在《合同法》的“委托合同”中規定了委托產生的直接代理和間接代理。臺灣民法也規定了法律行為的代理，但同時將代理權之授與規定在債法中，作為債的發生原因之一，使代理權之授與是獨立于合同之外的非合同之債。澳門民法典把代理規定在法律行為一章，也是作為法律行為的代理，另外在債法分則中規定委任合同。

專家工作組在討論中認為，不論兩岸四地法律對代理如何作出規定，都不能否認在訂立合同中，當事人可以通過代理而訂立合同。因而在示范法通則中規定代理，就是規定合同的代理，合同當事人可以委托代理人，由代理人代表當事人訂立合同、履行合同，是法律行為代理規則在合同法中的具體應用。由于起草的是兩岸四地的合同法通則的示范法，并不可能預見將來會起草兩岸四地的民法總則，因而應當將合同行為的代理規定在示范法通則中，協調兩岸四地的交易規則。

本章第一節規定的是代理的一般規則，即:適用范圍，代理權的授與及其范圍，代理的類型，意思的欠缺及瑕疵，代理人權利的證明。第二節規定直接代理，規定的內容是:代理的效力，未被透露身份的被代理人，無權代理，利益沖突，復代理，追認，代理權的終止。

2．示范法通則草案是否規定間接代理

間接代理并非大陸法系債法的制度，而是英美法系的規則。在大陸的涉外交易關系實踐中，將間接代理引入外貿法律關系中，發揮了重要作用，效果很好，進而在制定《合同法》時，將其寫進了“委托合同”一章，成為合同法制度，適用的效果也很好［2］。大陸學者建議，將間接代理寫進示范法通則中，適用于兩岸四地交易中的代理，會有更好的效果。其他學者也接受這個意見，決定采納間接代理，因而在示范法通則草案的“代理”一章，分別規定了直接代理和間接代理，雖然仍有爭議，但大體上的意見還是一致的。

在具體的規定上，基本上采用大陸《合同法》的做法，同時參考了《聯合國國際貨物銷售合同公約》等的規則。示范法通則草案第一稿規定了三個條文:一是，規定非以委托人的名義作出行為的中間人，規定有代理權的代理人未向第三人表明本人之身份或以自己之名義作出一定行為，該行為直接約束代理人與第三人。上述所指的行為并不約束本人，但法律另有特別規定的除外。二是，規定中間人的破產或對委托人或對第三人的根本性不履行的規則，如果代理人不履行對本人的債務，或代理人破產，或到期前代理人已表明將不會履行債務，可以基于本人的要求，代理人應將第三人的身份和住所告知本人;且本人可對第三人行使代理人對第三人擁有的權利，但應承受第三人可對代理人提出之抗辯。如代理人不履行對第三人的債務，或代理人破產，或到期前代理人已表明將不會履行債務，則基于第三人的請求，代理人應將本人的身份和住址告知第三人;且第三人可對本人行使代理人對本人擁有的權利，但應承受本人可對代理人提出之抗辯。三是，規定對于上兩條所規定之權利的行使，要求須向代理人以及向第三人或本人分別發出行使上述權利的通知。第三人或本人在收到通知后，不可再要求代理人履行。

(四)第四章“合同的內容”規定的主要問題

示范法通則草案第一稿第四章“合同的內容”，分為三節規定:第一節是有關合同內容的一般性規則，第二節是為第三人利益的條款，第三節規定格式條款與不公平條款。

有關“合同的一般性規則”，主要規定明示條款和默示條款，必要條款和示范條款，內容不確定條款。合同的必要條款，是規定當事人就必要條款達成合意合同即成立的條款，包括標的和數量。其他非必要條款未達成合意，并不影響合同的成立，可以繼續磋商進行補充。對于內容不確定條款，示范法通則草案第一稿的意見是:如果雙方當事人意欲訂立合同，而特意將價格、數量等部分條款留待進一步協商，或者約定未來由一方當事人確定或第三人確定，不影響合同的成立;該條款應由訂立合同的一方當事人確定，該當事人無正當理由不作決定或其決定非常不合理，應按公平裁量的方法加以確定;該條款應由第三人確定，該第三人無正當理由不作決定或其決定非常不合理，應按公平裁量的方法加以確定。如果是未定期限的合同，可以根據任何一方當事人發出的合理期限的通知而終止;該合理期限如有爭議，應當根據合同性質、履行狀況等具體因素由法官裁量。

關于“為第三人利益的條款”，示范法通則草案第一稿規定的內容較多。第一，規定在合同中可以為第三人的利益而設立專門的條款，規定識別合同中所定第三人的身份，即第三人須屬于在合同中被明文點名者，或者屬于合同中明文指明的某類人，或者屬于符合合同中的明文具體描述的人。第二，規定第三人可以基于合同而強制執行合同條款的內容，實現權利，并且可以獲得法律的救濟。第三，規定對為第三人利益的條款，立約方可以更改和撤銷合同，同時法庭有酌情權。第四，規定第三人可以提起訴訟，受諾一方可以強制執行合約;第五，在為第三人利益條款中，承諾者無須承擔雙重法律責任。第六，規定第三人不視為合同的一方當事人，但可以將自己在第三人利益條款中享有的權利予以轉讓，如有合同條文明文規定者，或者該權利屬于該第三人的個人權利的除外。

關于“格式條款和不公平條款”，規定的內容是:(1)規定格式條款的定義，認為“一方擬定的在訂立合同時不允許對方個別協商的、內容具有整體性的條款，為合同的格式條款”;格式條款可以是整個合同，也可以是合同的組成部分。該格式條款無論在形式上是否獨立于合同之外，當事人應當以書面方式作出。(2)規定格式條款的說明義務，格式條款提供者負擔說明義務，內容是，采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標識提示對方注意，并且按照對方的要求對該條款予以合理說明，根據該條款的重要性及復雜性，說明的程度須達到使普通人足以完全和實質的理解。如果提供格式條款的一方當事人違反提示說明義務，導致對方沒有注意或理解該格式條款的，該條款不納入合同的組成部分。在書面協議之外，如果格式條款的外觀、內容、語言或表述具有另一方當事人不能合理預見的特點，則該條款不納入合同的組成部分，但另一方當事人明示表示接受的除外。如果格式條款部分或者全部不能納入合同關系或者被宣告無效，不影響合同其他部分的效力，但該條款不成立或無效導致合同整體目的不能實現的除外。(3)關于不公平條款，如果格式條款違反了誠實信用和公平原則，造成合同權利義務顯著失衡，有損于一方當事人的，該條款無效。

(五)第五章“合同的解釋”規定的主要問題

示范法通則草案第一稿規定“合同的解釋”，分為一般規則和解釋方法兩部分。一般規則分別規定的是合同解釋的目的、要式合同的解釋、錯誤表示無妨、合同漏洞填補，合同的解釋方法則規定了文義解釋、整體解釋、目的解釋、習慣解釋和誠信解釋。

對此，有的學者提出意見，認為上述規定不夠具體，過于一般化。因此提出新的意見，認為應當規定的內容是［3］:

第一，規定合同解釋的一般規則，例如，規定合同解釋須探求真意，不得舍棄合同約定而為曲解;解釋合同探求真意應以誠信原則和公平原則;解釋合同應當以行為所表示于外部的意思為準，以立約時相對人所得了解之情事為準，以維系法律行為的和諧。

第二，在具體解釋上，目的解釋、交易習慣、慣行、任意法規、誠實信用以及公平合理等方法為之，盡量朝能使合同有效成立并能定紛止爭的方向，以各該標準彼此相容方式合理解釋;其思考應將合同目的標準列為最先，合同明示條款優先，交易習慣或慣行次之，任意法規又次之，解釋中應遵循誠實信用及公平合理原則，并得據以適當修正合同意涵，或調整補足合同的內容，以為調和。當交易習慣、慣行彼此間有不一致情事時，經反復多次履約即履約往例，優于與其不一致之交易習慣、慣行。相同當事人間過去有相同或類似之多次交易，就特定事項其合同無明文約定，該事項經反復多次履踐，于當事人間所形成的交易慣行即交易往例，優于其不一致之交易習慣。履約往例、交易往例，以履約、交易時都能夠使人知其情事或可得而知，未為異議者為限，該履約往例、交易往例不作為合同解釋的參據。

第三，合同解釋還包括整體解釋、文字意涵共識解釋、文字通用意涵解釋、明示條款優先與隱形規范、個別磋商約定效力優先于未經過個別磋商條款、能使合同合法有效的解釋優于導致相反效果的解釋、當事人對合同詞句解讀不一致應以立約當時善意當事人對合同此舉的解讀為準等解釋方法。

按照后一種方法規定合同解釋規則，顯然比前一種方法更為具體和實用，應當在后一種規定的基礎上，綜合斟酌，制定示范法通則草案的合同解釋規則。

(六)第六章“合同的效力”規定的主要問題

關于“合同的效力”的規定，大陸、臺灣、澳門的成文法立法體系存在不同作法。大陸在《民法通則》的民事法律行為中規定了民事法律行為的效力，在《合同法》中又規定了合同的效力，大部分的內容是重復的。臺灣和澳門民法則在民法總則規定法律行為的內容中，規定了法律行為的效力，在合同法中并不規定合同效力。但是，考慮到并不會在近期編寫兩岸四地民法總則，因而在本示范法通則中規定合同效力是有必要的。

在示范法通則草案第一稿中，第六章“合同的效力”主要規定兩部分:第一，是引致合同效力的事由，規定了錯誤與合同效力、欺詐與合同效力、脅迫與合同效力、顯失公平與合同效力、強制性規范違反與合同效力、公序良俗與合同效力，以及條件、期限與合同效力。第二，規定合同效力瑕疵的法律后果，一是規定撤銷權的行使與消滅，二是規定部分無效，三是規定無效合同的轉換，四是規定合同無效后的返還責任，五是合同無效的損害賠償責任。

(七)第七章“合同的履行”規定的主要問題

合同的履行是合同法必須規定的問題，示范法通則草案第一稿第七章專門規定“合同的履行”。

示范法通則草案第一稿規定了兩個部分:第一，規定履行地點、履行時間、履行主體與履行方式，具體內容是:履行地點，履行時間與期限，提前履行，一次或者分期履行，部分履行，有選擇余地的履行，第三人履行，向第三人履行，支付方式，未受領的物，未受領的金錢，以及履行費用。第二，規定合同履行的抗辯權，規定了履行的順序，規定同時履行抗辯權、先履行抗辯權及不安抗辯權。

在這一章中，應當進一步討論的問題是:

第一，是否應當特別規定給付與受領。在債法中，給付與受領都是債的標的，是所有的債的履行的基本規則。大陸民法沒有規定債法總則，因而沒有規定債的標的，而《合同法》也沒有對給付與受領作出規定，這正是大陸法律的缺陷。在示范法通則中特別規定給付和受領的規則，起碼對大陸的合同法能夠起到示范作用，同時也可以統一兩岸四地合同法在這個問題上的規則。

第二，怎樣規定情事變更規則。當代的經濟形勢瞬息萬變，為了應對經濟形勢的突然變化，在示范法通則中規定情事變更原則具有重要意義。大陸法系債法對此叫做情事變更原則，英美法系稱之為合同落空原則，基本性質相同［4］，但具體規則有異。示范法通則應當規定這樣的制度，但由于兩岸四地的合同法背景不同，究竟是按照大陸法系的規則還是按照英美法系的規則起草情事變更原則，意見并不一致。討論的意見是，在綜合比較兩種制度的規則差異，參考國際公約和其他地區示范法的作法，可以制定一個包容性更大、更有實用價值的情事變更規則，可以對大陸合同法理論和實踐對情事變更原則謹慎小心的態度起到較好的示范作用。

(八)第八章“合同的不履行與救濟”規定的主要問題

示范法通則草案第一稿在第八章“合同不履行與救濟”中，主要規定了五部分:

第一部分，規定合同不履行的一般規則，主要規定不履行的定義，可以獲得的救濟，救濟的聚合，另一方當事人的干預，不可抗力，委托他人履行，限制或排除救濟的條款，與不履行相關的通知，以及就不履行不合規定未為通知的規則。

第二部分，規定的是要求履行的權利，主要規定金錢債務的履行，非金錢債務的履行，瑕疵履行的修復與更換，法庭判決的罰金，救濟的變更，不排除損害賠償等規則。

第三部分，規定的是損害賠償與利息，主要規定的規則是，損害賠償請求權，損害賠償的一般標準，替代給付的損害賠償，徒然支出的費用的補償，損害的確定性，損失的可預見性，可歸因于受害人的損失，損失的減少，進行替代交易時損害的證明，以時價證明損害，未履行金錢債務時的利息，損害賠償金的利息，金錢賠償方式，以及計算損害賠償金的貨幣。

第四部分，規定的是違約金，規定的規則是，違約金的失權，就不履行作出的違約金約定，就不適當履行作出的違約金約定，金錢違約金以外的違約金，違約金數額的調整。

第五部分，規定的是價款的減少，規定了請求減少價款的權利。

在這一部分存在爭論的主要問題是:

第一，要不要規定預期違約責任。反對的意見認為，預期違約責任是英美法系的合同制度，大陸法系并沒有這個制度;而大陸法系的不安抗辯權制度與預期違約責任有相似之處，不應當在一個合同法中既規定預期違約責任，又規定不安抗辯權，形成疊床架屋。對此，一些學者的意見是，預期違約盡管在大陸法系合同法中并沒有規定，但其具有實用價值，同時也與不安抗辯權有所不同，調整的范圍并不相同，況且《聯合國國際貨物銷售合同公約》對此也有明確規定［5］，最終的意見是規定預期違約責任。

第二，要不要規定加害給付責任。德國法創造的加害給付責任，是大陸法系債法的違約損害賠償方式，主要是在以交付標的物為給付方式的債務中，給付的標的物有瑕疵，造成債權人的固有利益損害，應當承擔的損害賠償責任①有關締約過失責任及比較法上的分析，參見王利明:《合同法研究》第一卷，中國人民大學出版社2011年增訂版，第333頁。。不過，在兩岸四地的合同法中，通常不明確規定這種責任方式，而包含在通常的違約損害賠償之中。規定加害給付責任固然有其好處，但不規定加害給付，而在違約損害概念的解釋中包含固有利益的損害，就可以解決這個問題，因此不規定并無大礙，反而可以簡化條文。故示范法通則草案第一稿沒有規定加害給付責任。

第三，要不要規定違約的精神損害賠償責任。在違約責任中究竟是否應當規定精神損害賠償責任，學者有不同看法。目前，大陸將精神損害賠償局限在侵權責任之中②大陸的司法實踐不準許在違約損害賠償責任中適用精神損害賠償，最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》在標題上就明確限定在“民事侵權”中適用精神損害賠償，表達的就是限定在侵權法領域適用精神損害賠償的意思。，違約行為造成人格權益損害的，須請求權人選擇侵權起訴，否則不得在違約責任中請求精神損害賠償。就目前各國情況觀察，趨勢是打破精神損害賠償僅限于侵權責任的界限，違約行為造成人格權益損害的，可以直接請求賠償精神損害，給當事人行使請求權以更大的便利。目前第一稿并沒有規定這個制度，還可以進一步探討，第二稿中可以先規定進去，再進行深入討論。

第四，要不要規定懲罰性賠償責任。示范法通則草案第一稿是否規定違約責任的懲罰性賠償，是一個討論熱點，意見不一致。有的學者認為，懲罰性賠償責任是英美法的規則，并且基本上適用于侵權責任，在示范法通則中不應當規定懲罰性賠償責任。大陸和臺灣的多數學者認為，兩岸在消保法領域規定了懲罰性賠償責任，在適用中的效果很好，示范法通則對此應當作出規定。第一稿沒有對此作出規定，在第二稿中應當做出試探性的規定。

(九)第九章“合同的解除”規定的主要問題

在示范法通則中究竟怎樣規定合同解除，有不同看法。按照大陸《合同法》的規定，是將合同解除統一規定，既規定法定解除，也規定約定解除。其他法域的合同法只規定合同的法定解除。應當看到的是，約定解除雖然也是一種合同解除，但其屬于當事人的約定，是依照約定行使解除權，受合同自由原則調整，并無特別加以專門規定的必要。因而統一的意見是，示范法通則不規定合同的約定解除，只規定合同的法定解除。

示范法通則草案第一稿“合同的解除”一章規定了以下內容:第一，規定了法定解除權的發生，在規定了解除權發生的一般要件后，規定違反附隨義務、預示拒絕給付都發生法定解除權。第二，規定了解除合同的限制，明確規定不得解除合同的內容。第三，規定了解除的法律后果，免除給付或者對待給付義務是合同解除的基本法律后果;同時還規定了返還與償還，善意法定解除權人的責任的減輕，解除前標的物毀損或者滅失。第四，規定解除與損害賠償，規定解除權的行使不妨礙于合同請求損害賠償的權利。第五，規定約定解除權準用示范法關于法定解除權中返還與償還的規則。

(十)第十章“合同的確保”規定的主要問題

示范法通則草案第一稿第十章“合同的確保”，主要規定的是保證和定金。這一部分在體例上，各法域有所不同。臺灣是將保證規定在有名合同之中;澳門則將保證規定在債的一般擔保之中;大陸是在《擔保法》中規定保證的規則。綜合起來，將保證與定金一起規定，作為合同的確保，有較大的優勢。不過，“合同的確保”這一概念不夠規范，可以直接規定“保證和定金”即可。

本章規定了兩節:一是保證，二是定金。

關于保證，第一，規定了保證的定義和性質，保證的成立條件，保證人的資格，保證的范圍。第二，規定了保證的方式，規定一般保證，連帶責任保證，信用委托保證，人事保證，最高額保證，復保證，以及共同保證。第三，規定了保證責任，規定一般抗辯權、檢索抗辯權、檢索抗辯權與物的擔保并存，訴訟中檢索抗辯權的行使，復保證人的抗辯權，檢索抗辯權的消滅，代為求償權，代為求償權的例外，提前求償權，保證人免除責任的請求權，主合同變更對保證的影響。第四，規定了保證的消滅，規定保證消滅的一般規則，主債務人原因致保證的消滅。第五，規定了保證涉及的資訊義務，規定保證人對主債務人的資訊通知義務，保證人對主債權人的資訊通知義務，主債權人與主債務人對保證人的告知義務。第六，規定保證的期間和訴訟時效，規定保證期間為有約定的依照其約定，沒有約定的為主債務履行期實際屆滿之日起12個月，不因任何事由發生中斷、中止和延長的后果;規定保證訴訟時效的特別規則。

關于定金，規定了定金的定義，定金的性質，立約定金，成約定金，解約定金，違約定金，以及定金與違約金規則的競合。

(十一)第十一章“合同的保全”規定的主要問題

作為債的保全的債權人撤銷權和債權人代位權制度，究竟是否要寫進示范法通則，也有不同意見。爭論的焦點同樣是因為債的保全是債法總則的內容，而不是合同法的內容。大陸學者介紹大陸《合同法》的經驗認為，第一，如果不是在《合同法》中規定了由這兩個權利構成的債的保全制度，在長期沒有制定債法總則的情形下，將無法全面保障債的安全，示范法通則同樣面臨著這個問題;第二，大陸《合同法》規定合同保全制度，在具體規則上有不足之處，應當借鑒臺灣和澳門的立法經驗，規定一個更好的債的保全制度，可以提供給大陸和香港借鑒。這個意見也得到了統一。

大陸《合同法》規定債權人代位權和債權人撤銷權的規則，與其他法域的規則有所不同，在大陸的最高人民法院對其進行的解釋中，進一步擴大了規則的差異，并不適當。對此學者認為，應當依照大陸法系關于債的保全的共同規則，規定示范法通則的合同債權保全制度。

在債權人代位權的規則中，首先規定債權人代位權的行使要件，之后規定該權利的訴訟規則，債權人代位權行使的法律后果。在債權人撤銷權的規則中，規定了債權人撤銷權的成立條件，以及債權人撤銷權行使的期間。

上述這些規定比較簡單，應當進一步規定其詳細規則，統一兩岸四地在交易中行使債權人代位權和債權人撤銷權的具體規則。

(十二)第十二章“合同的變更”規定的主要問題

在對示范法通則體系的討論中，對示范法通則關于合同變更與合同權利義務轉讓是否要分開規定的問題，爭論較大。在大陸的《合同法》中，是將合同變更和合同權利義務轉讓放在一章規定的，但在臺灣和澳門的債法中，關于債的變更和債權債務轉讓卻是分別規定的。究竟哪一種方法更好，討論認為，債的變更和債權債務轉讓并不是一種性質的制度，也不適用相同的規則，分開規定是必要的。但也有學者認為，債的變更的內容較少，與債權債務轉讓規定在一起，也有一定道理的。對于性質不同的合同法規則，盡管內容較少，也應當有自己的地位，避免規則的混淆，因而還是分別規定比較合適，因而示范法通則草案第一稿按照多數人的意見作出了規定。

示范法通則草案第一稿對“合同內容的變更”一章規定的內容較少，只規定了合同變更的方式和合同變更不明時的處理。對此，還應當進一步進行調查和比較研究，規定更為詳細的規則。

(十三)第十三章“合同權利義務的轉讓”規定的主要問題

對于示范法通則“合同權利義務的轉讓”一章應當規定的內容，學者并無大的爭論，都認為應當規定債權讓與、債務承擔和合同地位的轉讓(即債權債務概括轉移)［6］。

示范法通則草案第一稿在“債權讓與”一節中，規定了適用范圍，債權讓與自由原則與例外，債權讓與合同的形式，禁止債權讓與約定的效力，債權讓與的生效及法律后果，金錢債權的讓與和非金錢債權的讓與，債權的集合讓與、全部讓與和部分讓與，附條件、附期限債權的讓與及讓與的附條件、附期限，未來債權的讓與，為擔保目的的債權讓與，債權憑證的交付，從權利的讓與及其例外，讓與人的允諾及瑕疵擔保責任，債權讓與的通知，債權的表見讓與，優先順位規則之同一債權的多重受讓人之間，讓與人的債權人與受讓人之間，債務人的抗辯權及抵銷權，債務人的額外費用償付請求權。

在“債務承擔”一節，規定了適用范圍，完全免責的債務承擔，不完全免責的債務承擔，債權人之事前同意或事后追認，并存的債務承擔，從債務的轉移及其例外，新債務人的抗辯權，以及原債務人的債務恢復。

在“合同地位的轉讓”一節，沒有使用“債權債務概括轉移”的概念，規定了適用范圍，以及合同相對方同意或者追認，合同地位轉讓的效力，債權讓與規則和債務承擔規則的準用。

(十四)第十四章“多數債務人與債權人”規定的主要問題

示范法通則要不要規定多數債權人和多數債務人的規則，學者有不同意見。有的學者認為，多數債權人和多數債務人并不是合同法單有的問題，而是債法總則的規則，不應當在示范法通則中規定。有的學者認為，兩岸四地合同法的起草并沒有其他民法部分例如債法的配合，具有獨立性，應當盡量把合同法的規則寫得清楚、全面，使其更具有實用性。因此，可以把合同法應用的債法總則的規則放在示范法通則中作出規定，可以單獨應用。近年來，在國際范圍內，侵權責任法的多數人侵權行為及責任的新發展［7］，對債法的多數債權人和多數債務人的規則有很大影響，對于合同法的發展具有重要價值，示范法通則應當吸納這些經驗，更好地為兩岸四地的交易服務。討論的最終意見是單獨規定多數債權人和多數債務人一章，并且寫出特色。

示范法通則草案第一稿在“多數債務人與債權人”一章中，規定了可分之給付、連帶之債、連帶債權、不可分之債和共同債務五節。多數人認為，還應當增加不真正連帶之債一節，因為近年來，大陸的債法關于不真正連帶之債出現了較多的具體規則，都具有特色，給多數人債務增加了色彩，既具有理論意義也具有實踐意義，在第二稿中應當寫進去。

關于“可分之給付”，規定“多數人就可分之給付享有債權，或多數人就可分之給付負有債務，各自按其確定之比例享有債權，或負有債務。于有疑義之情形，每一債權人就相同之比例享有債權，每一債務人僅依相同之比例負有債務。”

關于“連帶債務”，規定了連帶債務的定義與成立要件，共同合同義務，債權人的請求權，債務履行的全部共同效力，債權人受領遲延的全部共同效力，確定判決的實體法抗辯效力，個別效力的原則，連帶債務人相互間的分擔義務，連帶債務人的內部求償權與法定債權移轉，求償不能時的分擔。

關于“連帶債權”，規定了連帶債權的一般規則，債權人請求的全部共同效力，受領遲延的全部共同效力，債權因債務履行而消滅的全部共同效力，連帶債權人中一人為債務的免除，確定判決的實體法效力，個別效力的原則，連帶債權人內部均受利益的原則。

關于“不可分之債”，規定了不可分給付的多數債務人和不可分給付的多數債權人兩種規則。

關于“共同債務”，規定了共同債務的定義，也規定了共同債務的全部共同效力。

(十五)第十五章“合同權利義務的消滅”規定的主要問題

在示范法通則草案第一稿起草中，對合同解除和合同權利義務消滅事由是否應當規定在一起，也進行了討論。大陸《合同法》是將解除作為合同消滅的事由予以規定的，而在臺灣和澳門債法中，合同解除并沒有規定在債的消滅原因中，這是因為，合同解除盡管是消滅債的關系的事由之一，但它是一種法律行為，或者是法定的權利，是基于協議或者當事人一方行使解除權，按照意思表示將民事法律關系予以解除，與其他的合同消滅事由有所不同。因而合同解除應當單獨作為一章規定，不能與合同消滅事由規定在一起。這個意見得到了一致同意。

示范法通則草案第一稿規定的合同權利義務消滅的事由是:

第一，清償。規定了清償的概念，清償受領人，代物清償，清償抵充，債權證書的返還與受領證書的給予。

第二，抵銷。規定了抵銷的概念，抵銷的特殊情形，不得抵銷的情形，抵銷的方法，抵銷的效力，抵銷的抵充，抵銷的放棄，任意抵銷。

第三，提存。規定了提存的概念和要件，提存的標的物，提存的處所和方法，價金提存，提存的效力，提存物的領取和限制，提存物的取回權。

第四，免除。規定債權人向債務人表示免除其部分或全部債務的，其部分或全部債務消滅。

第五，混同。規定債權和債務同歸于一人的，合同的權利義務終止，但涉及第三人利益的除外。

(十六)第十六章“電子交易規則的特別規定”規定的主要問題

隨著互聯網技術和具體應用的迅猛發展，電子交易發展日新月異，并不僅僅局限于在網絡上簽訂電子合同等，網絡交易已經極為火熱。盡管其還不能最終替代傳統交易形式，但搶奪走大部分交易市場的情形已經出現在眼前。作為要反映當代交易法律規則的示范法通則，對此必須制定新的規則，為立法提供借鑒，為當事人選擇適用法律提供依據。在討論中，有的學者認為可以將電子交易規則作為附錄規定在示范法通則的最后部分，有的學者提出互聯網技術日新月異，立法無法跟上技術發展的步伐，不宜規定更為具體的電子交易規則。經過討論，學者的意見是，必須將電子交易規則起草好，放在示范法通則的正文中，在電子交易法的立法中走在前列。

示范法通則草案第一稿第十六章“電子交易規則的特別規定”規定的主要內容是:資料電文的定義，電子簽名的定義，資訊系統與自動資訊系統的定義，寄件者、收件人的定義，電子簽名、資料電文的認可，電子簽名、資料電文的排除，資料電文的形式規則，可靠電子簽名，資料電文的歸屬推定與歸屬確認，資料電文的生效時間與收發時間，資料電文的發送地、到達地，資料電文的確認收訖，數據電文的原件，資料電文的原件，資料電文的保存，自動電文系統，資料電文錯誤。

上述規定仍然不夠詳細，應當在示范法通則中規定更詳細的電子交易特殊規則。

可以考慮的內容是:(1)電子合同的相關概念;(2)對數據電文適用法律的要求，主要包括成立合同書面形式的要件和書面形式的效力問題;(3)電子合同的訂立規則，主要包括電子合同訂立的形式要求、要約和要約邀請的區別、自然人的締約能力、數據電文的歸屬以及生效時間和地點、確認收訖的形式和效力等;(4)電子合同的效力問題，主要包括電子合同訂立中的主觀錯誤和客觀錯誤，締約能力對電子合同效力的影響等;(5)電子合同中的格式條款規則，主要包括格式條款的含義、格式條款訂入電子合同的控制、格式條款的解釋和救濟等。(6)電子合同的履行規則，主要包括電子合同履行的一般規則、當事人約定不明時的履行、第三人代為履行、特殊的同時履行抗辯權等;(7)電子合同的救濟，特別是規定對個人信息和隱私權的保護問題。

對于有名電子合同應當特別規定:(1)電子買賣合同的規則，包括電子買賣合同的適用范圍、標的物和價款的交付義務、標的物的質量檢測義務等;(2)電子團購合同規則，包括電子團購合同的定義、團購當事人之間的法律關系、電子團購合同的履行規則以及電子團購合同的特殊救濟等;(3)電子代購合同的規則，包括電子代購合同的定義、當事人之間的法律關系和地位、代購人的權利和義務、買受人的權利救濟等。

對于電子交易中的證據保存、認定和舉證責任等，也應當有特別的規定。

(十七)關于“法律適用規則”部分的主要問題

示范法通則草案第一稿第十七章規定的“法律適用規則”主要規定兩個問題:一是合同分則的適用規范，二是責任競合的處理規則。

在合同分則的適用規則中，主要規定的是典型合同的處理，混合合同的處理，無名合同的處理，以及合同聯立的處理。

在競合規則中明確規定:因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，在案件一審開庭之前，受損害方有權選擇要求對方承擔違約責任或者侵權責任;但是上述規則不適用于本法有特別規定的或與本法相關條文的規范目的相抵觸的情形，也不適用于與合同有效約定相抵觸的情形。就締約過失責任和侵權責任的競合，參照適用上述規則。

［1］《集兩岸四地法律精髓揚合同法示范法風帆——記兩岸四地合同法研究項目啟動儀式暨兩岸四地合同法第一屆理論研討會》［EB/OL］．西南財經大學法學院網站，2014年11月23日訪問，http://lawschool．swufe．edu．cn．

［2］崔建遠．合同法［M］．北京:法律出版社，2010．515．

［3］成永裕．兩岸四地契約示范法關于契約解釋規范之芻議［A］．東吳大學法學院．21世紀民法新思維［C］．會議資料，2014．1．

［4］崔建遠．合同法［M］．北京:法律出版社，20110．127 －128．

［5］楊立新．債與合同法［M］．北京:法律出版社，2012．498．

［6］崔建遠．合同法［M］．北京:法律出版社，2010．236．

［7］楊立新．多數人侵權行為及責任理論的新發展［J］．法學，2013，(7)．