論反壟斷法中的經營者承諾制度

西南政法大學經濟法學院 王立南

1 經營者承諾制度概述

《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱“《反壟斷法》”)規定的經營者承諾制度主要是以歐盟競爭法中的承諾決定制度為基礎發展而來，是一項非正式的執法制度。該制度的本質是和解，即在反壟斷執法機構對涉嫌壟斷行為進行調查過程中，反壟斷執法機構與違法嫌疑人進行協商達成和解，違法嫌疑人承諾在一定期限內采取有效措施消除涉嫌壟斷行為的后果，進而反壟斷執法機構停止調查的爭議解決制度。

1.1 經營者承諾制度設立背景

傳統觀點認為和解只能存在于私法領域，基于公權力主體對其所享有的法定權利及其所代表的公共利益無權處分的傳統認知，協商與和解的理念長期以來被排除在公法殿堂之外。那么，經營者承諾制度這一具有濃厚私法性質的制度究竟是如何步入經濟法這一以社會為本位的公法領域的呢？

世界各國在反壟斷法實施過程中，既存在司法程序也存在行政程序。多數反壟斷執法機構性質屬于國家行政機關，所以行政程序是處理反壟斷案件不可或缺的程序。行政程序又可進一步劃分為兩類，即正式程序和非正式程序。正式程序須經立案、調查、審理和裁決等階段，人力財力投入較大，耗時較長，缺乏靈活性。而通過非正式程序來解決糾紛，對于執法機構和相關企業來說均大有裨益。對于企業來說，一方面可以避免長時間的調查和審理活動對自己經營活動產生影響，另一方面可以避免執法機構強制其解體、停業等危險。對于反壟斷機構來說，一方面不論是壟斷協議、濫用市場支配地位，還是經營者集中，其對市場競爭所產生的排除或限制后果很難準確計算，對某一具體的壟斷行為的經濟評價更是眾說紛紜，如果遵循常規程序很難得出確定結論，而通過非正式程序則可以在較短時間內解決案件。另一方面可以在達到被調查企業停止違法壟斷行為目的的情況下，盡快了解案件，以便于將精力集中于那些重要的、復雜的、又不能達成妥協的案件。

我國在改革開放初期的經濟發展戰略是：一部分人先富起來，然后帶動其他人富起來。在經過一段時間經濟的發展，現在我國可以說已經有一部分人先富了起來，所以我國將來經濟發展政策的導向是：以社會總體經濟發展為主，調適社會階層之間的差異、地區之間的不同、城鄉之間的差距等。21世紀是機遇與挑戰并存的年代，對我們國家的發展至關重要，如若運籌得當，我國可以一躍成為第一世界的國家。在計劃經濟及一些其他因素的影響下，我國經濟飛速發展的同時存在著許多壟斷現象，如不及時解決，定然影響經濟發展。在此背景下，我國在制定《中華人民共和國反壟斷法》時大膽引入了經營者承諾制度。

1.2 經營者承諾制度的外國立法

因經營者承諾制度的本身特性，其在反壟斷執法這一領域備受各國歡迎。對比于正式的執法制度，經營者承諾制度極度降低了執法成本，大大提高了執法效率。因此，經營者承諾制度自產生以后，在世界各國廣為流傳，在反壟斷執法中大放異彩。

1.2.1 美國的“同意判決”及“同意命令”

美國是世界上最早實施反壟斷法的國家，美國反壟斷案件九成以上的處理結果是和解而非審判。美國的反壟斷機構有司法部的反托拉斯局和聯邦貿易委員會，分別對應“同意判決”和“同意命令”。

司法部主要負責提起反托拉斯訴訟，為了案件處理的低成本和高效率，司法部可以采取與被告協商達成和解協議，例如被告承諾停止被指控的違法行為，協議被法院批準后，案件終結，被告并不因違法而被判有罪，同意判決與其他法院裁決有同等效力，這種解決糾紛的方式即為“同意判決”。

聯邦貿易委員會屬于準司法機構，對涉嫌壟斷的行為有廣泛調查權。在委員會調查完成前或完成后，經營者可以與委員會協商，達成協議后，如經營者承諾停止被指控的違法行為且不再犯，聯邦貿易委員會可以發布同意命令，終結案件，此時企業不必承認其違法行為，還可以就停止令中的條款與執法機構進行協商，經雙方簽署的同意命令與聯邦貿易委員會的最后命令具有同樣效力。委員會在調查完成后，如果啟動了正式程序，并且被指控人通過協商與委員會達成和解，則委員會可以發布同意命令，終結案件。上述解決糾紛的方式就是“同意命令”。

但是為了維護社會公共利益和第三人合法權益，“同意判決”和“同意命令”在生效前須登記于聯邦登記簿公告60日，接受公眾監督。

1.2.2 歐盟的“承諾決定”

由于歐盟委員會人力資源極度匱乏，所以大量采用非正式程序解決競爭案件。據統計，歐盟的查處程序以和解方式結案的比率高于90%，且絕大多數發生在初查階段?！俺兄Z決定”系經營者被指控違法后或在初查階段，做出承諾，委員會停止調查的制度，如委員會做出要求經營者做出終止違法行為的決定，經營者承諾不再實施觸犯歐盟法律的行為，委員會就可以終結案件。

1.2.3 日本的“勸告審決”和“同意審決”

日本的反壟斷執法機構除法院外只有公證交易委員會，而“勸告審決”和“同意審決”制度均由公證交易委員會實施。

“勸告審決”系公正交易委員會在確認經營者有違法行為時，可以告知其應當采取適當的措施，受到勸告的經營者應盡快以書面形式通知公正交易委員會其是否應諾勸告，行為者應諾時，公正交易委員會可不經過審判程序直接作出與該勸告內容相同的審決[1]。

“同意審決”系公證交易委員會做出審判決定后，如果被審人同意開始決定書的事實和法律適用，并以書面形式向公正委員會申請不經過其后的審判程序而接受審決，并提交記載有排除該違法行為或保證排除該違法行為或使處于壟斷狀態的商品或勞務恢復競爭自己所應采取的具體措施內容的計劃書的，公正委員會認為適當，可不經其后的審判程序而作出與該計劃書記載的具體措施內容相同的審決[2]。

1.2.4 我國臺灣地區的“行政和解”

臺灣地區與反壟斷直接相關的是公平交易法，該法并未明確規定與經營者承諾制度類似的制度。但是，臺灣地區的反壟斷執法機關公平交易委員會是行政機關，依該地區行政程序法第136條，可以進行行政和解。

綜上所述，經營者承諾制度并非某一地區的特別制度，而是被世界各國廣泛接受的一項制度。雖然由于經濟文化差異導致制度有一定的差異，但是其本質是一致的，都是為處理案件低成本高效率而服務的。所以，在我國該項制度并不是非常完善的情況下，其他國家制度的優點還有很多值得我們借鑒的。

2 經營者承諾制度的內容

經營者承諾制度系對反壟斷執法機構調查的涉嫌壟斷行為，被調查者可以承諾采取具體措施，如停止某違法行為或在執法機構同意的期限內消除某行為后果，經過反壟斷執法機關的同意賦予該承諾以法律效力，進而停止調查，在出現特定情形后才恢復調查的糾紛解決制度。

我國經營者承諾制度是法律明確規定的，主要集中于《工商行政管理機關查處壟斷協議、濫用市場支配地位案件程序規定》(以下簡稱工商局《程序規定》)、《反價格壟斷行政執法程序規定》(以下簡稱發改委《程序規定》)和《反壟斷法》。該制度在《經營者集中審查辦法》中亦有涉及，即類似于該制度的規定“附加限制性條件批準”，但由于內容較少，遂本文不予討論。

我國《反壟斷法》第45條規定了經營者承諾制度，條文如下：“對反壟斷執法機構調查的涉嫌壟斷行為，被調查的經營者承諾在反壟斷執法機構認可的期限內采取具體措施消除該行為后果的，反壟斷執法機構可以決定中止調查。中止調查的決定應當載明被調查的經營者承諾的具體內容。反壟斷執法機構決定中止調查的，應當對經營者履行承諾的情況進行監督。經營者履行承諾的，反壟斷執法機構可以決定終止調查。有下列情形之一的，反壟斷執法機構應當恢復調查：經營者未履行承諾的；作出中止調查決定所依據的事實發生重大變化的；中止調查的決定是基于經營者提供的不完整或者不真實的信息作出的。工商局《程序規定》的第15條至第19條及發改委《程序規定》的第15條至第18條進一步明確了上述條文的內容，使其更有可操作性。

2.1 經營者承諾制度的適用范圍

依《反壟斷法》第45條規定，經營者承諾制度適用于反壟斷執法機構調查的涉嫌壟斷行為。依《反壟斷法》第3條規定，壟斷行為包括：經營者達成壟斷協議；經營者濫用市場支配地位；具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中。

經營者承諾制度在原則上可以適用于上述三種壟斷行為中的任何一種，但在實踐中并非如此。嚴重涉法案件不適用于接受承諾程序，其中的原因是，接受承諾程序并不作出違法認定，并不施以制裁，僅僅進行補償性救濟，而這并不能消除嚴重涉法案件之后果，從而使該制度達不到解決問題的效果。所以，經營者承諾制度適用的范圍不應太過于廣泛。

參照各國相關制度，我國經營者承諾制度的適用范圍應主要立足于壟斷協議和濫用市場支配地位領域。

2.2 經營者承諾制度的適用條件

雖然經營者承諾制度在世界各國被廣泛應用，但是許多國家都沒有明確規定適用條件，參照各國相關制度，并結合我國《反壟斷法》和《規定》的規定，我國經營者承諾制度的適用條件有以下幾條：

2.2.1 承諾的做出在涉嫌壟斷行為經營者被調查的期間

依《規定》，經營者只能在反壟斷執法機構對案件調查時做出，排除了經營者承諾制度在行政裁決或司法審判階段的適用。

2.2.2 在反壟斷執法機構認可的期限內采取相應的措施

法律并沒有明確規定具體時間和措施，直接交由雙方當事人協商。

2.2.3 要消除經營者先承諾行為產生的消極后果

該制度本來就在一定程度上減輕了經營者的責任，即從違法變成了合法。如果經營者承諾制度產生的結果與法律直接制裁的后果相差甚遠，則經營者承諾制度相當于給予了經營者逃避法律責任的機會，這樣經營者承諾制度就會把整個反壟斷法的大部分制度、規定架空，使反壟斷法許多制度、規定失去意義，這是無法想象的。所以，經營者承諾制度必須消除經營者先前行為產生的消極后果。

2.2.4 公共利益與第三人合法權益不因此受損

任何法律的制定都是為了保護一定的權益，而且任何法律都要把社會公共利益放在首位，反壟斷法亦不例外。許多國家和地區都對此作出明確的規定，例如美國相關法律規定“同意判決”和“同意命令”生效前必須在《聯邦登記簿》上公布60日。我國雖然未作出明確規定，但是在適用經營者承諾制度時應當遵循此項要求。

2.3 經營者承諾制度的承諾內容

依《規定》可知，經營者做出的承諾主要內容有：消除行為影響擬采取的具體措施；實現承諾的日程安排和保證聲明。具體內容并未有詳細規定，由雙方當事人自行協商。經營者作出承諾后，執法機關應充分考慮行為的性質、持續時間、后果及社會影響等因素，就承諾內容與經營者進行磋商。

2.4 經營者承諾制度的適用程序

經營者承諾程序的適用實際上是個類似于要約與承諾的過程，所以，我們在研究經營者承諾制度時可以類比合同法的主要研究對象合同的生效、履行和違約，即我們可以從啟動、履行和監督三個方面去研究經營者承諾制度。

2.4.1 啟動

依我國《反壟斷法》和《規定》可知，經營者承諾制度程序的啟動只能由經營者申請而啟動。換言之，經營者承諾制度的啟動只能由經營者主動申請啟動，或反壟斷機構向經營者發出建議再由經營者提出申請而啟動。

2.4.2 履行

依《規定》，決定中止調查的，經營者應履行其承諾，并在規定的時限內向工商行政管理機關提交履行承諾進展情況的書面報告。

2.4.3 監督

承諾一經確定，經營者就應切實履行。然而這只是一種理想狀態，承諾被侵吞或被扭曲在實踐中時有發生，因此，對經營者執行承諾的監督必不可少，我國對此作了詳細規定。依《規定》，承諾履行完畢的，案件調查程序終結；經營者未履行承諾的，執法機關應恢復調查。此外，如果中止調查決定所依據的事實發生重大變化或基于經營者提供的不完整、不正確或誤導性信息而作出，執法機關亦應恢復調查程序。

3 經營者承諾制度的意義

3.1 有利于克服反壟斷法的不確定性和原則性

雖然反壟斷法有“經濟憲法”之美譽，但世界各國的反壟斷法都具有不確定性和原則性的特點。不確定性指反壟斷法中的許多規則和概念都是模糊的、沒有明確界限的。例如，在反壟斷法中“壟斷”、“相關市場”等基本概念都沒有明確的界定。原則性指反壟斷法只有相關的原則，而原則對應的具體制度沒有或模糊不清。例如，西方某學者指出，歐共體有關競爭法的法律構建完全是骨架式的，沒有血肉。

在這種難以以一個相對確定的標準來評判一個經營者是否存在壟斷行為的情況下，經營者承諾制度能夠非常靈活地規避這個難題，從而達到快速解決糾紛的效果。

3.2 有利于節約司法成本、提高執法效率和維護司法權威

具有實施壟斷能力的企業，必然具有較為強大的經濟實力，其組織形式多非常嚴密，任何壟斷行為都以精密聯合或復雜行為為表象，反壟斷執法周期常以年計。反壟斷法領域的違法行為比其他領域的具有更高的隱蔽性，執法機構獲得違法行為的證據十分不易。所以，現今再通過傳統反壟斷方法進行反壟斷必然要投入大量人力和財力。傳統的禁止與懲罰結合的執法方式極易造成經營者與執法機構之間的對抗，這種對抗的成本相對于被課以重罰的往往要小得多，這種對抗直接影響的是司法的權威。

經營者承諾制度通過相互之間的退讓，達到了快速解決糾紛的效果，不僅解決了大量的案件調查成本，同時防止了執行難及司法人員腐敗等問題，既節約了司法成本、提高了司法效率，還維護了司法的權威。

3.3 有利于徹底解決糾紛和實現實質公平

經營者承諾制度為經營者和反壟斷法執法機構提供了一個對話的平臺，當事人可以充分、全面地進行交流，進而自愿達成一個一致的結果。承諾是雙方當事人主觀能動性運行產生的結果，是雙方的合意。這一結果充分尊重了經營者的意見，所以經營者可以較為自覺的履行。

4 經營者承諾制度的缺陷及完善

4.1 經營者承諾制度的缺陷

雖然經營者承諾制度有助于克服反壟斷法的不確定性和原則性，有助于節約司法成本、提高執法效率和維護司法權威，有助于徹底解決糾紛和實現實質公平，但是其缺陷不可忽視。我國現行法律關于經營者承諾制度較少，必然導致該制度存在大量的空白地帶，從該制度的啟動、履行及監督，筆者認為其主要缺陷有以下幾方面。

4.1.1 適用范圍和條件不明確

我國《反壟斷法》只對經營者承諾制度進行了籠統的規定，許多概念都沒有明確的界限，如消除行為后果，達到何種程度才為消除了行為后果，應當以什么標準進行判斷?

4.1.2 行政執法機關自由裁量權過大

對于承諾的內容、評判經營者是否履行承諾的標準法律均無明確規定，而且將決定是否中止或終止調查的權利全部交由行政執法機關。人是理性最大化者，即追求自身利益最大化的理性行為者，換言之，人在誘惑面前都會選擇接受，因為任何人都有自利的一面，沒有接受只能說誘惑沒有達到這個人的接受標準。英國思想史學家阿克頓勛爵曾說過：“權力導致腐敗，絕對權力導致絕對腐敗?！彼?，在行政執法機關掌握如此之多的權利的情況下，很容易墜入腐敗的深淵，與經營者同流合污。

4.1.3 各法律法規相關規定不一致

承諾制度的適用離不開執法機關的解釋，但我國反壟斷執法機關眾多，不同機關在適用該制度時很難保證解釋的一致性。不一致的解釋可能使人們誤以為承諾程序具有較大的隨意性，也可能破壞市場主體的合理預期，甚至產生公平問題。

工商局《程序規定》和發改委《程序規定》內容較為一致，但仍有差別。而《經營者集中審查辦法》則更是重新規定了一個制度——附加限制條件決定，雖然該制度性質與經營者承諾制度相競合，但商務部并未明確該制度與經營者承諾制度的關系，所以這兩種制度究竟可否歸于一種制度仍是一個謎，導致在實踐中處理問題時無法達成一致意見。

4.1.4 對社會公共利益和利害關系第三人的保護不足

壟斷損害的遠非某一特定主體的利益，它破壞市場競爭機制，以競爭者權益及消費者福利損失為代價，因此，反壟斷法維護的利益不是私益而是公益。從立法的基本原理來講，經營者承諾制度應當設立相應的制度來使公共利益不受侵害。參照各國的法律，大多數國家都規定了一些制度來在一定程度上維護公共利益，如“同意判決”和“同意命令”在生效前須登記于聯邦登記簿公告60日。我國《反壟斷法》及相關法律、法規并未進行明確規定。

在反壟斷案件中，利害關系第三人是一類重要主體，這類主體對案件可能產生巨大的影響。我國《民事訴訟法》就對此予以了相應規定：無獨立請求權的第三人參加訴訟的案件，法院調解時需要確定對其承擔義務的，應當經第三人同意，調解書應當同時送達第三人。保護利害關系第三人是對于公民基本權利的尊重，是憲法的根本要求，但是我國《反壟斷法》及相關法律、法規并未進行明確規定。

4.2 經營者承諾制度的完善意見

結合上述經營者制度的缺陷，參考世界各國相關制度作者對我國經營者承諾制度提出以下建議。

4.2.1 明確概念內涵

深化制度理論認識，提升對經營者承諾制度本質的理解，進而對于相關概念給予更加明確的界定，這樣才能避免執法混亂以及由執法機構權利過大導致的一系列問題。筆者認為應當明確的有：經營者承諾制度的適用范圍、條件及適用除外情形；消除行為后果；履行承諾；作出中止調查決定所依據的事實發生重大變化等。

4.2.2 完善法律制度

基于公民基本權利的要求，經營者承諾制度應當引進保障公共利益和利害關系第三人合法權益的機制，即透明化機制與第三方參與決策機制。

透明化機制系經營者作出有效承諾后，反壟斷執法機關在接受承諾并據此作出中止調查決定前，應在不侵犯相關主體商業秘密的前提下，將案件的基本事實、經營者承諾的具體內容、消除影響的具體措施與時限等內容公布。在相關內容公布后，如果案件存在利害關系人，利害關系人可向反壟斷執法機關提交意見，進行抗辯。

第三方參與決策機制系在正在公示或已經啟動的經營者承諾制度進程中，如果侵犯到了利害關系第三方主體的合法權益，則該制度的繼續進行和承諾內容的確定應當征求該第三方主體的相關意見，未經該第三方主體同意承諾不得直接生效。

4.2.3 統一規則適用

我國現行經營者承諾制度內容較為簡單，存在大量空白，所以在實踐中必然存在大量的解釋，進而導致適用的混亂。所以，筆者提出以下建議：一是確保各個執法機關適用程序及解釋的一致性；二是將反壟斷執法機構合并成為一個統一的權威機構。

[1] 日本.禁止壟斷法,第48條.

[2] 日本.禁止壟斷法,第53條,第4款.

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