利益平衡視角下的我國職務作品著作權歸屬研究

鄔云霞

利益平衡原則是指“通過法律的權威協調各方面的沖突因素，使相關各方的利益在共存和相容的基礎上達到合理的優化狀態”①陶真良、袁真富：《知識產權法總論》，知識產權出版社，2005年，第17-18頁。。利益平衡原則體現在職務作品中主要表現是平衡作者、單位、消費者、社會公眾之間的利益。將職務作品的著作人身權與著作財產權分離，歸屬于不同的主體，都應當是以利益平衡原則為指導，以優先原則和對價原則來貫徹實施。

一、我國不同層級的法律對職務作品著作權歸屬的規定情況

我國職務作品、法人作品的著作權歸屬主要規定在《著作權法》《著作權法實施條例》《計算機軟件保護條例》之中。

職務作品分為一般職務作品和特殊職務作品。“一般職務作品的著作權歸屬于作者，但法人或其他組織有權在其業務范圍內優先使用，作品完成兩年內，未經單位同意，作者不得許可第三人以與單位使用的相同方式使用該作品”。②《中華人民共和國著作權法》第16條。也就是說，一般職務作品的著作人身權和著作財產權都歸屬于作者，但是單位享有優先使用權以及兩年內的許可使用同意權。對于特殊職務作品，作者只享有署名權，著作權的其他人身權利如發表權、修改權、保護作品完整權以及著作財產權歸屬于法人或者其他組織。

法人作品的著作權歸屬于法人單位，包括著作人身權和著作財產權。我國《計算機軟件保護條例》第13條規定了法人作品存在的情形。③《計算機軟件保護條例》第13條“自然人在法人或者其他組織中任職期間所開發的軟件有下列情形之一的，該軟件著作權由該法人或者其他組織享有，該法人或者其他組織可以對開發軟件的自然人進行獎勵：（一）針對本職工作中明確指定的開發目標所開發的軟件；（二）開發的軟件是從事本職工作活動所預見的結果或者自然的結果；（三）主要使用了法人或者其他組織的資金、專用設備、未公開的專門信息等物質技術條件所開發并由法人或者其他組織承擔責任的軟件。”這條規定將本該是職務作品的作品法定為法人作品，擴大了法人作品的范圍。

綜上可以看出，我國立法對于職務作品和法人作品的著作權歸屬中，法人和其他組織的權利過大，創作者的權利弱小，同時在實踐中大多數情況創作者為單位職工，創作者與單位地位不平等，創作者處于劣勢的地位，無法與單位抗衡，造成創作者難于保護自己的利益，造成利益失衡的局面。

二、利益平衡原則在職務作品中的貫徹

（一）利益平衡原則在職務作品中貫徹的具體內涵

職務作品著作權涉及創作人、用人單位、消費者和社會公眾的利益。這些利益主體之間不斷地進行博弈，以達到利益的平衡。通過法律的調整，使得這些利益主體之間的利益在共存和相容的基礎上達到合理的優化狀態。而這種優化的狀態，要符合公平正義的價值理念。吳漢東教授認為：“利益平衡是指當事人之間、權利主體與義務主體之間、個人與社會之間的利益應當符合公平的價值理念。”④吳漢東：《試論知識產權限制的法理基礎》，《法學雜志》，2012年第6期。

在創作人與單位的利益沖突中，既要提高創作人的創作熱情，也要提高單位給予創作人提供一切創作條件的熱情；既要保護創作人的利益，又要保護單位的利益。但是，保護單位的利益并不是法律要賦予單位著作權，特別是著作人身權，這是一個錯誤的觀念，保護單位的利益就是讓單位去享有著作權。單位追求的是物質利益，物質利益的實現不一定要通過享有著作權來實現。法人是人類創造的一個擬制主體，筆者并不認同法人享有作者的權利。單位可以通過其他途徑來實現自己的經濟利益，因為單位并不能像自然人一樣在乎人格利益，而是更注重經濟利益。

職務作品創做出來以后，在權利本位的基礎上保護著作權人的相對壟斷權利，同時最大限度地實現作品的社會共享。法律確定權利歸屬的時候，不僅要考慮到保護創作人的權利，而且能夠促進社會進步，在個人權利與社會利益之間達到平衡。

（二）利益平衡原則不同于“利益兼顧原則”，應以優先原則和對價原則實現利益平衡原則

1.利益平衡原則不同于“利益兼顧原則”。我國著作權法體系關于職務作品的立法既不同于英美法系又不同于大陸法系，英美法系國家將雇員作創作的作品的著作權歸于雇主，大陸法系國家作品的著作權歸于創作人，我國吸收兩大法系的精華，將創作者權利和單位的權利放在同等重要位置，此稱為“利益兼顧原則”。但利益兼顧原則并不等同于利益平衡原則，因為利益兼顧原則并不一定是公平正義的，是違反利益平衡中的優先原則的，并不一定是符合對價原則的。

2.以優先原則和對價原則來實現利益平衡原則。優先原則是指為達到利益平衡狀態，以法律法規賦予權利主體不可剝奪、不可轉讓的權利，并通過對價，最終實現利益平衡的激勵機制。對價原則原本是英美合同法上的效力原則，合同無對價無效。而這里的對價原則遵循等價有償，主體獲得利益要付出一定的對價是，這種對價可能是金錢，也可能是履行一定的義務。從這里可以看出，對價原則是最能體現公平正義原則的，也能夠達到利益主體的利益平衡。

三、以利益平衡為視角審視職務作品著作權的歸屬

（一）著作人身權的權利歸屬

1.著作人身權歸于創作作品的自然人。筆者的觀點是創作作品的人只能是自然人，而不能是法人。因為創作作品需要付出智力勞動，必須由活生生的自然人來完成。而且這種智力勞動必須是產生了文學作品、藝術作品、科學作品等作品，而不是做一些輔助性的工作。而作為虛擬的人——法人，并不能去完成，而是由法人的工作人員——自然人去完成，如果由工作人員——自然人完成的創作通過法律規定賦予法人享有人身權，顯然是不公平的。所以作者只能由自然人擔任，我國法律規定的法人作為擬制的作者，筆者并不能贊同。

關于法人能否成為作者的問題，目前存在兩種觀點，第一種觀點是否認，即法人不能成為作者，第二種觀點是贊成，即法人能夠成為作者。法人是社會上承認的民事主體，在促進科技進步、社會發展上發揮了巨大的作用，法人比自然人力量更強大，能夠集中投入人力物力和財力，進行職務作品的創作，完成自然人個人不能完成的作品。我國立法和國外某些國家立法中規定法人能夠成為作者。

筆者同意第一種意見，作者不能由法律擬制的法人來擔任。作者所享有的四項人身權利，署名權、發表權、修改權、保護作品完整權不能分離開來由不同的主體享有。

2.著作人身權歸于作者符合利益平衡原則。首先，在作品產生的過程中，決定作品的質量和創造性的是自然人的智慧性勞動，自然人的抽象的思維活動、能動的創造力、智慧性勞動起著決定性的作用，相比而言，法人所提供的物質技術、所下達的創作任務、所承擔的法律責任對于作品的產生起到的是非決定性的作用，所以，遵循公平正義的原則及利益平衡原則，作品著作權的人身權應歸于創作作品的自然人。其次，一般職務作品中，單位只是下達工作任務指令，特殊職務作品中，單位為職工提供了物質技術條件，并承擔法律責任，以這種“對價”換取職務作品的著作人身權，顯然是不符合對價原則的。最后，著作人身權具有不可轉讓性，如果授予法人組織，由于法人作者是擬制的，而一個法人可以繼承另一個法人的文化與發展模式，不同法人之間的內部文化與制度，即法人的“主觀思想感情”，是完全可能融合的，不像自然人之間一樣有著巨大的排斥性，所以法人作者的所有權利都可以轉讓，法人組織的營利性特點也使這種轉讓更加頻繁。這與著作人身權的專屬性顯然是矛盾的。

（二）著作財產權的權利歸屬

1.一般職務作品著作財產權的歸屬。一般職務作品的著作財產權歸屬于創作者是毋庸置疑的，我國現行著作權法對此做了明確的規定。同時，考慮到單位所提供的物質技術條件、所下達的工作任務指令等因素，對創作者行使著作權予以了限制。法人或者其他組織有權在其業務范圍內優先使用，單位的優先使用權是永久的，并沒有時間的限制。在作品完成兩年內，許可他人使用，應征得單位的同意，并與單位進行報酬比例的分配。但是對于轉讓權，法律并沒有明確的規定。從著作權人享有著作權方面來說，轉讓使用方式的某種或某幾種是無可厚非的，關鍵是單位應享有部分的利益。對單位來講，獲得利益是其追求的，授予單位的同意轉讓權，不如授予單位獲得利益分配的權利，這樣既維護了作者與單位之間獲得最大化的利益，也使單位與創作人之間利益歸于平衡。

2.特殊職務作品著作財產權的歸屬。在雙方沒有事先約定的情況下，特殊職務作品的著作財產權應歸屬于單位，即法人或其他組織。法人是擬制的主體，法人的意志由一定的組織機構來行使，這里的組織機構是由一部分人來組成。所以法人最終代表這部分人的利益。而非是某個人的意志和利益。法人在特殊職務作品中的付出及所起的作用，從利益平衡的角度來看，以法人得到某種對價來實現。為此，法人和其他組織雖不能有個人的意志，不能獲得著作人身權，但是卻可以獲得著作財產權。這也是和法人參與特殊職務作品中的目的，一部分群體的利益得到了滿足，同時也符合利益平衡的原則。

3.需要說明的幾個問題。在這里，筆者要說明三個問題，第一，職務作品財產權歸屬應遵循約定優先的原則。民法以意思自治原則作為其首要原則，在職務作品的歸屬中也不例外，但是由于人身權是不可轉讓的權讓，所以不能以約定的形式來確定。第二，特殊職務作品法律應采取列舉的方式。特殊職務作品是隨著社會的發展不斷變化范圍的一類作品形式，它更看重單位在作品中所發揮的作用。它是在科技不斷發展進步的過程中產生的，范圍也不斷變化的。因此，法律應采取列舉的方式確定其范圍。第三，應在立法中取消法人作品的規定。前文所述，筆者的觀點是不能認同法人享有著作人身權，擬制的主體并不能享有必須由自然人享有的權利，因此，單獨歸定法人作品就沒有意義了。從實踐看，法人作品與特殊職務作品區分上的難操作性，使得取消法人作品更是理所應當的選擇。

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