導 言

王 希

在出版第100期的時刻，《華東政法大學學報》集中發(fā)表這一組關(guān)于美國憲法史研究的專題文章，足以說明編輯部對這個主題的重視。如此的安排也使這組具有特殊意義的文章有機會在中國的美國憲法史研究的學術(shù)史上留下自己的足跡，值得慶賀。我稱這組論文具有特殊的意義，主要出于三條理由。首先，這組論文的作者中間雖然已經(jīng)不乏“學界新秀”(emerging scholars)，但他們都是十分年輕的學者，是這個年輕領(lǐng)域的新生力量。后生可畏，這是我從閱讀中得到的第一印象。其次，七位作者分別來自法學、史學和政治學領(lǐng)域，都有過在國內(nèi)外學習和從事研究的經(jīng)歷，他們的寫作在問題設(shè)置和研究方法上非常自然地展示出一種多樣性，實際上構(gòu)成了一場當下中國學者針對美國憲法史研究的跨學科對話，這對于本領(lǐng)域的健康發(fā)展十分重要。最后，也是最重要的，是這些文章開拓了我們的研究思路和眼界，把中國的美國憲法和憲政研究推向了一個更細更深的層次。無疑，這些文章并不是完美的，仍然處在“正在修訂或完成”(work－in－progress)的階段，但它們蘊含了一種高遠的學術(shù)眼光，這在我看來，是極為珍貴的?！度A東政法大學學報》編輯部及其主編李秀清教授通過田雷教授邀我寫一個導言，我感到很榮幸。作者們的學術(shù)志向和真誠努力令我尊敬，他們富有創(chuàng)意的研究也教給我許多新的知識，但我同時也感到很為難，功力不夠不說，再加上隔行如隔山，很可能無法準確地捕捉和把握各篇論文的精華所在。如果真是這樣，我希望作者和讀者原諒并指正。

從時段和主題來看，七篇論文的前五篇(邵聲、宋華琳、鄭戈、于留振、田雷)可大致歸為一組對美國早期(從獨立戰(zhàn)爭到美國內(nèi)戰(zhàn))憲法史的專題討論。它們研究的具體題目和側(cè)重點有所不同，但在研究思路上卻存在著某種形式的相互呼應(yīng)，或多或少涉及早期美國的“國家建構(gòu)”(state－building)和“民族建構(gòu)”(nation－building)的進程與內(nèi)容。〔1〕關(guān)于state－building和nation－building的翻譯，國內(nèi)學界一直沒有一種約定俗成的譯法，我最初曾將它們分別譯成“國家建設(shè)”和“民族建設(shè)”(王希:《美國歷史上的“國家利益”問題》，載《美國研究》2003年第2期)。對于這兩個概念的內(nèi)涵的理解，學界也因?qū)W科的不同而有不同，中美兩國皆是如此。對于中文翻譯而言，“nation”一詞是一個主要的困難，譬如臺灣學界就傾向于譯成“國族”，這種譯法最近也為一些大陸學者所接受。閻天論文的時段應(yīng)該是以20世紀后期為主，討論的是美國憲法變化過程中遭遇的一個極為現(xiàn)實的難題以及由此引發(fā)的理論交鋒。胡曉進的一篇則是通過一個看似平淡的學術(shù)考證將我們帶回到美國憲法研究在中國開始的啟蒙時代，敦促我們反思不同時代的中國人為何會對美國憲法充滿了樂此不疲的興趣以及如此孜孜不倦的學術(shù)追求在今天究竟有什么意義。

在關(guān)于早期美國憲法史的五篇論文中，邵聲討論的是美國革命時期殖民地居民的法律身份從“臣民”轉(zhuǎn)換成為“公民”的過程，換言之，也就是美國建國時期的“公民制造”(citizen－making)的過程。無論從國家建構(gòu)還是民族建構(gòu)的角度來看，這都是一個非常重要的問題，但不知為什么原因，這個題目曾被史學界和法學界長期冷落，直到20世紀70年代才開始得到歷史學家的關(guān)注，到20/21世紀交接之時竟突然成為了研究熱點?！?〕關(guān)于近期citizenship 和citizenship rights 研究的學術(shù)史需要專門寫一篇長文介紹，這里只列舉部分來自不同領(lǐng)域的代表性著述:James H． Kettner，The Development of American Citizenship，1608 － 1870 ( Chapel Hill: University of North Carolina Press，1978) ; Kenneth L． Karst，Belonging to America: Equal Citizenship and the Constitution ( New Haven: Yale University Press，1989) ; Judith Shklar，American Citizenship: A Quest for Inclusion ( Cambridge: Harvard University Press，1991) ; Rogers M． Smith，Civic Ideals: Conflicting Visions of Citizenship in U． S． History ( New Haven:Yale University Press，1997) ; Linda K． Kerber，No Constitutional Rights to Be Ladies: Women and the Obligations of Citizenship ( New York: Hill and Wang，1998) ; Evelyn Nakano Glenn，Unequal Freedom: How Race and Gender Shaped American Citizenship and Labor ( Cambridge: Harvard University Press，2000) ; Peter H． Schuck，“Citizenship in Federal Systems”，The American Journal of Comparative Law，vol． 48，no． 2 ( Spring，2000) ，pp． 195 － 226; Catherine A． Holland，The Body Politic : Foundings，Citizenship，and Difference in the American Political Imagination ( New York:Routledge，2001) ; William J． Novak，“The Legal Transformation of Citizenship in Nineteenth － Century America”，in Meg Jacobs，William J． Novak，Julian E． Zelizer，eds． ，The Democratic Experiment: New Directions in American Political History ( Princeton: Princeton University Press，2003) ，pp． 85－ 119; Nae M． Ngai，Impossible Subjects: Illegal Aliens and the Making of Modern America ( Princeton: Princeton University Press，2004) ; David R． Roediger，Working Toward Whiteness: How America’s Immigrants Became White: The Strange Journey from Ellis Island to the Suburbs ( New York: Basic Books，2005) ; Robert W． T． Martin，“Reforming Republicanism: Alexander Hamilton’s Theory of Republican Citizenship and Press Liberty”，Journal of Early Republic，vol． 25，no． 1 ( Spring，2005) ，pp． 21 － 46; Lauren L． Basson，White Enough to Be American? : Race Mixing，Indigenous People，and the Boundaries of State and Nation ( Chapel Hill: University of North Carolina Press，2008) ; Douglas Bradburn，The Citizenship Revolution: Politics ＆ the Creation of the American Union，1774 － 1804 ( University of Virginia Press，2009) ; Emily Zackin，Looking for Rights in All the Wrong Places: Why State Constitutions Contain America＇s Positive Rights ( Princeton: Princeton University Press，2013) 。邵聲顯然注意到了美國學界的這種變化并意識到這個題目的重要性，但在研究思路上，他并不盲目模仿和追隨，而是另辟蹊徑，將獨立戰(zhàn)爭時代州制憲過程中的“公民制造”作為研究對象。這樣的問題設(shè)置有兩個新意，一是將“民族建構(gòu)”——更準確地說，是美利堅民族的法律建構(gòu)——的時段推到了聯(lián)邦立憲之前;二是凸顯州制憲在最初的民族建構(gòu)中所發(fā)揮的首要作用。然而，要支撐這一研究設(shè)計，作者必須詳盡閱讀州制憲會議的文獻，分析和比較各州憲法的相關(guān)條文，并結(jié)合對關(guān)鍵概念的語境分析，勾畫出“公民”作為新的法律身份和權(quán)利載體如何最終進入到各州(邦)憲法之中的過程。邵聲的論文顯示，他的嘗試取得了初步的成功。

邵聲注意到，“公民”的概念早在獨立戰(zhàn)爭之前就已經(jīng)成為殖民地政治話語的一部分，但有不同的指向和涵義;同時使用的身份指代還有其他的稱謂，包括“臣民”、“人民”、“居民”、“自由人”和“不動產(chǎn)持有者”等，它們因歷史起源不同而富有不同的涵義，但獨立戰(zhàn)爭的發(fā)生給殖民地帶來了改變政體的機會，不同的身份概念也發(fā)生了相應(yīng)的變化。

邵聲告訴我們，州制憲過程中的“公民制造”不是一個簡單的改換稱謂的過程，“臣民”的概念并沒有被立即拋棄，“公民”的身份也沒有立即自動地賦予每一個殖民地居民。實際發(fā)生的是一個新舊政治傳統(tǒng)在博弈中并存的過程:“人民”被發(fā)明出來作為一種富有神圣意義的對殖民地全體人口的指代，但在決定個人和群體的“權(quán)利”配置時，州憲法便做了不同的區(qū)分，享有不同“權(quán)利”的居民成為了不同種類的“公民”，而政治參與權(quán)(包括選舉權(quán)和被選舉權(quán))的擁有或缺失則是區(qū)分不同“公民”等級的最重要界限，各州皆是如此。我們因此看到，州制憲時代的“公民”身份帶有多重屬性——選民(政治屬性)、居民(地理屬性)、自由人(法律屬性)——除此之外，有的州還對“公民”設(shè)置了宗教、種族和道德的限定。后來的聯(lián)邦憲法對州的“公民制造”的結(jié)果照單全收，為第一憲政秩序的最終失敗埋下了伏筆。正因為如此，“出生地公民資格權(quán)”(birthright citizenship)成為了重建時期的最有深意的憲政改造舉措之一，因為沒有它，便沒有我們今天看到的聯(lián)邦公民身份的統(tǒng)一與平等。

邵聲為我們揭示的另外一個新舊傳統(tǒng)的博弈發(fā)生在所謂的“精英公民”與“民主主義公民”之間，前者在殖民地時代便享有政治上的“特權(quán)”，后者則是為美國革命所催生的新生力量，兩者在爭取獨立(home rule)的斗爭中可以做到攜手并進，但在“誰應(yīng)該來掌權(quán)”(who should rule at home)的問題上卻沖突甚多，第一批州憲法對公民身份的等級劃分也忠實地記錄了兩者博弈的結(jié)果。〔3〕美國革命中的Home rule和Who should rule at home是歷史學家卡爾·貝克爾(Carl Becker)在他研究美國早期政黨體制的著作中提出的著名命題。貝克爾認為，美國革命之所以發(fā)生是因為兩種力量或兩種運動的推動，一種是爭取殖民地的獨立，另外一種是推動北美政治和社會的民主化，所以，獨立戰(zhàn)爭不是殖民地居民對英國統(tǒng)治的一種心血來潮式的反應(yīng)，而是有著更深層的政治目的和思想積累。貝克爾的命題后來受到歷史學界的許多質(zhì)疑，但至今并未喪失影響力。。Carl Becker，The History of Political Parties in the Province of New York 1760 － 1776( Madison，Wisconsin: The University of Wisconsin Press，1909) ，p． 22．

在時段上緊隨邵聲論文之后的是宋華琳和鄭戈的論文。兩篇論文討論的問題是傳統(tǒng)的憲政史很少關(guān)注的美國早期的行政和財政建制。學界對這些問題的忽視不是沒有道理的。大家似乎都接受一種說法，即真實意義上的美國行政建制和有章可循的聯(lián)邦財政體制均是起源于內(nèi)戰(zhàn)時期、成形于“進步主義”時代，并在新政之后才成為“國家建構(gòu)”的一部分。〔4〕這種看法十分普遍，但有兩部著作對普及這種看法的影響力極大，包括Stephen Skowronek，Building a New American State: The Expansion of National Administrative Capacities，1877 － 1920 ( New York: Cambridge University Press，1982) ; Richard Franklin Bensel，Yankee Leviathan: The Origins of Central State Authority in America，1859 － 1877 ( New York: Cambridge University Press，1991) 。早期的行政傳統(tǒng)基本上是零散的，不成規(guī)范。另外一個原因則是，行政法研究一直被囊括在政治學或公共財政的研究之中，研究憲法的歷史學者很少涉足，也缺乏相關(guān)的專業(yè)訓練。宋、鄭兩人意圖打破這種偏見和專業(yè)藩籬，采用歷史敘事的方法，從兩個相近但并不重疊的角度來重新解讀行政法與憲法的關(guān)系。宋華琳受美國學界——尤其是耶魯大學法學家JerryL.Mashaw最近發(fā)表的關(guān)于早期憲政中的“行政憲法”的系列研究——的啟發(fā)，力圖勾勒一幅1789年至1861年之間的聯(lián)邦行政制度史(他將之稱為“美國行政法的‘史前史’”)?！?〕Jerry L． Mashaw，Creating the Administrative Constitution: The Lost One Hundred Years of American Administrative Law ( New Haven: Yale University Press，2012) 。關(guān)于行政國家( administrative state) 與憲法的關(guān)系的研究雖然成為憲政史研究的熱點，但主要作者還是來自法學、政治學和公共行政學領(lǐng)域。參見Gillian E． Metzger，“Ordinary Administrative Law as Constitutional Common Law”，Columbia Law Review，vol． 110( 2010) ，pp．479 － 536; Emily S． Bremer，“The Unwritten Administrative Constitution”，F(xiàn)lorida Law Review，vol．66，no．3 ( February 2015) ，pp．1215 － 1273。宋華琳認為，19世紀上半葉美國經(jīng)歷了一個急速發(fā)展的階段，其間的領(lǐng)土擴張、市場革命、內(nèi)陸改造、城市化和幾場對外戰(zhàn)爭等都迫使聯(lián)邦行政部門(總統(tǒng))扮演積極的角色，事實上不同的總統(tǒng)也制定了大量的行政法規(guī)，組建起執(zhí)法機構(gòu)和官僚隊伍，以保證依據(jù)憲法制定的法律得到有效的實施。聯(lián)邦黨人執(zhí)政期間由財政部創(chuàng)建的公共資金的募集和發(fā)放機制、關(guān)稅和國內(nèi)稅的征收機制，以及行政部門內(nèi)部的課責制度等，對聯(lián)邦政府的執(zhí)政都發(fā)揮過關(guān)鍵的作用。這些行政建制在杰斐遜和杰克遜執(zhí)政時并沒有被完全拋棄，反而得到了繼承。杰斐遜時代因為領(lǐng)土擴張，行政部門更是發(fā)展出細致入微的公共土地測量和管理以及糾紛裁決制度。杰克遜雖然否決了第二合眾國銀行特許狀的更新申請，但卻強化了對聯(lián)邦財政和資金的行政管理。在宋華琳看來，這種現(xiàn)象說明早期共和時代的聯(lián)邦行政建制雖然可能因為總統(tǒng)任期的變更和總統(tǒng)意識形態(tài)的差異而缺乏20世紀行政體制建設(shè)的牢固性和持續(xù)性，但這個過程并沒有中斷。非但沒有中斷，類似于1838年《蒸汽船檢查法》及其相應(yīng)的監(jiān)察機構(gòu)實際上為《州際商務(wù)法》和州際商務(wù)委員會等在19世紀后期的出現(xiàn)建立了先例。宋華琳并不否認內(nèi)戰(zhàn)前的聯(lián)邦行政并不存在現(xiàn)代意義的文官制度，也缺乏統(tǒng)一的行政程序法，針對行政違規(guī)的司法審查也相對有限，但他強調(diào)早期行政部門的“內(nèi)部建制”——包括執(zhí)法機構(gòu)官員的素質(zhì)專業(yè)化和政策邏輯性的建設(shè)——對后來的行政法演進是有鋪墊作用的。宋的立意很新，但因為題目巨大，所以到目前為止他的論文更多的是提供了一個研究輪廓或研究思路，文中每一個行政法或建制幾乎都可作一篇大文章，但如何講述其中的“憲法”內(nèi)容，則需要進一步的努力。我覺得，宋的真正意圖是將行政法史納入到憲法史的研究范圍中來，為此他呼吁其他的學者加入，提供更多的“寫實性研究”。鄭戈的論文則可以被讀作是對這種呼吁的某種回應(yīng)。

鄭戈沒有任何掩飾，直接使用“美國財政憲法的誕生”作為論文的題目。我想，他不是說美國真的有一部憲法之外的“財政憲法”，而是希望用一種警醒的語言告訴我們，“財政”是早期美國憲法史的靈魂。1787年聯(lián)邦憲法的創(chuàng)造成為人人念念不忘的美國故事，但早期共和時代的聯(lián)邦“憲制”的創(chuàng)造卻無人知曉，鄭戈希望講述的正是這個故事。他用了相當?shù)钠鶃碛懻撠斦椃ǖ摹笆非笆贰?，即英國統(tǒng)治者在財政制度上的失誤如何給了北美殖民地居民一個反抗專制、走向獨立的理由。如果我們認同他的判斷，將獨立戰(zhàn)爭視為一場“納稅人的革命”，那么聯(lián)邦立憲也因此可以被視為一次國家財政權(quán)力的重組。《邦聯(lián)條例》的失敗恰恰在于沒有賦予邦聯(lián)政府必要的財政主導權(quán)，而使其受制于各州政府的財政施舍或財政要挾。聯(lián)邦憲法則完成了早期國家建構(gòu)中最關(guān)鍵的“革命”:在“我們?nèi)嗣瘛辈⒉恢榈那闆r下，利用“人民”概念所攜帶的崇高制憲權(quán)力，將“財政憲制”的一系列權(quán)力——包括征稅權(quán)、關(guān)稅管理權(quán)、鑄幣權(quán)、借款權(quán)、償還債務(wù)權(quán)、獲取(包括領(lǐng)土在內(nèi)的)自然資源權(quán)、航運管理權(quán)、州際貿(mào)易管理權(quán)、國際貿(mào)易(包括販運奴隸)權(quán)等——交予了國會，名正言順地恢復了“無代表不納稅”的英國憲法傳統(tǒng)，建立了財政憲法的“邏輯起點”。鄭戈使用的問題框架令人想起政治學家和社會學家時常使用的“財政軍事國家”理論，但他對漢密爾頓(Alexander Hamilton)和蓋勒廷(Albert Gall at in)之間的思想傳承的描述的確帶來新意。漢密爾頓可被稱作美國第一次“財政革命”的發(fā)起者，他的財政思想的核心是以聯(lián)邦國家作為信用擔保，通過建立銀行和發(fā)行債券等手段，激活資本，開辟財源，創(chuàng)建商業(yè)性帝國。蓋勒廷雖然是忠實于杰斐遜的民主共和黨人，但接任財長之后，并沒有推翻漢密爾頓的財政建制，而是進一步建立起問責制度，并在西進運動、內(nèi)陸改進等方面采取積極態(tài)度。鄭戈與宋華琳把我們對“國家建構(gòu)”的知識和理解推到內(nèi)戰(zhàn)之前的時代，拓展了我們對新的以憲法為基礎(chǔ)的主題想象。但他們的研究也顯示，早期的行政法和憲制建設(shè)因聯(lián)邦制等原因缺乏持續(xù)性。真實意義上的聯(lián)邦“財政革命”的發(fā)生還要等到內(nèi)戰(zhàn)時期。正是在內(nèi)戰(zhàn)中，國會共和黨人根據(jù)漢密爾頓的財政思想，以聯(lián)邦國家信譽為擔保向人民借貸，發(fā)行戰(zhàn)爭債券和綠背紙幣，創(chuàng)辦國民銀行體系，將聯(lián)邦政府與北部各州的人民連接在一起，構(gòu)成一個財政共同體。聯(lián)邦政府最終能夠戰(zhàn)勝南部同盟的原因之一，是因為它熟練運作的行政體制和資源汲取的機制，這兩者都是臨時組建的南部同盟政府所望塵莫及的。

在某種意義上，于留振所關(guān)注的也是內(nèi)戰(zhàn)前的“國家建構(gòu)”問題，但他的目光投向1853年的一次國會辯論，議題是國會是否應(yīng)該批準修建一條橫跨北美大陸的鐵路。19世紀的美國領(lǐng)土擴張，從1803年的“路易斯安那購買”開始，到1853年告一段落，在半個世紀內(nèi)完成了對北美大陸的領(lǐng)土征服。領(lǐng)土的急速擴張和鐵路的發(fā)明推動不同的利益集團在20世紀30年代就提出了修建橫跨北美大陸鐵路的建議，但因為區(qū)域利益的爭執(zhí)，國會始終無法就此達成一致的意見。1853年的辯論是最為激烈的一次交鋒。正如于留振所指出的，修建大陸鐵路對建設(shè)全國性的商業(yè)市場、開發(fā)西部、構(gòu)筑國家安全防線，以及建立統(tǒng)一的民族認同感等十分有利，對此建議西部地區(qū)各州尤其支持。但因為這項工程涉及西部領(lǐng)土的處置、商業(yè)利益與聯(lián)邦權(quán)力的關(guān)系的定位以及不同區(qū)域的經(jīng)濟潛能的維護與發(fā)展，國會始終無法達成共識。在多次妥協(xié)之后，辯論的焦點轉(zhuǎn)移到總統(tǒng)是否有權(quán)選擇擬修鐵路的線路的問題上。反對修建者秉承“州權(quán)至上”的觀念，反對賦予總統(tǒng)如此巨大的權(quán)威，擔心總統(tǒng)會被特殊利益集團收買，破壞行政和立法部門之間的平衡和州與州之間的利益平衡。辯論表面上是針對總統(tǒng)部門的行政權(quán)限，但實質(zhì)上反映的是兩種國家觀的博弈。支持者希望通過鐵路將美國的治權(quán)迅速延伸到美國擁有的領(lǐng)土范圍之內(nèi)，將聯(lián)邦變成不可分割的整體。支持者還特別提出西部與國家安全的關(guān)系，主張靈活解釋憲法的權(quán)力條款，要求以“公共利益”和“軍事需要”為理由批準鐵路的修建。這里我們看到一個困擾早期憲政的經(jīng)典問題:美國究竟是一個以州為核心的邦聯(lián)政體(confederacy)，還是一個以人民或公民為主體的民族國家(nation－state)?圍繞這個問題產(chǎn)生的是關(guān)于聯(lián)邦政府的職能和權(quán)限、州與聯(lián)邦的利益孰輕孰重、國家利益應(yīng)該如何界定的辯論。這場辯論還暴露出一個深層問題:“國內(nèi)改進”(internal improvement))可以在19世紀上半葉在州的范圍內(nèi)得以推進，甚至也可能得到有限的聯(lián)邦支持，然而當科學技術(shù)、市場革命和領(lǐng)土擴張聯(lián)合起來推動聯(lián)邦國家的發(fā)展的時候，分權(quán)式的聯(lián)邦制反而成為了一種“制度障礙”，束縛了聯(lián)邦政府的手腳。我沒有仔細讀過這場辯論的記錄，但我不得不對辯論中沒有涉及關(guān)于奴隸制的討論而感到有些迷惑。自1850年妥協(xié)之后，任何涉及西部發(fā)展的辯論，幾乎都無法擺脫奴隸制問題的困擾。為什么奴隸制問題沒有在這場辯論中出現(xiàn)?這是需要解釋的。就在1853年關(guān)于大陸鐵路的辯論之后的次年，國會針對斯蒂芬·道格拉斯提出的堪薩斯—內(nèi)布拉斯加法案進行了激烈辯論，奴隸制問題在其中占有核心位置。道格拉斯之所以如此急切地希望從路易斯安那購買領(lǐng)土的北部組建新州，動機之一是希望推動橫跨大陸鐵路的修建?？八_斯的組建可以幫助鐵路從北部修建、并以芝加哥為鐵路的東部終端，他在芝加哥的房產(chǎn)投資可以因此而增值。正是1854年的辯論導致了第二政黨體制的崩潰，開啟了全國政治力量的重組，共和黨因此得以產(chǎn)生，為當時尚鮮為人知的林肯在1860年登上全國政治舞臺創(chuàng)造了條件。

宋、鄭、于三篇論文從不同的側(cè)面涉及困擾內(nèi)戰(zhàn)前美國發(fā)展的憲政短板——聯(lián)邦主權(quán)的分裂與聯(lián)邦國家性質(zhì)的模糊不清。如果說，這種狀況在19世紀早期尚可容忍，但到了1850年中期之后，隨著對奴隸制是否能被允許蔓延到西部的爭論日趨激烈，這種模棱兩可的狀態(tài)便難以為繼了。1860年11月，在南部蓄奴州沒有將他列為總統(tǒng)候選人的情況下，林肯贏得了總統(tǒng)大選，南部七州隨即宣布退出聯(lián)邦。1861年4月12日南卡羅來納州向聯(lián)邦軍隊的薩姆特城堡發(fā)動炮擊、打響內(nèi)戰(zhàn)的第一槍時，第一憲政秩序或建國憲政秩序的生命走到了盡頭，再造憲法的政治大戲也拉開了序幕，林肯也因為占據(jù)著總統(tǒng)的位置而扮演了美國歷史上最關(guān)鍵的“雙重制憲者”的角色——他需要“創(chuàng)造”一種憲法史敘事，以澄清、糾正和反駁南部同盟對第一憲政秩序的“誤讀”，他還需要通過對這種敘事的持續(xù)更新和提煉為新的(第二)憲政秩序的誕生提供一種在政治和法理上絕對不容置疑的“正當”理由。我覺得田雷的話說得更為透徹，林肯必須扮演兩個角色:“建國憲法秩序的正統(tǒng)解釋者”和“重建憲法秩序的奠基人”。

田雷的論文也是立意甚高。他提出要“在美國早期憲法史的敘事中‘找回林肯’”，目的是爭取在兩個方面有所創(chuàng)新:一是打破法學家極為熱衷的僅從司法層面研究林肯的范式，二是要重構(gòu)林肯的憲政思想與內(nèi)戰(zhàn)前憲政傳統(tǒng)(包括憲政話語)之間的聯(lián)系，從而證明林肯對建國憲政秩序的解讀并非是空穴來風、而是與第一代制憲者的思路一脈相承的，具有堅實的歷史事實的支持。這是一個極有創(chuàng)意的思路，但也是一個分量不輕的挑戰(zhàn):美國學界關(guān)于林肯研究的成果只能用“汗牛充棟”來形容，關(guān)于林肯與憲法的研究也是一個擁擠的領(lǐng)域?！?〕一種流行的說法是，至今為止，關(guān)于林肯的著作已經(jīng)出版了15，000 多種。近年來出版的關(guān)于林肯的憲法思想的研究就包括:Herman Belz，Abraham Lincoln，Constitutionalism，and Equal Rights in the Civil War Era ( New York: Fordham University Press，1998) ; George Anastaplo，Abraham Lincoln: A Constitutional Biography ( Lanham : Rowman ＆ Littlefield Publishers，1999) ; Michael Vorenberg，F(xiàn)inal Freedom: The Civil War，the Abolition of Slavery，and the Thirteenth Amendment ( Cambridge，Mass: Harvard University Press，2001) ; Daniel Farber，Lincoln＇s Constitution( Chicago: University of Chicago Press，2003) ; Michael S． Green，F(xiàn)reedom，Union，and Power: Lincoln and His Party during the Civil War ( New York: Fordham University Press，2004) ; Mark E． Neely，Lincoln and the Triumph of the Nation: Constitutional Conflict in the American Civil War( Chapel Hill: University of North Carolina Press，2011) ; Brian R． Dirck，Lincoln and the Constitution ( Carbondale: Southern Illinois University Press，2012) ; George Kateb，Lincoln’s Political Thought ( Cambridge，Massachusetts: Harvard University Press，2015) ． Michael Burlingame，Day Long to Be Remembered: Lincoln in Gettysburg ( Heyworth，Ill． : Firelight Pub，2013) 。盡管如此，田雷通過仔細閱讀和分析林肯留下的6篇文獻——兩次總統(tǒng)就職演說(1861、1865)，致特別國會咨文(1861)、年度咨文(1862)、葛底斯堡演說(1863)和在伊利諾伊州斯普林菲爾德青年學會的演說(1838)——帶給我們了一個不僅能夠自圓其說而且頗有新意的關(guān)于林肯憲政觀的解讀。田雷的第一貢獻是方法上的:他將林肯放回到19世紀上半葉的政治生態(tài)中，從中尋找他的憲政話語的起點，勾勒他的憲政思想的生成與演進。田雷特別提到，19世紀30年代的釋憲者們——包括亨利·克萊、丹尼爾·韋伯斯特、安德魯·杰克遜等——所持有的憲政話語對林肯具有重要的影響，并提到了西部州進入聯(lián)邦的經(jīng)歷對林肯的影響(這一點是非常值得展開討論的)。這樣的研究帶給我們一種更加誠實、更具有歷史感的解讀，而且絲毫不減少林肯在美國憲政敘事中的重要性。相反，我們可以從田雷的研究中悟出，林肯的偉大不在于他是他宣示的憲政思想的原創(chuàng)者，而在于他在聯(lián)邦面臨危機的時候能夠?qū)⒘闵⒌摹罢y(tǒng)”的憲政傳統(tǒng)有力地組織起來，以簡潔、有力的語言宣示出來，這也許可以被認為是林肯對美國憲法史做出的最偉大、最及時的“原創(chuàng)性”貢獻。

田雷的第二個貢獻是對林肯的憲政思想所做的“三位一體”的重構(gòu)，即林肯的憲政觀中同時包含了“聯(lián)邦(共同體)觀”、“民主觀”和“法治觀”三個核心組成部分。聯(lián)邦共同體的觀點在最近出版的許多著作中都被提到，基本上可以說是史學界內(nèi)的一種共識，〔7〕See James McPherson，Battle Cry of Freedom: The Civil War Era ( New York: Oxford University Press，1988) ，especially pp． 853 － 862;Melinda Lawson，Patriot Fires: Forging a New American Nationalism in the Civil War North ( Lawrence: University Press of Kansas，2002) ，especially Chapter 6; Mark E． Neely，Lincoln and the Triumph of the Nation: Constitutional Conflict in the American Civil War，especially Part I．將“民主觀”和“法治觀”與“聯(lián)邦觀”并列，則是非常獨到的。在第一次總統(tǒng)就職演說中，為反駁南部退出聯(lián)邦的理由，林肯創(chuàng)造和宣示了自己的憲政史敘事，并提出了“聯(lián)邦的誕生先于州的誕生”、“聯(lián)邦一旦組成便不可分解”等著名觀點。田雷同時提醒我們，林肯還將“民治、民享、民有”的政府作為美國聯(lián)邦的政治靈魂，沒有對“民主”的尊重和敬畏，聯(lián)邦共同體便沒有意義，無法體現(xiàn)出優(yōu)于世界上其他政體的地方。我個人覺得最受啟發(fā)的是關(guān)于“法治觀”的討論。田雷不否認林肯在內(nèi)戰(zhàn)執(zhí)政中有過“違法”舉動，但他認為法學界單從司法的角度來評判林肯的“違法”恰恰是沒有讀懂林肯。在田雷看來，林肯對舊憲政秩序的“違反”與他對新憲政秩序的“維護”在“深層邏輯”上是一致的。的確，內(nèi)戰(zhàn)時期林肯遵循的最高政治原則是聯(lián)邦的生存，皮之不存，毛將焉附?為了挽救聯(lián)邦的生存，林肯不再固守“過時的教條”，而代之以“與時俱進”?！?〕林肯曾不止一次地表示了“與時俱進”的觀點。在田雷引用的林肯的1862 年年度咨文( 也是歷史學家最喜歡引用的一篇文獻) 中，林肯寫道: “The dogmas of the quiet past，are inadequate to the stormy present． The occasion is piled high with difficulty，and we must rise———with the occasion． ”( 引自Collected Works of Abraham Lincoln，edited by Roy P． Basler et al． ，now available at: http: / /www． abrahamlincolnonline． org /lincoln/speeches /hodges． htm) 。同樣，在田雷引用的另一份林肯文獻中，林肯力圖說明他在廢奴問題上的立場的變化，特別強調(diào)了“與時俱進”的觀點: “I claim not to have controlled events，but confess plainly that events have controlled me”。Abraham Lincoln to A． G． Hodges，Washington，D．C． ，April 4，1864 ( 引自Collected Works of Abraham Lincoln，edited by Roy P． Basler et al． ，now available at: http: / /www．a(chǎn)brahamlincolnonline．org /lincoln /speeches /hodges． htm) 。但田雷也格外提醒我們，林肯的“不法治”并非是一種任性，而他在新舊憲政秩序交替的時刻努力尋求和把握“法治的堅持”與“法治的變革”之間的平衡，則表現(xiàn)出了“一位偉大政治舵手所需要的平衡和審慎”。

閻天的論文給我們的閱讀同時帶來兩個飛躍:從19世紀進入到20世紀，從針對“權(quán)力憲政”的實證研究進入到關(guān)于“權(quán)利憲政”的理論探索。閻天討論的是關(guān)于“社會運動”與憲法變遷的關(guān)系的問題，這是一個極有意思的問題，敘述也很精彩，我從中受到很多啟發(fā)，從不同角度加深了對當今美國憲政面臨的困境的認識。憲法的生命力既來自變革，也來自對原則的堅守;憲法的權(quán)威通過實施而得以建立，但實踐中的憲法須嚴守憲法原則，不得隨意變更，從而使憲法能夠確保自身應(yīng)有的中立性、穩(wěn)定性和可預測性。但隨著社會的發(fā)展，受不同利益驅(qū)動的社會運動會通過政治渠道“釋放出巨大的政治張力”，提出修改憲法的要求。面對社會運動，傳統(tǒng)的通過憲法修正案的修憲方式已無法及時回應(yīng)越來越頻繁的政治壓力，司法釋憲也越來越成為憲法變遷的主要渠道。但司法部門(最高法院)應(yīng)該如何回應(yīng)社會運動的修憲或護憲要求、如何在回應(yīng)時求取“政治正義”與“司法正義”之間的平衡?閻天描述的這種挑戰(zhàn)和困境在20世紀中期之后非常多見，最為明顯的例子是民權(quán)運動、女權(quán)運動、墮胎權(quán)運動以及近來的同性戀者權(quán)益運動所引發(fā)的權(quán)利訴求。面對這種困境，多元主義者傾向于直接回應(yīng)社會運動的要求，允許“社會運動直接進入司法過程”，而原旨主義者則強調(diào)對原始原則的堅守，與后者接近的復興共和主義者則認為，法院只能在社會運動的訴求與公益相“重合”時才能順從前者的要求。兩種思想的對立延續(xù)了20世紀初形式主義和現(xiàn)實主義的對峙，隱藏在不同理論背后的是兩種不同的憲法認知。多元主義者強調(diào)新憲法原則生成過程中的“多主體互動”，將修憲視為一種不同主體共同參與的過程，國家只是其中一員，并不壟斷制憲的過程。與多元互動相近的“社會運動周期理論”解釋了民權(quán)運動和女權(quán)運動在20世紀對憲法改革的影響。根據(jù)這種理論的描述，在不同的階段，社會運動的主體(利益訴求者)通過動員群眾、制造話語、利用憲法機制，將利益訴求帶入政治談判，并通過司法機制將利益訴求轉(zhuǎn)換成受憲法保護的權(quán)利。但司法部門的回應(yīng)需要保持平衡，以保證所有利益集團與憲法之間都能保持持續(xù)的對話和談判的關(guān)系，從而維護人民對憲法的信仰。如何做到這一點，是多元主義法律思想面臨的挑戰(zhàn)。復興共和主義者為此提出，法官的作用不是維護多元利益的平衡，而是堅守憲法中的正義原則，對社會運動壓力的回應(yīng)必須依循法官對正義的理解，必須是選擇性的，法官并必須具備公心，公德、并根據(jù)公益來釋憲。但“公益”本身是充滿爭議的，而圍繞“公益”的界定本身也充滿了政治博弈，并影響到聯(lián)邦最高法院大法官的提名與批準，而即便是經(jīng)過精心政治考量之后而選擇的大法官，也無法保證他們在任期內(nèi)不會改弦易轍或墜入派系之中。所以，直到今天，司法釋憲“政治化”的趨勢不是減弱，而是愈加強烈。

如前所述，胡曉進講述了一個清末民初美國憲法進入中國人的知識范圍的故事，初看是一篇考證文章，細讀則可引發(fā)諸多聯(lián)想。胡文報告了學界對美國憲法進入中國的時間和渠道的最新研究，尤其提到，1881年蔡錫勇《美國合邦盟約》譯本的發(fā)現(xiàn)將美國憲法漢譯單行本的出現(xiàn)時間推前了20年。胡文還介紹了同期日本的關(guān)于美國和西方憲政知識的翻譯情況，其中提到，雖然日本對西洋政法著作的翻譯起步比中國晚，但很快后來居上，反而成為中國輸入西方憲政知識的主要渠道。胡文還提到，英國學者詹姆斯·布萊斯子爵的《美國政治論》1891年即出了日譯本，此事引起我的極大興趣。〔9〕在某種意義上，James Bryce，The American Commonwealth，2volumes(1888)應(yīng)該是與托克維爾的《論美國的民主》齊名的外國人觀察美國政治制度的著作。布萊斯出生于1838年，正好是《論美國的民主》第一卷與第二卷出版之間。他曾數(shù)次到美國訪問，并曾作為牛津大學的法學教授在約翰·霍普金斯大學的美國史研討班上與學生討論過《論美國的民主》。幾年前我曾細讀梁啟超的《新大陸游記》，注意到他大量引用布萊斯的著作，但不知他讀的是英文原版還是日譯本。胡文令我產(chǎn)生了兩個聯(lián)想。一是梁啟超這一代人對美國憲法的了解本身是一個內(nèi)容豐富的故事，也許可以做一篇博士論文。但做論文者至少需要同時具備三種知識:美國史、晚清史和日本史，另加梁啟超研究的背景。另外一個聯(lián)想是，是否能將自1881年以來各種關(guān)于美國憲法的漢譯本找齊，整理出來，做一項比較研究?不同時代的不同譯者，抱有不同的目的和動機，擁有不同的語言風格，對美國憲法有不同的理解和期待，揭示這一切，可呈現(xiàn)一部豐富的學術(shù)思想史，用胡曉進的話說，也算是為美國憲法和美國憲法史研究的“國際化”做出一種貢獻。

作為“美國史研究國際化”的推動者和實踐者，我理解胡曉進建議的學術(shù)意義。的確，近年來在美國史學界，跨國史研究蔚然成風，跨越大西洋的研究已經(jīng)是成果累累，但跨越太平洋的跨國史研究才剛剛起步，因此，中國學者在這方面應(yīng)該是大有可為的，包括對美國憲法國際化的研究。但我同時關(guān)心另外一個在我看來更有意思的問題:無論美國憲法如何來到了中國，它究竟對中國或亞洲其他國家產(chǎn)生了什么影響或者并沒有產(chǎn)生應(yīng)有的影響?決定它產(chǎn)生影響和不產(chǎn)生影響的因素是什么?日本在明治維新時期，立志脫亞入歐，曾派出大量官員到歐美學習西方的政治理論與實踐，甚至進入各國議會觀摩西方政治的運作，但最終在19世紀80年代制定亞洲第一部成文憲法的時候選擇的標本卻是普魯士憲法，而不是美國憲法。憲法賦予天皇最高的權(quán)力，允許軍方繞過議會接受天皇的命令，為若干年后日本發(fā)動對外擴張的戰(zhàn)爭埋下了伏筆。中國呢?清末民初來來往往的政治人物——無論是康有為、梁啟超、袁世凱還是孫中山——最終也都在早期的“國家建構(gòu)”的嘗試中拒絕了美國憲法。梁啟超人在新大陸觀察，心里仍然寄希望于滿清王朝的自我革新。袁世凱則直接接受了同樣來自美國的古德諾教授提出的恢復帝制的建議。孫中山在多次“建國”的努力失敗之后，轉(zhuǎn)向蘇俄尋求幫助。這些都是并不久遠的歷史，代表了亞洲不同的“國家建構(gòu)”的努力，它們對我們來說，意味著什么?同樣值得我們思考的問題是，今天我們?yōu)槭裁催€要繼續(xù)研究美國憲法和美國憲法的歷史?我們的目的是什么，我們的動機何在?是為了將美國憲法作為頂禮膜拜的榜樣，還是意識形態(tài)大批判的靶子?比起鴉片戰(zhàn)爭不敵西方船堅炮利的時代，今天的中國早已自立于世界民族之林了，知識傳播的障礙也已經(jīng)被現(xiàn)代技術(shù)逐漸瓦解，但研究者的心態(tài)改變了多少?與一個世紀前“睜眼看世界”的中國學人相比，我們在對待西方文明——包括美國憲法及其歷史——的研究方面進步了多少、高明了多少、又深刻了多少?

對于這些問題，我個人感覺這組論文的作者已經(jīng)給出了一部分的回答。從研究方面來看，他們的選題很有講究，基本上不碰那些華而不實、大而不當?shù)念}目，也鮮有跟風的做法，盡管一半以上的作者擁有法學院訓練的背景，但我們讀到的曾風靡一時的案例研究很少。作者們選取的題目，就國內(nèi)的美國憲法研究而言，絕大多數(shù)是新穎的，也極有啟發(fā)意義。無論是公民身份和公民權(quán)利的研究，還是行政法與憲法關(guān)系的研究、經(jīng)濟立法研究、社會運動與憲法理論的研究、林肯憲政思想研究等，都是我們過去在國內(nèi)的外國法期刊上很少讀到的。這說明新一代學者的研究眼界在擴展，思考在加深。他們的選題開拓了我們的視野，促使我們將州憲法與公民權(quán)利的關(guān)系、聯(lián)邦制的演變、行政與財政領(lǐng)域的體制史、美國憲政思想的演變等納入到憲法史研究的范圍中來，并關(guān)注那些在精英階層之外的“國家建構(gòu)者”的作用和影響力。我還注意到，作者們似乎不再滿足于只是介紹或轉(zhuǎn)述美國學者的成果，他們不想只做“二傳手”，而是希望提出自己的見解，與美國學者進行直接的學術(shù)對話。尤其令我最感到欣慰的是，作者們對他們研究的題目——美國憲法及其歷史——并不抱有一種急功近利的態(tài)度和先入為主的政治立場，他們并不懼怕也不蔑視這樣的題目。他們把美國憲法、美國憲法史、美國憲法的思想與實踐作為一種“知識”來面對。這是一種冷靜和誠實的態(tài)度。知識——尤其是新的知識——對于處在全球化時代的我們是十分重要的。我們不能拒絕知識。然而，只有立意高遠的學術(shù)追求、極為誠實和認真的態(tài)度以及扎實的研究，才能帶給我們最優(yōu)質(zhì)的知識。