論美國政府信息公開中商業秘密信息免除公開的司法審查

楊建生（廣西師范大學　法學院，廣西　桂林　541004）

論美國政府信息公開中商業秘密信息免除公開的司法審查

楊建生
（廣西師范大學法學院，廣西桂林541004）

美國《信息自由法》對商業秘密信息免除公開作了明確具體的限制性規定，商業秘密分為貿易秘密和商業或金融信息，并在司法實踐中分別采取不同的認定標準。同時，聯邦法院在司法審查中總結出審查商業秘密文件的決策樹，文件的保密地位與申請人的身份、動機無關，以及在司法審查中證明責任、審理方式等方面的特殊性。文章主要探討美國商業秘密文件免除公開的認定標準和司法審查方法對我國政府信息公開司法審查實踐的啟示意義。

美國；政府信息公開；商業秘密；司法審查

企業的商業秘密信息是企業競爭力的源泉。所以，企業要生存和發展，必須要投入大量的人力和物力進行研發創新，獲得具有核心競爭力的先進技術，這些先進技術往往具有商業秘密性質。由于政府管理工作的需要，企業的這些商業秘密信息會提交到政府手中。企業當然不希望這些信息為他人所知，但這卻是其競爭對手所迫切需要的。另一方面，我們需要對政府的經濟管理活動進行監督，看政府的管理活動是否公平公正。因此，對于政府擁有的企業的商業秘密信息，公民的知情權利益與企業的商業秘密利益存在沖突。如果允許政府拒絕公開這些信息，公民的知情權就會受到極大壓縮，政府的商業腐敗和管理漏洞也就得不到有效監督。如果公開這些信息，就會挫傷企業的創新精神和競爭能力，也會妨礙企業今后再向政府提供類似信息。當商業秘密案件訴訟到法院時，法院如何審查判斷該信息是否屬于商業秘密呢？聯邦法院在長期的司法實踐中通過一系列的案例逐步形成了較為完整的認定商業秘密文件的標準和審理商業秘密文件的司法審查方法。研究這些認定標準和審查方法對我國剛剛建立的政府信息公開訴訟制度和司法審查實踐具有啟示意義。

一、商業秘密信息免除公開的含義

美國《信息自由法》（b）（4）條款規定，該法的規定可以不適用于下列文件：“貿易秘密和從個人獲得的、具有特權性或機密性的商業或金融信息”［1］這些文件在美國通常稱為“貿易秘密和商業或金融信息”，可簡稱為商業秘密。該條款就是第4免除公開條款。即在政府信息公開工作中，如果申請人向行政機關要求公開貿易秘密和商業或金融信息，行政機關可以拒絕提供。

《信息自由法》第4免除公開條款包括兩個方面的文件：一是政府掌握的私人的貿易秘密；二是政府從個人獲得的、具有特權性或機密性的商業或金融信息。第一方面文件：貿易秘密的含義取決于對“貿易秘密”一詞的理解。一般認為，貿易秘密是指在制造、準備、合成或加工某種商業產品中使用的具有商業價值的設計、產品配方、程序和制作工藝的秘密，這種秘密是創新或重大努力的最終成果［2］。理解貿易秘密的關鍵是貿易秘密與生產過程之間存在直接的聯系，即是指生產過程中使用的具有商業價值的秘密。貿易秘密與《貿易秘密法》有密切關系，但《貿易秘密法》的適用只能在《信息自由法》第4免除公開條款的范圍內進行，對于《信息自由法》要求公開的信息，《貿易秘密法》不能提供保護。第二方面的文件：從個人獲得的、具有特權性或機密性的商業或金融信息的含義取決于對“商業或金融信息”、“從個人獲得的”、“特權性”、“機密性”等詞語的理解。對于“商業或金融信息”，根據《信息自由法》第4免除公開條款，應該賦予“商業或金融信息”普通含義，即商業或金融信息是指謀利性的、商業性的信息，非謀利性的、非商業性的信息不是商業或金融信息；“從個人獲得的”信息是指信息必須產生于行政機關之外，“個人”一詞所指的范圍非常寬泛，它包括個人、公司、企業、社團、行政機關以外的其他組織，也包括外國人在內；“特權性”是指應該具有特權但根據要求向政府提供的信息，這種特權是指由憲法、法律或普通法創立的特權；“機密性”信息是指信息提供者通常不愿向公眾公開的信息，如果政府決定公開，會妨礙政府未來從個人獲得信息的能力或者會嚴重損害信息提供者（企業）的競爭地位。

為了更好地貫徹第4免除公開條款，一些行政機關紛紛制定自己的規章落實該免除公開條款的規定，并在行政機關的規章中列舉其接收的被認為屬于第4免除公開條款的特定類型的信息。這些行政機關包括美國核管理委員會、能源部、聯邦選舉委員會、商品期貨交易委員會、證券交易委員會、國防部、陸軍部、賓夕法尼亞大道發展公司和聯邦通信委員會等。

在適用第4免除公開條款的過程中，與適用《信息自由法》的其他免除公開條款一樣，只限制行政機關公開特定的信息，沒有強制要求行政機關拒絕公開屬于該免除公開條款的信息。也就是說，像《信息自由法》所有其他的免除公開條款一樣，第4免除公開條款不強制限制公開［3］。即涉及商業秘密的信息是否應該公開，由行政機關自由裁量決定。然而，商業秘密信息的提供者在向行政機關提供信息時，可以要求行政機關對信息進行保密，并要求行政機關在信息公開前必須事先通知信息提供者，以征求信息提供者是否允許公開該信息的意見。如果沒有征求信息提供者的意見或在征求意見時信息提供者不同意，而行政機關又決定公開該信息，那么，信息提供者可以通過提起“反《信息自由法》訴訟”，以限制行政機關公開信息的自由裁量權。

《信息自由法》第4免除公開條款規定，免除公開貿易秘密和從個人獲得的具有特權性或機密性的商業或金融信息。個人向行政機關提供的信息，可能是信息提供者獨有的、其他人不知道的信息。這些信息對于信息提供者來說具有很大的財產價值。公開信息提供者提供的包含這些信息的文件，可能產生兩種不利后果：一是損害信息提供者的利益，在沒有強制要求提供信息的情況下，信息提供者會盡量隱匿這些信息，不愿再向政府提供這類信息，這給政府今后的工作帶來不便。二是公開這類具有財產價值的信息，不利于企業之間的自由競爭，妨礙企業發揮各自專長，挫傷企業的創新精神，而這種競爭和創新對經濟發展具有決定性的重要作用。但從另一角度看，不公開這類信息又不符合《信息自由法》的立法宗旨，不利于公眾對政府決策的正確性和適當性的判斷和監督。例如，食品和藥品管理局根據制藥商提供的試驗報告，批準該制藥商生產和銷售某種新藥。如果食品和藥品管理局認為制藥商提供的信息具有很大的財產價值，拒絕公開這些信息，那么，公眾無法對食品和藥品管理局的決定是否正確作出判斷，這種拒絕公開很可能損害公眾監督政府的公共利益。因此，貿易秘密和商業或金融信息的保密利益與公眾要求公開政府信息的公共利益存在沖突，《信息自由法》第4免除公開條款的目的就是協調這種利益沖突，規定在一定條件下和范圍內保護貿易秘密和商業或金融信息。因此，該免除公開條款的目的是為了鼓勵掌握商業秘密信息的個人將此類信息向政府提供，并且保護個人的商業秘密不受不當侵犯，保護向政府提供機密信息者的競爭地位。然而，根據國會制定《信息自由法》的一般目的：即促進最大限度的公開政府掌握的信息，法院認為，應對第4免除公開條款作狹義的和嚴格的解釋。

二、商業秘密信息免除公開的認定標準

如前所述，《信息自由法》第4免除公開條款包括兩個方面的文件：一是政府掌握的私人的貿易秘密；二是政府從個人獲得的、具有特權性或機密性的商業或金融信息。下面我們具體考察貿易秘密和商業或金融信息免除公開在司法審查中的認定標準。

（一）貿易秘密文件免除公開的認定標準

第4免除公開條款包含的第一方面的文件是政府掌握的私人貿易秘密。什么是貿易秘密呢？《信息自由法》沒有解釋，過去通常采取侵權行為重述（restatement of torts）中對貿易秘密的解釋。根據侵權行為重述的解釋，貿易秘密是指某一企業使用的任何公式、樣式、設計、信息、編輯等，其他企業不知道或未使用，使該企業能夠對與它競爭的其他企業處于有利的地位［4］。根據這個解釋，貿易秘密的范圍很廣，一切在競爭中能夠使某企業處于有利地位的秘密都是貿易秘密。其重點是該信息能否使企業在競爭中處于有利地位。1983年，哥倫比亞特區巡回上訴法院拒絕了侵權行為重述中的貿易秘密的廣義定義，采用了一種狹義的貿易秘密定義，認為貿易秘密是指在制造、準備、合成或加工某種商業產品中使用的具有商業價值的設計、產品配方、程序和制作工藝的秘密，這種秘密是創新或重大努力的最終成果。貿易秘密的狹義普通法定義要求，在貿易秘密和生產過程之間存在直接的聯系。即貿易秘密不是泛指一切具有競爭利益的秘密，而是只限于生產過程中使用的具有商業價值的秘密。哥倫比亞特區巡回上訴法院認為侵權行為重述中界定的貿易秘密，著重保護企業不因離職職工或其他對企業負有信任義務的人破壞合同和信任關系而受到損害。這種解釋不適于《信息自由法》中的貿易秘密。《信息自由法》主要規定政府與公眾之間的關系，不是企業和職工之間的關系，《信息自由法》中規定的公眾知情權是侵權行為重述中沒有考慮到的。法院在適用《信息自由法》確定貿易秘密的范圍時，必須平衡公眾的知情權與政府保護企業創新的利益。哥倫比亞特區巡回上訴法院的解釋限制了貿易秘密的范圍，擴大了政府信息公開的范圍，更符合《信息自由法》的立法目的，逐漸為其他法院所接受。

如上所述，“貿易秘密”這一術語在《信息自由法》中沒有定義，也很難理解，所以存在較大分歧。根據《信息自由法》，聯邦最高法院認為：“貿易秘密的對象必須是秘密的，不得被公眾知悉或不能是貿易或商業領域中的一般知識”。由于《信息自由法》沒有提供精確的一般標準和定義，對貿易秘密的判斷往往取決于具體語境。在判斷時一般考慮6個因素［5］：

（1）信息在多大程度上已被該企業以外的人知悉；

（2）信息在多大程度上已被該企業的員工和其他有關人員知悉；

（3）對信息采取保密措施的程度；

（4）信息對其所有者和其所有者的競爭者的價值；

（5）所有者開發信息所花費的精力或資金數量；

（6）信息被其他個人或團體獲得或復制的難易程度。

以上這些因素可以指導判斷某信息是否是《信息自由法》中的“貿易秘密”。然而，根據一般法律，貿易秘密的寬泛定義與《信息自由法》的公開傾向是不一致的。一些有權機關已經建議對第4免除公開條款中使用的“貿易秘密”術語作更狹義的定義，而且期望在訴訟中使用該狹義定義。在汽車安全中心訴國家公路交通安全管理局（Center for Auto Safety v．National Highway Traffic Safety Administration）一案［6］中，哥倫比亞巡回上訴法院進一步討論了貿易秘密免除公開涵蓋的范圍。其明確描述的貿易秘密是，“貿易秘密是指在制造、準備、合成或加工商業產品中使用的，具有商業價值的設計、產品配方、程序和制作工藝，這種秘密是創新或重大努力的最終成果。”與其他的免除公開條款一樣，證明免除公開正當性的舉證責任在行政機關。行政機關必須向法院解釋，為什么某信息構成貿易秘密。

（二）商業或金融信息免除公開的認定標準

第4免除公開條款包含的第二方面的文件是政府從個人獲得的、具有特權性或機密性的商業或金融信息。第4免除公開條款中該部分的模糊和草率表達造成了相當大的混亂，存在不少爭議。經過司法實踐的不斷解釋和完善，法院已經明確衡量商業或金融信息的標準，必須具備以下4個條件的商業或金融信息才可能免除公開：一是信息具有商業或金融性質；二是信息是從政府以外的個人獲得的；三是信息具有特權性質；四是信息具有機密性質。

1．信息具有商業或金融性質

商業或金融信息免除公開的第一個條件是該信息是只適用于商業或金融方面的信息，不是適用于非謀利的非商業性質的信息。其實，對于該項免除公開是否只適用于商業或金融方面的信息存在爭議。術語“商業或金融”是在《信息自由法》法案最初推出一年后，當國會重新推出和頒布《信息自由法》時，增加到最初法案的表述中的，而立法歷史中包含的解釋和評論，僅僅反映法案的最初版本。因此，單從立法的歷史看，似乎表明本質上不是商業性質或金融性質的信息仍然屬于免除公開的范圍。然而，主流的觀點認為，法律的實際言語必須要遵循［7］。因此，在過去的幾十年里，法院一直把該免除公開條款限制在商業或金融信息的范圍內。即使對提交信息的人具有某些商業或金融價值的非商業或金融信息也不受保護。哥倫比亞特區巡回上訴法院裁定認為，該免除公開條款可以延伸到基本的商業操作或利益生產活動信息，而且只能延伸到存在商業利益的信息。

但是，對于信息是否是商業或金融性質，應依據信息本身的性質來判斷，不能根據信息來源的機關和組織進行機械的判斷。工商企業提供的信息不一定是商業或金融信息。例如，企業在政府的資助下提供公共服務的報告和文件，不是商業或金融信息，因為報告中不包含企業商業方面的信息。相反，非工商企業的組織也可能提供商業或金融信息。例如，某類企業的聯合會是一個非營利組織，其向政府提供的有關其會員的資料就可能包含商業或金融信息，盡管其收集這些信息時的商業目的不是為了謀利。因此，應該賦予“商業或金融”這一術語普通含義。術語“金融”信息不僅僅限于商業性金融信息，還包括個人金融信息。此外，即使在收集、加工和報告信息的過程中，信息提供者的利益不是商業性質的，也可能屬于商業信息。關于商業產品或經營的健康和安全方面的信息也可以屬于第4免除公開條款意義下的商業信息。因為，由于健康和安全問題的公開，公司的商業命運可能受到重大影響。

2．信息是從政府以外的個人獲得的

商業或金融信息免除公開的第二個條件是要求該免除公開所涵蓋的信息必須產生于行政機關之外。因此，政府獲得的信息只有產生于行政機關外部才可能受到保護。一般認為，第4免除公開條款中的“個人”一詞，僅僅指政府以外的向政府提供受該免除公開保護信息的當事人。“個人”一詞所指的范圍非常寬泛，它包括個人、公司、企業、社團、行政機關以外的其他組織，也包括外國人在內。從聯邦儲備銀行獲得的信息就是第4免除公開條款含義中的從“個人”獲得的信息。由行政機關參與的一個雇主調查小組提供給行政機關的薪酬調查信息也是從“個人”獲得的信息，就像是由一企業的代理人提供給政府的信息或由審計機關制作提供的調查信息。

早期，在美國消費者協會訴退伍軍人管理局（Consumers Union of U．S．，Inc．v．VA）一案［9］中，一聯邦地區法院對該免除公開條款的解釋認為，“從個人獲得”的表述不包括其他行政機關向該行政機關提供的信息，即使這些信息是來源于這些行政機關以外的人提供的資料。退伍軍人管理局試圖使用第4免除公開條款保護一助聽器測試計劃的檔案。盡管助聽器來源于制造商，這些信息被行政機關通過自己的分析進行了改進。法院裁決：退伍軍人管理局使用政府的人員、專業技術、設備制作出被申請公開的資料。這些信息從政府之外獲得，是因為提供其測試的助聽器計劃忽略了需要支持該計劃的大幅公共支出。由于這些信息事實上是公共信息，不是“從個人獲得”的信息，是無法使用第4免除公開條款的。這個觀點為所有隨后裁決類似案件解決了一個難題。

任何源于政府自身的信息不在第4免除公開條款的范圍之內，因此，行政機關自己的研究和報告和產生的其他信息，不能借口具有商業性而拒絕公開，除非這些信息適用于其他的免除公開條款［9］。由行政機關制作的信息，而且該信息不牽涉任何政府以外的個人提供的金融信息，就不是第4免除公開條款含義中的“從個人獲得”的信息。類似地，根據合同由外部的評估師提供給行政機關的信息，不是“從個人獲得”的信息，即使這些信息通常被評估師保密。因為，他不是為了自己的利益，而是為了他的客戶即行政機關的利益。然而，事實上，一個行政機關從其他政府消息來源獲得的信息，并不意味著該信息絕對公開。一個行政機關掌握的保密信息，在轉交到其他行政機關手中后，應保留它的受保護性質。

3．信息具有特權性質

商業或金融信息免除公開的第三個條件是該信息具有特權性質。大多數第4免除公開條款訴訟都集中在“機密性”這個詞的含義上，“特權性”這個詞通常不被解讀為增加許多免除公開的范圍。然而，“機密性”和“特權性”這兩個詞不應該被視為同義詞，也就是說，不是機密的信息可能是特權信息，并且根據《信息自由法》是免除公開的。

“特權性”一詞在第4免除公開條款中是指應該具有特權但根據要求向政府提供的信息。該術語僅僅指由憲法、法律或普通法創立的特權［10］。但是，借貸特權不被這些來源所承認，并且《信息自由法》也沒有創立該種特權。

證據開示特權的存在，并不能阻止法院根據第4免除公開條款獨立地決定文件是否是機密的。一份機密報告特權需要平衡訴訟當事人的信息要求與保密所服務的政府利益，然而，第4免除公開條款注重客觀性，在很大程度上不對信息是否保密進行平衡分析。而且，第4免除公開條款在某種程度上需要平衡，支持公開的利益與證據開示是不同的。根據《聯邦民事訴訟程序規則》26（c）（7）的規定，屬于保護令對象的資料沒有第4免除公開條款的特權，因為決定文件是否包含第4免除公開條款的貿易秘密，只能通過該免除公開建立的貿易秘密申請免除公開，而不能通過證據開示規則中建立的貿易秘密申請保護［11］。

4．信息具有機密性質

商業或金融信息免除公開的第四個條件是該信息具有機密性質。必須有獨立的證據支持機密信息的主張，概括性的傷害主張不能單獨構成足夠的證據。雖然法院不需要對公開效果進行精密地經濟分析，但必須存在機密信息的合理基礎。在判斷信息是否是機密信息的時候，法院將更多地考慮提供信息當事人的要求［12］。因此，法院將考慮，信息是否是提供信息的人通常不愿向公眾公開的信息類型，即是信息提供者在提供信息時期待保密的信息。確實，在調查決定信息是否是法律意義上的機密時，這是一個起點。另一方面，在判斷信息是否是機密信息的時候，不能只考慮主觀方面，還要考慮客觀方面，即信息的保護是否符合該免除公開條款的立法目的：即是否會妨礙政府未來從個人獲得信息的能力或者是否會嚴重損害信息提供者的競爭地位。

（1）信息提供者期待保密

《信息自由法》沒有解釋機密信息的含義，立法歷史中也沒有具體說明，聯邦最高法院也沒有這一問題的具體判例。下級法院最初認為，機密信息是指行政機關承諾保密的信息，即個人在向行政機關提供信息時不愿向公眾公開的信息，而且行政機關也明示或暗示同意保密，也就是“明確要求保密標準”。這種觀點以信息提供者和行政機關的主觀意志作為評價機密信息的標準。即以信息提供者與行政機關之間的信任關系作為機密信息的評價標準，這種評價標準使得機密信息的范圍非常寬泛。因為，對于信息提供者來說，一般都不希望自己提供的信息被競爭者獲得；對于行政機關來說，為了得到信息往往很容易同意信息提供者的期望。但是，該標準不能解決在提供信息時信息提供者沒有明確說明希望不對外公開、行政機關沒有明確表示提供保密的情形。于是繼而出現了“期待保密標準”。這個標準認為，如果信息提供者在向行政機關提供信息時通常不會把該信息向公眾提供，他所提供的信息就是期待保密的信息。無論是明確要求保密標準還是期待保密標準，都是主觀性標準，以信息提供者的主觀愿望作為標準。

雖然法院在考慮信息是否是機密信息時，通常考慮該信息是否是信息提供者不愿向公眾公開的信息類型，即是否是信息提供者在提供信息時期待保密的信息。然而，行政機關的政策不能取決于信息提供者的主觀愿望，文件的是否公開應該有一個客觀的評價標準。即既不能完全依據信息提供者的愿望，也不能完全依據政府明示或暗示的保密承諾，而應取決于信息公開對信息提供者和行政機關所造成影響的客觀結果［13］。行政機關或其他當事人反對信息公開，必須證明公開將傷害國會制定免除公開尋求保護的具體利益。法院將考慮，是否存在公開信息的強大公共利益，是否根據該免除公開條款的立法宗旨保密是合理的。

（2）符合該免除公開條款的立法目的

1974年，哥倫比亞特區巡回上訴法院在國家公園保護協會訴莫頓（National Parcs and Conservation Association v．Morthon）一案［14］中確立了一個客觀標準。個人提供的商業或金融信息具有機密性質，必須符合以下條件中的任何一個：一是否妨礙行政機關今后獲得必要信息的能力；二是否嚴重損害信息提供者的競爭地位。不同的測試適用于在自愿基礎上提供給政府的不同的商業或金融信息。然而，行政機關可能基于自己的利益引用第4免除公開條款，而不是在以上兩個方面的測試標準中認定的利益。人們已經認識到政府根據自己的利益而不是政府今后獲得必要信息的能力證明第4免除公開條款保密正當的可能性。如果它能準確地證明具體的個人利益或政府利益由于金融信息的公開受到傷害，政府不應該僅僅因為所主張的利益既不是妨礙政府今后獲得必要信息的能力，也不是嚴重損害信息提供者的競爭地位而適用該免除公開。然而，重點應該放在由于信息公開所導致的潛在的危害上，而不應放在保密承諾或是否信息通常被視為機密上。在每個案件中，調查的重點應該是公開商業或金融信息是否將傷害到國會制定第4免除公開條款尋求保護的個人利益或政府利益。政府的責任是識別特定利益，以及證明該利益如何由于特定信息的公開而受到損害。然而，當政府的其他利益而不是嚴重的競爭傷害和收集信息的損害被引入平衡過程時，他們可能僅僅考慮不利于公開的因素，而不考慮有利公開的整體公共利益。

首先，是否妨礙行政機關今后獲得必要信息的能力。

如果公開很可能妨礙政府今后獲得必要信息的能力，可以利用第4免除公開條款證明拒絕公開申請信息的正當性。“必要”一詞的目的是為了反映國會保護那些對行政機關執行其職務特別有用的信息。作為第4免除公開條款含義中的機密性信息，從對行政機關的運行或對行政機關管理過程成為絕對必要的意義上說，商業或金融信息不必成為必不可少，也沒有必要在政府通過官方能力收集的信息和通過商業能力收集的信息之間作出區分。行政機關必須提供詳細的理由，證明如果公開文件對妨礙政府今后獲得必要信息能力的程度，而且該理由要得到具體的事實或證據資料的支持［15］。推斷性和一般性的主張傷害政府今后獲取信息的能力是不充分的。然而，行政機關也不需要向法院出示不利影響的附帶證據，因為，行政機關對確定公開對其獲得必要信息能力的影響最有發言權。為了證明對今后獲得信息能力的妨礙，行政機關必須列舉事實數據，通過這些事實數據聯邦地區法院可以推斷，公開可能使個人在今后調查中不愿合作。法院在判斷行政機關拒絕公開的合理性時，需要平衡對政府獲得信息的妨礙程度與公眾知情權重要性的大小，然后再作結論。妨礙必須足夠重大以證明免除公開的合理性，輕微的妨礙不足以構成不公開的理由。個人提供的信息必須是行政機關執行職務所必要的信息，如果不是執行職務所必不可少的信息，就不構成行政機關拒絕公開的利益。

一般認為，該免除公開的信息是自愿提供的，而且保密資料的公開可能減少信息提供者今后合作的可能性［16］。兩個方面的測試標準是為了確定政府要求提供的商業或金融信息被視為機密信息的情形；如果申請的信息是自愿向政府提供的，而且信息提供者通常不會向公眾公開，根據第4免除公開條款，這種信息將作為保密信息處理。哥倫比亞特區巡回上訴法院認為，如果行政機關“缺乏法定權力來執行其要求提供的信息”，向行政機關提交信息被認為是自愿提交的，即使提交的當事人認為要求服從是強制性的。如果一方當事人為了從政府獲得某種利益或特許被要求提供信息，該信息不能被認為是自愿提交的信息。行政機關強迫要求當事人提供的信息，公開該信息不影響行政機關今后獲得必要信息的能力，不適用該免除公開條款。如果法律或法規規定某人必須提交某項信息，那么，該信息也是不能適用于該免除公開條款的。正如哥倫比亞特區巡回上訴法院在國家公園保護協會一案中指出的：“由于特許經營要求向政府提供這種金融信息，推定不存在公開將妨礙政府今后獲得這些信息能力的危險。法院可能會采取這一立場，要么是法律或法規命令的公開，要么公開僅僅是政府利益的條件。”［17］

但是，對于自愿提交信息也有例外。哥倫比亞特區巡回上訴法院認為，即使信息提交是強迫要求的，在特定情況下該免除公開條款也可以適用。在公民健康研究機構訴食品藥品管理局（Public Citizen Health Research Group v．F．D．A．）一案［18］中，哥倫比亞特區巡回上訴法院認為，特定試驗用新藥申請的公開將損害申請人的競爭地位，因為這樣就允許其競爭對手在把競爭產品推向市場的過程中節約時間和費用，因此，即使提交是強迫要求的，他們也受到保護。該法院裁定，承包商提供的定價信息，無論他是出于自愿還是強迫要求提交的，都是機密的商業或金融信息，因為，它的公開會給承包商帶來嚴重的競爭傷害。

如果行政機關自愿公開或不反對公開根據《信息自由法》申請的信息，那么就強烈地表明公開不會損害行政機關今后獲得該類信息的能力。行政機關對確定公開對其獲得必要信息能力的影響最有發言權。但是，法院對第三人阻止政府提供信息妨礙政府今后獲得信息的能力存在爭議。第四巡回上訴法院認為，如果行政機關愿意公開文件，第三人試圖阻止公開文件，不能基于政府的利益觀點認為公開文件將妨礙政府今后獲得此類信息［19］。然而，另一個巡回上訴法院認為，當事人尋求阻止行政機關公開其提供給行政機關的文件，行政機關可以主張妨礙其今后順利獲得該信息的能力。在行政機關能夠順利獲得信息的情況下，為了阻止行政機關公開，當事人可以引用公共利益，并且可以有自己的特殊利益。

其次，是否嚴重損害信息提供者的競爭地位。

行政機關必須證明，如果公開個人提供的商業或金融信息，會導致信息提供者競爭地位的重大損害，競爭對手從提供的文件中獲取其本來不知道的信息，從而獲得重大利益，那么，可以引用第4免除公開條款證明其拒絕公開申請信息的正當性。如果個人向行政機關提供的信息已經被公眾所知悉，或者已經被競爭對手所知悉，那么，行政機關的公開對信息提供者的競爭地位就沒有損害，因此，行政機關就不能拒絕公開。推測性的和普遍的主張重大的競爭傷害是不能接受的。當事人反對公開必須通過具體的事實或證據資料證明，事實上當事人面臨競爭，并且嚴重地競爭傷害很可能源于公開。對于第4免除公開條款的適用，申請信息者是提供信息者的競爭對手并不是最重要的，經濟損害威脅的迫在眉睫也不是必不可少。此外，公司金融地位不可否認的削弱并不必然等于完全不能承受的競爭性傷害。

對信息提供者競爭地位的重大損害問題不應該成為復雜的、反壟斷訴訟風格的審查。當必須要證明重大的競爭傷害時，不需要公司證明那些像在反壟斷訴訟中原告所要求的程度。滿意的競爭性傷害標準需要證明［20］：

（1）公開將提供競爭對手有價值的洞察信息提供者營運的優勢和不足；

（2）該信息將使競爭對手作出關于信息提供者定價或產品銷售的推定，并提供信息提供者的客戶和供應商，以此確定信息提供者的優勢和不足；

（3）該信息可能會促進競爭對手的大量收購、不公平的交易行為、價格策略和擴張計劃。

當事人免除公開的權利取決于包含在文件中的任何信息的競爭重要性，也就是說，當事人必須證明競爭傷害源于競爭者專有信息的積極使用。競爭傷害不應該簡單地意味著競爭地位的任何傷害，這種傷害可能源于客戶或職員的不滿情緒，或源于宣傳所導致的尷尬，諸如服務員向公眾公開有關非法的或不道德的對政府官員的賄賂或違反民權、環境或安全法的信息。另外，如果尋求公開信息的目的將阻礙整個行業，而不是一個公司與另一公司之間競爭的實際傷害，那么，嚴重的競爭傷害不用證明。因此，行政機關的職責不是評估源于包含在這些文件中的任何不能公開信息的公開所造成的整個損害，而是確定是否包含在這些文件中的任何不能公開的信息具有競爭的敏感性。

在司法實踐中，根據第4免除公開條款主張信息公開可能導致公司重大競爭傷害在性質上必須是真實的。評估此類主張的行政機關的規章和程序應該對當事人提供指導，將焦點集中在當事人的陳述或文件上，應該使當事人意識到在行政機關最終決定公開之前，行政機關對其主張的反對。如果行政機關對于保密主張或任何免除公開主張的實地調查過程不充分，在審查行政機關公開決定的過程中，《行政程序法》授權聯邦地區法院對實地調查進行重新審查，作為免除公開主張的初步評估。

三、商業秘密信息的司法審查方法

（一）商業秘密信息司法審查的決策樹

商業秘密信息司法審查的決策樹是美國聯邦法院在商業秘密文件的司法實踐中不斷總結和積累起來的判斷商業秘密信息是否免除公開的具體標準和基本程序步驟。它通過對商業秘密文件的內在邏輯要素分析，找到判斷商業秘密文件的基本標準和先后順序。商業秘密文件司法審查的決策樹分為6個步驟7個衡量指標：

第一步：該信息是貿易秘密嗎？如果回答是，則可以保密；如果回答不是，則進入第二步。

第二步：該信息是商業或金融信息嗎？如果回答不是，則不屬于該免除公開條款的范圍，除非它屬于其他免除公開條款的范圍（如果屬于其他免除公開條款，則按照其他免除公開條款的要求處理），否則應予公開；如果回答是，則進入第三步。

第三步：該信息是從個人或者企業獲得的嗎？如果回答不是，則不屬于該免除公開條款的范圍，應予公開。但是，如果它是從其他行政機關獲得的，按照第5免除公開條款處理；如果回答是，則進入第四步。

第四步：該信息是特權信息（律師—委托人特權信息、律師工作文件特權信息）嗎？如果回答是，則可以保密；如果回答不是，進入第五步。

第五步：該信息是秘密信息嗎？有兩個認定標準：第一個認定標準，該信息是信息提供者期待保密的信息嗎？如果回答不是，則不屬于該免除公開條款的范圍，應予公開。如果回答是，可能是秘密信息，則進入第二個認定標準：該信息的免除公開與該免除公開條款的立法目的相一致嗎？有兩個認定標準，進入第六步。

第六步：第一個認定標準，該信息的公開是否會妨礙政府未來從個人獲得信息的能力？如果回答是，則是秘密信息，可以保密；如果回答不是，則進入第二個認定標準：該信息的公開是否會嚴重損害信息提供者的競爭地位？如果回答是，則是秘密信息，可以保密；如果回答不是，則不是秘密信息，應予公開。因為，如果該信息的公開既不會妨礙政府今后獲得信息的能力，也不會嚴重損害信息提供者的競爭地位，拒絕公開將與國會創立該免除公開條款的立法目的不一致（其基本模型如圖1）。

圖1

（二）文件的保密地位與申請人的身份、動機無關

《信息自由法》申請人申請公開文件的動機和目的與文件的免除公開地位毫無干系。無論申請人的動機有多單純，具有經濟價值并滿足第4免除公開條款客觀標準的商業信息，可以對申請人適用免除公開。1996年第二巡回上訴法院在審理第4免除公開條款的案件中，確定了該免除公開條款的一個原則，后來同樣也被其他免除公開條款所采用，即申請人的身份、動機與不予公開決定沒有關系。“第4免除公開條款包含的信息并不僅僅對申請人是機密的，同樣對于申請人所處的公共環境而言也是機密的”，但這并不能決定某個文件是否應該被公開［21］。

當為行政機關和信息提交者辯護的律師支持免除公開時，其應對申請者的利益進行調查。如果申請者隸屬于競爭對手的公司，信息公開后可以預計會造成直接損害。如果申請人曾經公然反對信息提交者，那么不利的后果便可想而知。如果公開政府保存的私人提交的信息，致使信息提交者的私人活動引起不必要的麻煩，那么，公開的危害結果已經得到證明，信息提交者對這種公開帶來的損害可以申請禁令救濟。如果行政機關對申請人的利益不太了解，甚至是一無所知，所作出的不利的先例決定，今后可能被競爭對手據此使用以獲取信息，因為，根據《信息自由法》規則：已經公開的信息“任何人”都可以獲取。向無利害關系的申請人公開信息可能會引發向所有人強制公開的先例，這樣的先例會讓行政機關對信息公開產生抵觸情緒。

（三）證明責任

和其他免除公開條款一樣，在第4免除公開條款下，行政機關同樣負舉證責任，證明每份免除公開的文件符合第4免除公開條款的要求，而其他不符合第4免除公開條件的文件已經全部依法公開。行政機關在回復申請、通過宣誓書或沃恩索引證明符合免除公開條款要求、適用簡易判決等都要承擔證明責任。

初審法院對于適用第4免除公開條款的審查應更為嚴格，不僅僅是審查沃恩索引。例如，在商業秘密主張中，需要對信息的機密性進行闡述；在起訴狀中，應說明包含秘密信息的文件具體起到了怎樣的作用、文件是否精準分類、相似文件是否全部屬于該類文件。

在第4免除公開條款案件中，競爭性損害的證明程度隨每一個案件的事實而變化。在支持機密性商業信息主張的宣誓書中，作為宣誓人的行政機關雇員應體現出具有充分的商業知識，以使宣誓書有足夠的證明力。宣誓書內容應足夠清晰明了，這樣才能支撐關于文件公開后產生實質性損害的推斷。在行政機關判定承包人文件予以公開，而承包人無法舉證可能存在的競爭性損害時，那么，法院便會允許行政機關在承包人反對的情況下公開文件。與這種案例相比，法院加大了對美國中央情報局在其行政活動中免除公開商業信息的舉證責任，這種舉證責任要比其他情況下的舉證責任要嚴格得多。

在第4免除公開條款案例中，盡管行政機關有責任確定實質性競爭損害，但這并不需要其進行復雜的經濟分析。如果宣誓書中沒有體現任何潛在的競爭性損害（更不用說是實質性損害），那么，行政機關的主張就得不到支持。

（四）簡易判決和秘密審查

如果申請人能夠證明“行政機關對信息提交者將由于文件的公開而遭受實質性競爭損害的證明責任在事實問題上不存在爭議”，只是第4免除公開條款的適用問題，那么，法院可以裁決認為申請商業組織提交信息的申請人可以獲得簡易判決，也可以強迫行政機關公開提交的商業信息。

雖然絕大多數案件以簡易判決結案，但是，對于有些復雜的案件，法院也可以決定通過秘密審查來決定是否適用第4免除公開條款，行政機關應通過優勢證據承擔證明責任，以證明文件確實屬于免除公開范圍。如果行政機關堅持認為證明責任主體應為信息提交者本人，法院可以對相關文件進行秘密檢查，必要的時候，會責令行政機關遵照沃恩訴羅斯案的標準準備一份詳細的索引，并要求信息提交者參與到索引編制的過程中去。

（五）可公開部分的分割公開

在根據第4免除公開條款的商業文件案件中，要求對可公開的部分從文件中進行分割。雖然《行政程序法》審查標準適用于反《信息自由法》案件，但是該審查標準并不適用于反對提交者免除公開主張而尋求公開的一般政府信息公開案件。在此類案件中，將適用政府信息公開案件中通常的重新審查標準，不適用《行政程序法》的專橫和任性標準。例如，在起訴電腦價格的商業信息是否公開的案件中，可以要求分割并公開非免除公開的部分文件。在對價格資料保密的價值與維護秘密資料的成本進行平衡后，可分割部分應予以公開。在第4免除公開條款案件中，將可公開部分進行分割是至關重要的。然而，由于身份已為人所知而強迫要求聯邦地區法院尋求識別身份的可分割部分，然后公開敏感部分信息是錯誤的，已為人所知的身份和商業秘密信息之間的聯系應予以保護。

四、結論與啟示

美國《信息自由法》把商業秘密信息分為貿易秘密和商業或金融信息。這兩種信息的共同點是從政府以外的個人或企業獲得并且具有商業價值；它們的不同點是貿易秘密必須與生產過程之間存在直接聯系。把這兩種類型的商業秘密信息分開規定，主要原因是貿易秘密概念相對清楚，外延相對明確，保密性判斷相對容易，即只要屬于貿易秘密信息就免除公開；而商業或金融信息概念比較模糊，外延比較寬泛，保密性判斷比較困難。對于商業秘密文件的免除公開，我國的表述與美國的表述有很大不同。美國的做法是將商業秘密文件的免除公開與其他免除公開事項分別作出規定。即對免除公開條款進行了具體、明確、嚴格的限制，便于當事人把握和法院的司法審查。我國對商業秘密文件不予公開的表述就是《政府信息公開條例》第十四條的規定：“行政機關不得公開涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的政府信息。”該規定非常簡單、模糊、寬泛，為行政機關拒絕公開信息提供了極大的自由裁量權，嚴重影響政府信息公開，這種簡單、模糊、寬泛的表述也會嚴重影響法院對政府信息公開案件的審查。

我國沒有區分的貿易秘密和商業秘密，并通過成文法作出統一的規定。我國《反不正當競爭法》第十條第三款對商業秘密作了規定。《反不正當競爭法》規定：“本條所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。”據此，判斷商業秘密的標準有三個方面：一是不為公眾所知悉。不為公眾所知悉是指該信息是不能從公開渠道直接獲取的。《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第九條規定了6種“不為公眾所知悉”的具體情形。二是具有經濟價值。具有經濟價值是指該信息具有確定的可應用性，能為權利人帶來現實的或者潛在的經濟利益或者競爭優勢。三是已采取保密措施。已采取保密措施包括訂立保密協議，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十一條規定了7種認定為權利人采取了保密措施的情形，上述法律、行政法規、規章均是人民法院審理政府信息公開案件，判斷是否構成商業秘密的重要標準。相比之下，美國的商業秘密免除公開條款包括兩個方面的文件：一是政府掌握的私人的貿易秘密，貿易秘密只限于生產過程中使用的具有商業價值的秘密；二是政府從個人獲得的、具有特權性或機密性的商業或金融信息。對于貿易秘密，類似于我國上述規定的商業秘密，美國通過《貿易秘密法》和普通法形成了判斷貿易秘密的標準，我國通過成文法作具體規定。對于商業或金融信息，我國相關法律法規沒有統一規定，只在《行政處罰法》中有所涉及。美國通過普通法形成了7個方面的判斷商業或金融信息的標準并形成了決策樹：（1）信息是否是貿易秘密。（2）信息是否屬于商業或金融性質。（3）信息是否是從個人或者企業獲得的。（4）信息是否是特權信息。（5）信息是否是機密信息，對此，有兩個認定標準：一是否是信息提供者期待保密的信息；二信息的免除公開與立法目的是否相一致。（6）對于信息的免除公開與立法目的是否相一致，也有兩個認定標準：一是信息的公開是否會妨礙政府未來獲得信息的能力；二是信息的公開是否會嚴重損害信息提供者的競爭地位。這些標準值得我們在司法實踐中借鑒。

［1］See 5 U．S．C．A．§552（b）（4）：trade secrets and commercial or financial information obtained from a person and privileged or confidential．

［2］Public Citizen Health Research Group v．F．D．A．，704 F．2d 1280（D．C．Cir．1983）．

［3］Chrysler Corp．v．Brown，441 U．S．281（1979）．

［4］王名揚．美國行政法［M］．北京：中國法制出版社，2005．976．

［5］Public Citizen Health Research Group v．F．D．A．，704 F．2d 1280（D．C．Cir．1983）．

［6］Center for Auto Safety v．National Highway Traffic Safety Admin．，244 F．3d 144（D．C．Cir．2001）．

［7］［8］Consumers Union of U．S．，Inc．v．Veterans Administration，301 F．Supp．796（S．D．N．Y．1969）．

［9］Soucie v．David，448 F．2d 1067（D．C．Cir．1971）．

［10］Sharyland Water Supply Corp．v．Block，755 F．2d 397（5th Cir．1985）．

［11］Anderson v．Department of Health and Human Services，907 F．2d 936（10th Cir．1990）．

［12］General Services Administration v．Benson，415 F．2d 878（9th Cir．1969）．

［13］Washington Post Co．v．U．S．Dept．of Health and Human Services，690 F．2d 252（D．C．Cir．1982）．

［14］National Parcs and Conservation Association v．Morthon，F．2d 765（D．C．Cir．1974）．

［15］Critical Mass Energy Project v．Nuclear Regulatory Com’n，830 F．2d 278（D．C．Cir．1987）．

［16］Barceloneta Shoe Corp．v．Compton，271 F．Supp．591（D．P．R．1967）．

［17］National Parks and Conservation Ass’n v．Kleppe，547 F．2d 673（D．C．Cir．1976）．

［18］Public Citizen Health Research Group v．F．D．A．，704 F．2d 1280（D．C．Cir．1983）．

［19］Hercules，Inc．v．Marsh，839 F．2d 1027（4th Cir．1988）．

［20］National Parks and Conservation Ass’n v．Kleppe，547 F．2d 673（D．C．Cir．1976）．

［21］United Technologies Corp．by Pratt＆Whitney v．F．A．A．，102 F．3d 688（2d Cir．1996）．

The Judicial Review of Confidential Business Information in American Government’s Information Disclosure

Yang Jiansheng
（Law School，Guangxi Normal University，Guilin，Guangxi 541004）

The freedom of information act has made a clear，specific and restrictive provision to the exemption for confidential business information，and confidential business information is divided into two parts，trade se crets and commercial or financial information．However，these two kinds of information are divided by different standards in judicial practice．At the same time，federal court has summarized a Decision Tree to review confi dential business information in judicial review．The confidential status of document is irrelevant to the identity and motivation of applicant，and it is also unrelated to the specificity of proof burden and trial method in judi cial review．Discussing the judging standard and trial method of the exemption for American confidential busi ness information will enlighten the practice of judicial review to information disclosure of our state government．

America；governmental information disclosure；business secret；judicial review

D922．1

A

2095－3275（2015）01－0133－11

2014－11－08

本文是國家社科基金項目“政府信息公開司法審查的原理與技術研究”的系列成果之一（項目編號：13BFX043）。

楊建生（1967—），男，廣西桂林人，廣西師范大學法學院教授，法學博士，研究方向：行政法學。