國家建構與美國行政法的史前史

宋華琳

一、重新理解美國行政法

隨著19世紀60、70年代美國鐵路產業的勃興，鐵路市場競爭中的缺失，引起了總統、國會、鐵路業界及學界的高度關注。〔1〕See Marshall J.Berger ＆ GaryJ.Edles，“Establishedby Practice:The The oryand Operation of Independent Federal Agencies”，52 Admin.L.Rev.1123(2000).克里夫蘭(Cleveland)總統于1887年2月4日簽署了《州際貿易法》，根據該法設立了聯邦州際貿易委員會。〔2〕參見宋華琳:《美國行政法上的獨立規制機構》，載《清華法學》2010年第6期。美國學者多將州際貿易委員會視為美國首個“現代”規制機構，認為它的設立構成了美國行政法的制度起點。〔3〕Ronald A.Cass，ColinS.Diver，JackM.Beermann，Administrative Law:Cases and Materials，5the diti on Wolters Kluwer，2006.繼而，他們討論了行政機構的性質與功能，行政機構的權力、運作程序及內部架構，行政機構如何頒布規則、裁決個案，如何對行政行為進行司法審查及政治監督。〔4〕See Peter L.Strauss，Todd D.Rak off，Cynthia R.Farina，GillianE.Metzger，Gellhorn and Byse’s Administrative Law:Cases and Comments，Foundation Press，11thedition，2011，pp.13 －17;Jerry L.Mashaw，Richard A.Merrilland Peter M.Shane，Administrative Law:The American Public Law System:Cases and Materials，West Group，4the dition，1998，pp.11 －28;Walter Gellhorn ＆ Clark Byse，Administrative Law:Cases and Comments，Foundation Press，1970，pp.1 －43.

美國學者多將美國行政法的歷史時期分為進步時代的行政法、新政時代的行政法、1946年《聯邦程序法》頒布后的行政法、權利革命時代(即20世紀60年代)的行政法、20世紀80年代的規制改革與行政法、本世紀全球化時代的行政法等六個階段。

英國公法學家戴雪(A.V.Dicey)在1885年出版的《憲法研究導論》中指出，行政法(droitadministratif)來自于法國，是對官僚特權的保護，與法治不相容，“在英國不存在真正的行政法。”〔5〕V.Dicey，An Introduction to the Studyof the Lawofthe Constitution(8 the dition)，Macmillan and Company，1915，p.256。該書中譯本的對應部分可參見［英］戴雪:《英憲精義》，雷賓南譯，中國法制出版社2001年版，第359－414頁。戴雪的解讀或誤讀影響了大洋彼岸的美國。在美國建國后相當長的時間里，美國政府和公眾對于行政介入公共事務，總體呈戒懼的姿態，也未形成行政法的學說體系。直至1900年，在當時的大多數律師和學者眼中，行政法根本不能被視為“法”。〔6〕參見宋華琳:《恩斯特·弗羅因德與美國早期行政法學》，載《華東政法大學學報》2012年第5期。

在美國行政法學史的討論中，弗蘭克·古德諾(FrankGoodnow，1859－1939)與恩斯特·弗羅因德(Ernst Freund，1864－1932)居于重要的地位。古德諾堪稱美國最早的行政法學者，也是美國公共行政學的奠基人。〔7〕參見Frank Johnson Good now，6 Columbia Law Times，213(1893)。關于古德諾教授的生平簡介，參見http://en.wikipedia.org/wiki/Frank_Johnson_Goodnow，accessed Mar.15，2015。古德諾于1893年出版了《比較行政法》，對美、英、法、德四國行政體系進行了比較研究。〔8〕Frank J.Goodnow，Comparative Administrative Law，G.P.Putnam’ssons，1893.他還于1905年出版了《美國行政法原理》，探討了分權視角下的行政法，涉及中央行政、地方行政、公務人員及行政的手段和形式，也探討了司法和立法對行政的控制。〔9〕Frank J.Goodnow，Principles of the Administrative Laws of the United States，G.P.Putnam’ssons，1905.

弗羅因德在1894年發表的《關乎美國行政之法》中，希望行政法能成為美國公法學的一個分支，他指出，“要發展出相應的法律部門，來規制和限制政府行為。……它的主題是公共事務的管理，這一方面有別于立法，另一方面有別于法院的審判，這被恰當地稱之為行政法。”〔10〕Ernst Freund，The Lawof the Administrationin America，9Pol.Sci.Q.404(1894).弗羅因德于1911年出版了《行政法案例》，〔11〕Ernst Freund，Caseson Administrative Law，St.Paul West Publishing Company，1911.強調司法是檢驗行政活動合法性的試金石。該書共收錄案例226個，探討了普通法體系下行政行為的司法審查，這部著作也被視為開啟了美國法學院中行政法學研究的傳統。〔12〕Kent，Ernst Freund—Jurist and Social Scientist，41J.Pol.Econ.150(1933).

(一)對美國行政法的誤讀

通過以上的論述可見，無論從制度還是學說的層面，即使在美國學界，對于美國建國初至1787年的行政和行政法，亦缺少足夠的探研。這或許可歸因于如下三點誤讀。

1.美國早期行政權的蟄伏

斯蒂芬·斯科夫羅內克(StephenSkowronek)教授在對美國國家建構的研究中提出，早期的美國是“由法院和政黨組成的政府”。〔13〕Stephen Skowronek，Buildinga New American State:The Expansion of National Administrative Capacities，1877－1920，Cambridge University Press，1982，pp.24 －31.伍德羅·威爾遜(WoodrowWilson)在《國會政體》中則主張:“在這個體制中，支配和控制的力量，一切主動和正常權力的中心和源泉都是國會。”〔14〕參見［美］伍德羅·威爾遜:《國會政體》，熊希齡、呂德本譯，商務印書館1986年版，第11頁。在保守派政治學者西奧多·洛伊(TheodoreJ.Lowi)筆下，美國建國初的政府是由國會和幾乎“自動實施”的法律統治著，認為這一時期行政權幾近蟄伏的狀態，因此也沒有“行政法”存在的空間。〔15〕The odoreJ.Lowi，The Endof Liberalism，W.W.Norton ＆ Company，1969，pp.128 －129.

但此間的誤讀在于，在美國建國初的一百年，美國的領土、人口、產業、交通和通訊都有了飛躍式的發展，法律和行政要作出應答，去塑造行政架構和管理技術，保持行政的活力和有效性。在1787年至1801年間聯邦黨執政時期，美國發展了相應的行政管理和科層控制手段;在杰斐遜民主共和黨時代，禁運及西進運動中的土地行政使得行政權事實上得以擴張;在杰克遜時代，第二銀行案彰顯出財政部在美國行政治理體系中的地位，美國文官制度漸次形成，對蒸汽船安全性能的規制構成了美國行政規制的先聲。這是美國國家建構的過程，在此過程中，行政的疆域在不斷拓張，加強了行政機關的信息分析能力和項目計劃能力，進而提高了行政機關的官僚自主性。〔16〕參見 Daniel Carpenter，The Forging of Bureaucratic Authority:Reputations，Networks，and Policy Innovationin Executive Agencies，1862 －1928，Princeton University Press，2011;胡穎廉:《行政機構能力、社會網絡與政策創新——〈官僚自主性是如何煉成的〉一書評介》，載《學術界》2008年第2期。為此有必要通過寫實性的研究，來還原和理解美國19世紀行政與行政法的真實運作。

2.行政法是“司法審查”之法

美國主流行政法學說認為，行政法是關于“對行政行為進行司法審查”的法，關注誰具有提起司法審查的原告資格，哪些行政行為可接受司法審查，行政行為何時會被司法審查，哪個法院具有相應的管轄權，法院又會以怎樣的標準來審查行政決定。〔17〕See Ronald A.Cass，Colin S.Diver，Jack M.Beermann，Administrative Law:Cases and Materials，5the dition，Wolters Kluwer，2006，p.109;Jack M.Beermann，Inside Administrative Law，WoltersKluwer，2011，pp.65 －144.現行司法審查制度的根據主要是1946年頒布的《聯邦行政程序法》。在1789年至1887年間，更多是以特別救濟令狀(extraordinary writs)制度，來為私人權利提供特別法律救濟。但普遍認為，特別救濟令狀制度只能為私人權利提供零散的、不系統的保護，無法對行政行為進行有效審查，因此行政法尚不能作為一個獨立領域而存在。〔18〕JerryL.Mashaw，Creating Administrative Constitution:The Lost One Hundred Yearsof American Administrative Law，Yale University Press，2012，p.3.

上述的解讀，是以司法中心論的視角去審視法制與法學。但行政法不僅僅是司法審查之法，美國19世紀最重要的任務是國家建構(state-building)，這一時期的行政法并非植根于司法判決之中。在彼時，行政要遵從成文法律的規定，要接受總統行政命令的導引，接受國會的監督，恪守行政科層體系內部的層級控制。因此，應著力去關注行政組織的架構，科層控制的技術，行政文官制度的興起，行政與國會、總統、法院的關系。有必要從國家建構的視角審視行政法，理解美國憲制體制下的行政法，而這樣的進路曾為對司法判決的關注所遮蔽。〔19〕See JerryL.Mashaw，Creating Administrative Constitution:The Lost One Hundred Yearsof American Administrative Law，Yale University Press，2012，p.6.

3.行政法是“外部”行政法

第三種誤讀在于，認為行政法更多是“外部”(external)行政法而非“內部”(internal)行政法。“外部”行政法是指處理行政機關及其官員同公民關系之法，“內部”行政法則是指處理行政官員之間關系，及處理行政官員和行政機關之間關系的法。〔20〕Bruce Wyman，The Principle of Administrative Law Governing the Relations of Public Officers，The Lawbook Exchange，1903，p.4.例如，在20世紀初，弗羅因德即將“行政法”界定為“當一方為行政當局，另一方為個人或私人權利時，對相互沖突的權利主張予以處理的法律原理”。〔21〕Ernst Freund，Caseson Administrative Law，St.Paul West Publishing Company，1911，p.1.行政法學一般更關注影響私人權利和利益的外部行政行為。〔22〕See MitonM.Carrow，The Background of Administrative Law，Associated Lawyers Publishing Company，1948，pp.18 －19.

但“內”和“外”之間實則并不存在涇渭分明的界限，行政的內部組織架構和人員管理可能會產生外部的法律效果，亦應恪守憲政、法治與分權的原理。在19世紀的美國，立法并不完備，不僅有待于總統的行政命令對法律予以解釋，更需要行政機關制定的規章、指南、準則和指示，將法律和政策予以具體化。美國財政部、土地管理總局、退役保障局的行政活動，都在實踐中具有重要的意義。〔23〕See Jerry L.Mashaw，Creating Administrative C onstituti on:The Lost One Hundred Years of American Administrative Law，Yale University Press，2012，pp.251 －284.時至今日，行政機關仍有可能成為行政法規范的創設者，〔24〕See Dorit Reiss，“Administrative Agencies As Creatorsof Administrative Law Norms”，in Susan Rose Ackerman ＆ Peter Lindseth(Editors)，Comparative Administrative Law，Edward Elgar Publishing，2011，p.384.行政組織的內部架構、行政裁量權的運作、行政機關的自我規制實踐等問題，〔25〕行政機關的自我規制可包括實體性的自我規制及程序性的自我規制，某種意義上構成了對行政權的自我約束。參見［美］伊麗莎白·麥吉爾:《行政機關的自我規制》，安永康譯，載姜明安主編:《行政法論叢》(第13卷)，法律出版社2010年版，第505－552頁。這些或可被納入“內部”行政法的范圍，并成為行政法學研究的重要課題。

(二)重新理解美國行政法

有必要在憲制框架下，以法律和政治史的視角，重新理解美國行政法的史前史。近年來，耶魯大學法學院馬蕭教授致力于相關議題的研究，在《耶魯法律雜志》上就美國行政法史連續發表多篇力作。〔26〕See JerryL.Mashaw，“Recovering American Administrative Law:Federalist Foundations，1787 －1801”，115YaleL.J.1256(2006);JerryL.Mashaw，“Reluctant Nationalists:Federal Administration and Administration Lawin the Republican Era，1801 －1829”，116YaleL.J.1636(2007);JerryL.Mashaw，“Administration and‘The Democracy’:Administration law from Jack sonto Lincoln，1829 －1861”，117Yale L.J.1568(2008);Jerry L.Mashaw，“Federal Administration and Administrative Lawinthe Gilded Age”，119YaleL.J.1362(2010).并在稍晚匯集成專著《創設行政憲制:尋找失蹤的美國百年行政法》。〔27〕JerryL.Mashaw，Creating Administrative Constitution:The Lost One Hundred Years of American Administrative Law，Yale University Press，2012，pp.251 －284.如何以法律史、政治史的視角，在美國建國國父所締造的憲制框架下，審視美國19世紀的行政法，馬蕭教授做出了難能可貴的嘗試，拓寬了美國行政法研究的視域。

在我國，王名揚先生對美國行政法的研究有篳路藍縷之功，〔28〕參見王名揚:《美國行政法》，中國法制出版社2005年版。近年來有學者對美國行政法研究的早期史、〔29〕參見宋華琳:《恩斯特·弗羅因德與美國早期行政法學》，載《華東政法大學學報》2012年第5期。新政及之后的美國行政法、〔30〕參見駱梅英:《新政后美國行政法發展的重心流變——〈行政法的幾個核心問題〉評介》，載《當代法學》2009年第4期。權利革命時代的美國行政法〔31〕參見［美］理查德·B.斯圖爾特:《美國行政法的重構》，沈巋譯，商務印書館2002年版。及美國行政法的新發展〔32〕參見［美］L.B.斯圖爾特:《二十一世紀的行政法》，蘇苗罕譯，載《環球法律評論》2004年夏季號。進行整理評介，但對美國建國前一百年美國行政法的歷史，我國目前探研尚少。本文不揣淺陋，試圖借助馬蕭教授的研究脈絡，對美國聯邦黨時代、民主黨時代、杰克遜時代的行政法進行評述，力圖展示出美國早期行政的范圍和形態，探討面對政經社文的變遷，行政在組織形態和行為方式上做出的應答，行政權如何既有效實現行政任務，又能保障私人權利，并承擔政治與法律上的責任。并試圖探究以怎樣的進路和姿態，去解讀中國行政法史，解讀中國的行政法與行政治理。

二、聯邦黨時期的美國行政法(1789－1801)

美國首任財政部長亞歷山大·漢密爾頓于1792年成立了聯邦黨(Federalist Party)，在贏得總統選舉后，聯邦黨于1793年正式成為執政黨，聯邦黨候選人約翰·亞當斯于1796年至1800年間，出任第二任美國總統。在1789年至1801年聯邦黨執政期間，共和國肇始之初的行政并不限于補貼和庇護，還孕育著現代意義的福利和規制職能;法律創設出形式各異的行政機關;通過管理與科層控制，讓行政機關及行政官員承擔責任;通過普通法上的救濟形式來控制行政權。

(一)架構有效且合法的行政

美國憲法創設了行政分支，美國《憲法》第2條包括了行政部門組織和權力的細目。但美國憲法只規定了總統和副總統兩個職位。美國《憲法》第2條第1款規定，“行政權力應賦予美國總統”，“副總統任期與總統任期相同”;第2條第3款規定，總統負有“保障法律得到忠實實施之責”。但美國《憲法》第2條并沒有真正說明，什么是行政部門的最好構造，什么是其應有的權力。〔33〕參見［美］約瑟夫·斯托里:《美國憲法評注》，毛國權譯，上海三聯書店2006年版，第431頁。這或許構成了“一元化行政”(unitary execu-tive)理論的“文本”和“結構”基礎，即總統擁有針對所有行政事務的直接職權。〔34〕在聯邦黨人亞當斯就任總統期間，當總統與內閣就聯邦政策發生爭執時，通常以總統獲勝而告終。當時，認為總統負有統治之權，部門首長只是總統的助手。SeeSteven G.Calabresi＆ Christopher S.Yoo，“The University Executive During the First Half－Century”，47Case Western Law Review，1492(1997).

首屆國會創設了戰爭部、外交部、財政部等部門，之后還成立了海軍部和美國郵政署，頒布了公有土地轉讓和版權立法。國會于1789年9月29日通過了首部關于退伍軍人養老金的立法;〔35〕Department of Veteran Affairs，VAHistoryin Brief，http://www.va.gov/opa/publications/archives/docs/history_in_brief.pdf，accessed Mar.15，2015.國會在1798年頒布了《國家海事醫療服務法》(National Marine Health Service Act)，要求雇主必須為海員購買醫療保險，在諸多港口為患病受傷海員提供救治，并通過從海員薪資中提取稅收，來籌資建立海員醫院，為海員提供醫療服務，〔36〕SeeNote，“Timefora Change:Whythe FDA Should Require Greater Disclosure of Differences of Opinion on the Safety and Efficacy of Approved Drugs”，35 Hofstra L.Rev.1805(2007).這些在某種意義上構成了美國福利行政的溯源。對船舶適航性的規制，依照州法對抵港船只進行檢驗檢疫，頒發公有土地專有權證書，就和印第安人的貿易頒發許可，則構成了美國行政規制的先聲。〔37〕See JerryL.Mashaw，“Recovering American Administrative Law:Federalist Foundations，1787 －1801”，115YaleL.J.1337 －1338(2006).

1.財政部門的架構

美國財政部門的緣起可以追溯到美國獨立戰爭時期。當在費城舉行的大陸會議討論戰爭籌資問題時，大陸會議并無征稅之權，也沒有穩定的資金來源，因此開始著手發行紙幣。1775年6月22日，國會發行了200萬美元鈔票，國會雇傭了28名費城公民來為貨幣標記編號。在1775年7月29日，第二屆大陸會議任命喬治·克萊默(George Cly mer)和邁克爾·希萊加斯(Michael Hill egas)為大陸會議聯合司庫，管理大陸會議的政府財政。〔38〕History of the Treasury，http://www.treasury.gov/about/history/Pages/edu_history_brochure.aspx，accessed Mar.15，2015.

美國殖民地時期和獨立戰爭時期始終未能建構起一個有力的財政行政體系。直至1789年9月2日，美國國會創設了管理政府財政事務的部門——財政部，財政部長負責財政事務，并設有貨幣監理官(Comptroller)、審計官(Auditor)、國庫官(Treasurer)、登記官(Register)各一名，所有這些官員都需經總統任命，并經參議院同意。亞歷山大·漢密爾頓于1789年9月11日就任美國首任財政部長。〔39〕History of the Treasury，http://www.treasury.gov/about/history/Pages/edu_history_brochure.aspx，accessed Mar.15，2015.

在美國早期，財政部地位極其重要，它募集和發放所有公共資金，對美國銀行和美國郵政局行使某種監督權，負責所有軍事采購。早期法律還責令財政部長“就國會參議院或眾議院提及的，涉及財政部的所有事務，或與財政部長職責有關的所有事務，以當面的形式，或依要求以書面的形式，向國會兩院進行匯報，提供信息”。〔40〕Act of Congress Establishing the Treasury Department，Section2.http://www.treasury.gov/about/history/Pages/act－ congress.aspx，accessed Mar.15，2015.此外，財政部長在行使法律范圍內的裁量權時，亦要接受總統的指令和導引。

2.稅收部門的架構

稅收征收法律是美國早期國會設計出的最為復雜的體系。美國國會于1789年7月31日頒布了題為《規制關稅的法令，根據船只或輪船中，承載進口到美國的商品或貨物的總量，依法征收關稅》的法律。〔41〕該法被收于《美國法律大全》第一卷，第一屆國會第一次會議通過，第五章。文本全文可參見http://en.wikisource.org/wiki/United_States_Statutes_at_Large/Volume_1/1st_Congress/1st_Session/Chapter_5，accessedMar.15，2015。這部法律規定，每個主要港口至少要有三名官員，即征收員(collector)、海軍軍官和調查員(surveyor)，他們之間通過職能分離與合作，來實現相互制約，遏制腐敗。〔42〕SeeJerry L.Mashaw，Creating Administrative Constitution:The Lost One Hundred Years of American Administrative Law，Yale University Press，2012，p.36.根據該法的規定，只有征收員簽署了書面聲明，并有海軍軍官的附署，證明船只已繳納了所有的關稅，才允許船只裝載相應的貨物。如果發現某艘船只有任何偷稅漏稅行為，稅收官員有權查扣并沒收該船只。

國會在1791年3月3日頒布了對蒸餾烈酒征收“威士忌稅”的法律，也設定了復雜的稅收行政體系。〔43〕這種稅被稱為“威士忌稅”，是美國聯邦政府對國內產品征收的首類稅種，其意圖在于增加稅收，來減少國家債務。盡管這種稅適用于所有蒸餾烈酒，但在18世紀威士忌是最為風靡美國的烈酒，故稱之為“威士忌稅”。此法案則被收于Ch.5，1Stat.29(1789)。該法將常規檢查和特別調查區別開來，檢查官員可以在白天的任何合理時間，對釀酒廠進行檢查。如果稅收官員未按照法令履行職責，給納稅人造成損害時，納稅人有權依照法律的特別規定提起訴訟。

3.總檢察長的設立

美國《1789年司法法》第35條規定，當總統或行政部門首長咨詢法律事務時，總檢察長(Attorney General)應提供咨詢意見書。〔44〕參見［美］布魯斯·阿克曼:《美利堅共和國的衰落》，田雷譯，中國政法大學出版社2013年版，第144、145頁;Susan Low Bloch，“The Early Roleof the Attorney Generalin Our Constitutional Scheme:Inthe Beginning The rewas Pragmatism”，DukeL.J.561(1989)。彼時的總檢察長不同于在重建時代組建的司法部。總檢察長曾請求華盛頓總統為其配備一名職員，但未獲批準，在1819年之前總檢察長沒有任何工作人員，到1821年總檢察長才有了自己的辦公室。〔45〕Jed Handelsman Shugerman，“The Creation of the Department of Justice:Pr of essionalization Without Civil Rightsor Civil Service”，64 Stan.L.Rev.131(2014).在1790年，美國首任總檢察長埃德蒙·倫道夫(Edmund Randolph)的年收入是美國其他政府部門首長的一半，年薪僅有1500美元。〔46〕See“Letterfrom President Thomas Jefferson to Governor Charles Pinckney”(July18，1808)，in12 Writingsof Thomas Jefferson102－04(Andrew A.Lips com ＆ Albert Elliot Bergheds.，1905)，電子文本見 http://www.constitution.org/tj/jeff12.txt，accessed Mar.15，2015.總檢察長是份兼職工作，他依然可以從事私人律師業務謀生，他的角色在某種意義上是美國政府部門與私人律師職能的雜糅。

(二)早期共和國對行政的課責機制

美國早期的立法往往將實施法律之權賦予總統，也有些法律直接將實施法律之責賦予行政部門或特定官僚機構的首長。行政職權的獲得，來源自國會的授權。在聯邦黨時期，尚不存在現代意義的公共行政。通過行政科層的監督控制;通過強調選任官員的品質，通過宣誓等方式促進官員的忠誠;通過為官員行為支付報酬;通過設置保證金等懲戒措施，來實現對行政的課責機制。

1.科層控制

按照科層制建構的行政機關，內部應有層級明晰的結構，公務人員應接受所在機關的指揮命令與監督，下級機關應接受上級機關的指揮、命令與監督。〔47〕參見李洪雷:《其他承擔行政任務的主體》，載應松年:《當代中國行政法》，中國方正出版社2005年版，第376頁。在聯邦黨時期，并未建立現代意義的科層行政。但華盛頓總統通過會見、通信、不斷討論等方式，來控制各政府部門首長。財政部、國家土地總局(General Land Office)等部門，通過通信、審計、書面匯報、現場檢查等方式，來控制下級部門。〔48〕SeeJerry L.Mashaw，Creating Administrative Constitution:The Lost One Hundred Years of American Administrative Law，Yale University Press，2012，p.55.

多部法律規定，下級機關要服從上級行政管理人員的指示，從而強化了上級對下級的監督權。例如，法律規定財政部長有權監督、控制和指揮納稅官員的稅收征收活動，規定郵政署署長有權監督與管理整個郵政部門的工作。〔49〕See Chapter VII，AnActto Establish the Post－Office and Post Roadswi thin the United States，§ 3，1Stat.234(1792).文本網址見http://njpostalhistory.org/media/pdf/postact1792.pdf，accessed Mar.15，2015。

2.強調官員的“品質”

在聯邦黨執政期間，強調被任命官員具有“合適品質”(fitness of character)，以保證其能認真審慎地履行職責，事實上，他們多為所在地區確有能力的名流。〔50〕See JerryL.Mashaw，Creating Administrative Constitution:The Lost One Hundred Yearsof American Administrative Law，Yale University Press，2012，p.58.通常還要求被任命官員應為聯邦黨人，以保證官員能擁護聯邦政府的決定。〔51〕Murray N.Rothbard，“Bureaucracy and the Civil Service in the United States”，11Journal of Libertarian Studies，24 －26(1995).在早期立法中，還強調任職官員不能存在利益沖突，例如，禁止財政部官員從事“貿易或商業事務”，禁止其全部或部分擁有自己的商船。〔52〕An Act to establish the Treasury Department，第8條，1789年9月8日。電子文本見 http://www.gwu.edu/～ffcp/mep/displaydoc.cfm?docid=fc061975d1，accessed Mar.15，2015。同時，要求官員宣誓維護美利堅合眾國法律，宣誓履行崗位職責，試圖用道德教化的力量保證官員忠于職責。

3.給官員以金錢激勵

美國建國初期的公務員往往并非專職，他們常常集領薪水的雇員、獨立的社會名流及私人商賈于一身。〔53〕See Jerry L.Mashaw，Creating Administrative Constitution:The Lost One Hundred Years of American Administrative Law，Yale University Press，2012，p.60.在聯邦黨時期，官員或因特定行為領取相應報酬，或依據行政機關所獲收益獲取傭金提成。但這一般要以法律規定為限，否則，多被認為構成了勒索。〔54〕Nicholas Parrillo，Against the Profit Motive:The Salary Revolution in American Government，1780 －1940，Yale University Press，2013，p.90.例如，法律規定海關官員從船舶登記費中獲得一定比例的收入，還規定稅收執法官員及許多其他執法官員有權從罰金或罰沒財物中獲得一定份額的收益。

金錢激勵的設定，有助于調動官員執法的積極性。但缺點在于，行政活動是行政機關的義務，并非是行政機關和相對人之間的互惠交換關系。按次計費或按罰沒收入提成，或曲解了行政活動的目的，乃至有可能影響行政活動的公正性。〔55〕Nicholas Parrillo，Against the Profit Motive:The Salary Revolution in American Government，1780 －1940，Yale University Press，2013，p.14.

4.保證金與罰金

在聯邦黨時期，官員在出任相應職位之前，往往要依法交納保證金(bonds)或擔保金(surety)。例如，出任費城港的稅收官員，要交納6萬美元保證金;出任一名美國司法警察，要交納2萬美元保證金;要出任土地測量師，要交納2000美元保證金。〔56〕JerryL.Mashaw，“Recovering American Administrative Law:Federalist Foundations，1787 －1801”，115YaleL.J.1316 －1317(2006).法律還可能會對違法官員設定罰金，例如受賄的港口官員將可科以200美元至2000美元間的罰金，并被終生剝奪出任公職的資格。〔57〕An Act to Regulate the Collection of the Duties Imposed by Lawon the Tonnage of Shipsor Vessels，andon保證金與罰金構成了對行政官員的規訓機制。

(三)普通法背景下的司法審查

在傳統美國行政法學的敘事中往往認為，20世紀初的司法審查依然是受局限且不確定的。但這涉及如何理解司法審查。在建國初聯邦黨時期，只有幾部成文法律規定了對行政行為的司法審查，但是，可以通過動產侵占之訴(trover)、請求返還扣留物(detinue)之訴、違反簡式合約索賠之訴(assumpsit)及收回不法動產(replevin)之訴等普通法上的救濟形式，去審查公務人員所做的沒收、扣押及其他侵犯私人人身或財產的行為。〔58〕See Frederic P.Lee，“The Originsof Judicial Control of Federal Executive Action”，36Geo.L.J.287，291(1948).例如，當船主認為海關官員錯誤扣押船只貨物時，可以向法院提起損害賠償之訴。〔59〕例可參見 Sandsv.Knox，7U.S.(3Cranch)499(1806)。繳納關稅的進口商，有可能向法院提起違反簡式合約索賠之訴，請求返還關稅稅款。在這個時期，法院進行司法審查時，不尊重行政機關的法律適用和事實認定，而是采取從頭審查(denovo)的方式。〔60〕See Ann Woolhandler，“Judicial Deference to Administrative Action—ARevisionist History”，43Admin.L.Rev.207 －208(1991).

三、民主共和黨時代的國家建構(1801－1829)

聯邦黨執政時期的國會和行政，致力于以有效行政治理之線，將一個脆弱的聯盟編制在一起。但在被稱為“1800年革命”的1800年總統選舉中，聯邦黨敗北，托馬斯·杰斐遜執掌的民主共和黨(Democratic－Re-

Goods，Waresand Merchandises Impor te din to the United States，ch.5，§ 35(1789).電子文本見http://en.wikisource.org/wiki/United_States_Statutes_at_Large/Volume_1/1st_Congress/1st_Session/Chapter_5，accessed Mar.15，2015.publicans)獲勝。〔61〕參見王希:《原則與妥協:美國憲法的精神與實踐》(增訂版)，北京大學出版社2014年版，第144頁。在1801年至1829年間，民主共和黨人杰斐遜、詹姆斯·麥迪遜、詹姆斯·門羅和約翰·昆西·亞當斯先后出任美國總統，這段時期被稱為民主共和黨時代。

民主共和黨人秉承的“小政府”理念與現代國家建構之間存在緊張關系。他們希望聯邦政府的活動僅僅限于限定的事務，以柔性的、幾乎不為人所見的方式進行管理，以至于公眾幾乎不知道政府的存在。〔62〕See Joseph Ellis，American Sphinx:The Character of Thomas Jefferson，Vintage Books，1996，pp.169 －228.在杰斐遜總統的就職演說中，他所倡導的是“一個明智且儉省的政府”，是盡量首選行政之外的作用方式，如果不得已需要行政的介入時，也要限制行政裁量權。〔63〕See Charlotte Crane，Penningtonv.Coxe:AGlimpse of the Federal Governmentat the Endof the Federalist Era，23Va.Tax.Rev.417，419–22(2003).在此背景下，在杰斐遜就任總統期間，國會削減了軍隊編制，廢止了國內稅(in ternaltaxes)。

但是，民主共和黨人的小政府理念，與實踐中的國家建構存在某種程度的緊張關系。1807年至1809年間的禁運，是美國早期政府對商業貿易最嚴苛的規制，也引發了相應的規制行政，以及普通法背景下的司法審查。隨著西進運動和領土擴張，發展出了對公有土地的測量和出售，針對土地權屬的糾紛，首次形成了面向大眾的行政裁決體系。禁運行政與土地行政的共同特點在于，行政體系內部的層級控制及課責機制，作為“支配行政的內部法則”，在保證法律適用的中立性、一貫性等方面，發揮了重要作用，而這是美國行政法和行政治理較易忽視的面向。〔64〕Jerry L.Mashaw，“Reluctant Nationalists:Federal Administration and Administration Lawin the Republican Era，1801－1829”，116Yale L.J.1636(2007).

(一)禁運行政

在1807年至1809年間的禁運，可被視為美國最早的一場經濟規制試驗，它比1887年《州際貿易法》的頒布早了八十年。1807年12月22日，國會頒布了《禁運法》，除非總統有明確的指示，否則任何在美國港口停泊且要駛往國外的船只，都要被驅逐出境。此后，國會于1808年1月9日、1808年3月12日頒布了兩部補充性禁運法，又于1808年4月25日、1809年1月9日頒布了兩部實施法。禁運法禁止美國商品出口，停止與任何干擾美國商船的國家進行貿易往來，目的是為了防止正在交戰的英法雙方繼續騷擾和掠奪美國船只。〔65〕See Leonard D.White，“The Jeffersonians:AStoryin Administrative History，1801－1829”，426(1951);王希:《原則與妥協:美國憲法的精神與實踐》(增訂版)，北京大學出版社2014年版，第144頁。這個時期的禁運是一項外交政策事務，也是一項嶄新的貿易規制試驗，而這必須以行政機關擁有強制性的權力，并能有效實施行政權為前提。

1.禁運的合憲性

禁運賦予了行政機關相當廣袤的裁量權。根據禁運法的規定，任何船舶的船主或船長，或其他明知卻仍從事被禁止的涉外航運的人，將被處以1000至2000美元之間的罰金。禁運涉及對個人自由和財產權的克減，引發了對禁運是否合憲的質疑。〔66〕See Jerry L.Mashaw，Creating Administrative Constitution:The Lost One Hundred Years of American Administrative Law，Yale University Press，2012，p.97.但在美利堅合眾國訴威廉斯案的判決中，約翰·戴維斯法官認為禁運合憲，禁運不僅是對貿易的規制，還是戰爭權力的行使，是在“必要且適當”條款下為戰爭所做的準備，為了實現美國憲法的總體目的，保護國家的固有主權，禁運立法是適宜的。〔67〕United Statesv.The William，28Fed.Cas.614，no.16，700D.Mass.1808.電子文本見 http://press－pubs.uchicago.edu/founders/documents/a1_8_3_commerces12.html，accessed Mar.15，2015。

2.禁運的行政控制

要保證在不同地區，由不同官員作出的禁運決定，都能做到公正，且具有一貫性，這有賴于總統、財政部長及行政體系內部的科層控制。1807年《禁運法》規定，除非“有美利堅合眾國總統的直接指示”，否則將禁止任何船只駛往國外港口。該法賦予了總統實施禁運法案之責，杰斐遜總統會給財政部長加勒廷寫信，來表達自己對禁運法實施的見解。〔68〕See Leonard D.White，The Jeffersonians:AStoryin Administrative History，1801 －1829，The Macmillan Company，1951，p.433.此外，盡管總統無權就禁運立法的實施向州長發布指令，但杰斐遜仍會給相關州長寫信，試圖以非正式的方式施加影響。〔69〕See Jerry L.Mashaw，Creating Administrative Constitution:The Lost One Hundred Years of American Administrative Law，Yale University Press，2012，pp.102 －103.

但總統實際上無法對每個禁運細節都加以管理，在保證禁運立法的實施過程中，財政部和財政部長所建構的內部控制體系，發揮了更為重要的作用。第一，財政部長加勒廷(Gallatin)就禁運法案的實施、執法人員的權利義務等給出解釋，在禁運實施的前十一個月里，他發布的公告或寫給執法人員的指示信函，合計584件之多。第二，財政部長就特定問題和執法人員進行通信，并給出具體的導引。第三，執法人員要定期就進口貨物的情況、關稅收繳情況及法案實施問題向財政部長報告。〔70〕See Leonard D.White，The Jeffersonians:AStoryin Administrative History，1801 －1829，The Macmillan Company，1951，p.156.通過行政內部控制體系的建構，來約束禁運立法實施中的行政裁量權。

3.禁運的司法審查

在禁運行政中，得以侵害賠償之訴(trespass)、動產占有回復之訴(replevin)等普通法上的訴訟形式，針對聯邦官員的違法行為，向州法院起訴，而法院審查的是行政行為的合法性。法院在判決中認為，行政機關在實施禁運決定時，要以特定案件中的事實與情境為基礎，來行使自己的判斷權，去判定船只是否有違反禁運法的行為，判定船主是否具有違法的主觀意圖。〔71〕JerryL.Mashaw，“Reluctant Nationalists:Federal Administration and Administration Lawinthe Republican Era”，1801 －1829”，116Yale L.J.1675－1679(2007).

(二)土地行政

在民主共和黨時代，最為重要、最具挑戰性的行政任務之一，當屬“公共土地”(public domain)的測量和出售。杰斐遜政府在1803年決定購買路易斯安那，共購買了約82萬平方英里的土地。但自美國聯邦政府成立之初，美國首任財政部長漢密爾頓即提出，以出售公共土地的收入來增加財政收入，償還國內債務。〔72〕參見孔慶山:《美國早期土地制度研究》，中山大學出版社2002年版，第21、116、117頁。

在美國，圍繞公有土地的處置，逐步形成了一個較為完備的行政體系。在1812年，國會創設了土地總局(General Land Office)。首先，在1785年美國頒布的《土地法令》(Land Ordinance)中，承認聯邦政府有權出讓西部拓荒的土地，并規定，在出讓任何公共土地之前，必須進行土地測量。其次，要為土地測量、土地銷售、土地權屬登記及賬目結算建立統一規則。再次，要對土地銷售進行登記，收齊價款，頒發公共土地轉讓證書(land patents)。權屬糾紛的制度。〔73〕JerryL.Mashaw，Creating Administrative Constitution:The Lost One Hundred Years of American Administrative Law，Yale University Press，2012，p.97.

1.內部行政控制體系的建構

在美國早期的實踐中，形成了以鎮排(range)、鎮區(township)和地塊(section)為基礎的公共土地測量體系。〔74〕南北方向排列的一排村鎮稱為“鎮排”(range)，某一公有土地測量區(后來建州后一般以縣為單位)的鎮排按自東向西順序編號;鎮排內的“鎮區”(township)按自南向北順序編號，這里的鎮區更多是一個土地測量單位，而非基層政治組織單位。鎮區的一個“地塊”(section)為640英畝。美國土地測量中一般不講具體的英畝數，而習慣稱一個地塊(section or lot)的幾分之幾。參見孔慶山:《美國歷史上的土地測量制度》，載《安徽史學》2004年第4期;葛瑩等:《美國公共土地測量系統剖析與啟示》，載《地理與地理信息科學》2013年第1期。1796年立法及后續法律就如何設置鎮區的界址點(corners)，如何確定地塊的經緯基線(lines)，給出了詳細的導引。但對于界址點的選定、價款的支付等等細節，法律無法為官員提供更為細致的指南，因此，國會授權財政部長“在他看來必要和合理時”，頒布更為具體的規章。〔75〕JerryL.Mashaw，Creating Administrative Constitution:The Lost One Hundred Yearsof American Administrative Law，Yale University Press，2012，p.126.

馬爾科姆·羅爾博(Malcolm Rohrbough)在他的經典著作《土地局的業務》中指出，在1789年至1837年間，坐落于華盛頓的土地總局發布的通告合計四個文件夾之多，而基層土地局請求對通告予以進一步解釋的信函，連同土地總局對通告內容進行進一步解釋的信函，則合計十五卷之多。這也彰顯了行政內部控制體系的重要意義。〔76〕See Malcolm Rohrbough，The Land Office Business:The Settlement and Administration of American Public Lands，1789－1837，Oxford University Press，1968.

2.土地權利的行政裁決

在美國公共土地轉讓過程中，土地權利糾紛也日漸增多。這涉及在測量土地之前，先行墾殖定居者對公共土地的先占性權利，還涉及土地測量和勘定的錯誤。此間還涉及軍功授地(bountyl ands)的爭議，軍功授地是對退伍軍人的激勵與保障，但其間也涉及圍繞軍功授地受領資格認定展開的爭議。〔77〕參見孔慶山:《美國早期土地制度研究》，中山大學出版社2002年版，第244－263頁。土地權利糾紛往往數量眾多，案情復雜，卷帙浩繁，因此，國會決定更多倚重行政裁決體系，由“專員”(commissioner)來裁決糾紛。

裁決土地權屬糾紛的專員，有時是地方土地局的登記官或收款員，有時是總統特別任命的官員。法律中設定了專員的職權，規定了可以向專員提起權利主張的時限。專員有權舉行聽證會，傳喚證人，要求證人宣誓，依據“公平和正義”來裁斷案件。專員所依據的不僅有成文法，還有普通法上的原則。專員要就案件裁決情況，定期向土地總局提交報告，在報告中，需說明認定事實的證據，這實則構成了對專員權力的監督與控制。〔78〕JerryL.Mashaw，Creating Administrative Constitution:The Lost One Hundred Yearsof American Administrative Law，Yale University Press，2012，pp.129 －133.

3.極其有限的司法審查

行政官員就土地權利作出的裁決，有可能會出現事實錯誤或法律錯誤，但私人很少會提起普通法上的損害賠償之訴，這是因為他們更想要的是土地，而不是損害賠償金。私人有可能針對占有土地的他人，提起普通法上的恢復土地占有之訴(eject ment)。例如，在1815年的Meigsv.M’Clung’s Lessee案中，首席大法官馬歇爾支持了原告的主張，判決讓聯邦官員撤出1815年加固的要塞工事。〔79〕參見 13U.S.(9Cranch)11(1815)，來源:https://supreme.justia.com/cases/federal/us/13/11/case.html，accessed Mar.15，2015。

由于沒有成文法律規定對專員行政裁決的司法審查，法院很難以糾錯令(writ of error)形式審查行政裁決。私人只能以管轄權錯誤(jurisdictional error))為由，來質疑土地行政裁決的效力。

四、杰克遜時代的行政法(1829－1861)

在19世紀前半葉，美國各州逐步廢除了對選民的財產要求。安德魯·杰克遜于1829年至1837年間就任美國總統，他開啟了美國史上的“杰克遜式民主”(Jacksonian Democracy)時代，這不僅標志著傳統意義上權貴政治時代的結束，也顯示了美國基層選民范圍的擴大和新型政黨組織運作的成功。〔80〕參見王希:《原則與妥協:美國憲法的精神與實踐》(增訂版)，北京大學出版社2014年第3版，第174頁。在1829年至1861年間，交通和通訊的技術革命促進了經濟轉型。城市化、工業化、移民的增長、領土的擴張，這一切加劇了南方與北方、東部與西部之間的緊張關系。〔81〕SeeJerryL.Mashaw，“Administration and‘The Democracy’:Administrationla wfrom Jackson to Lincoln，1829 －1861”，117YaleL.J.1568，1572－1573(2008).

在1829年的總統就職演說中，杰克遜表示要履行他許諾的“民主政治”，精簡政府，削減聯邦政府權力，尊重州權。但是，如約翰·M.麥克福爾指出的，“杰克遜民主黨人有著反國家、反政府的偏見，但最終結果是雙雙強化了國家和政府。”〔82〕JohnM.McFaul，The Politicsof Jacksonian Finance，Cornell University Press，1972，p.14.杰克遜時代實則見證了聯邦政府驅趕印第安人，強化關稅執法，見證了美國疆域拓張到太平洋畔。杰克遜廢除了第二合眾國銀行，從而塑造了相應的貨幣政策，也是對私人經濟活動和市場壟斷行為的規制。杰克遜創設了“輪流擔任公職制度”，構成了美國文官制度的先聲。杰克遜時代對蒸汽船的規制，在某種意義上構成了健康和安全規制的肇始。

(一)第二合眾國銀行的消解

美國首任財政部長漢密爾頓于1791年督促國會成立了第一合眾國銀行(First Bank of the United States)，1811年第一合眾國銀行特許狀到期，國會兩院否決了特許狀的續簽。〔83〕參見［美］默里·羅斯巴德:《銀行的秘密:揭開美聯儲的神秘面紗》，李文浩、鐘帥等譯，清華大學出版社2011年版，第189－191頁。美國于1816年成立了第二合眾國銀行，它是由聯邦政府控股20%的私營企業，功能是發行全國通用紙幣，購買公共債券，接受國庫存款業務。但第二合眾國銀行通過和州立銀行的交易，加劇了通貨膨脹，造成了貨幣貶值;同時它還存在欺詐行為。〔84〕參見［美］默里·羅斯巴德:《銀行的秘密:揭開美聯儲的神秘面紗》，李文浩、鐘帥等譯，清華大學出版社2011年版，第196、197頁。杰克遜認為，合眾國銀行行使著巨大的金融權力，但無需向總統、國會或選民負責，構成了對多數民主的威脅。他于1832年行使否決權，否決了第二合眾國銀行特許狀的延展，并下令提取其中所有的政府財政存款。〔85〕SeeJerryL.Mashaw，Creating Administrative Constitution:The Lost One Hundred Yearsof American Administrative Law，Yale University Press，2012，pp.156 －157.

杰克遜總統否決第二合眾國銀行特許狀，強化了總統和行政在權力分立格局中的能力，強化了總統對聯邦行政部門相關政策和活動的指引。杰克遜認為，對于包括財政部長在內的行政官員，總統有自主控制權和免職權。在杰克遜解散第二合眾國銀行后，貨幣金融權力并未如他預期的那樣，交還給州立銀行體系，而是強化了財政部管理財政和貨幣事務的行政能力，財政部有權以規章或其他形式，規定關于保證財政資金安全和資金轉移的具體事項。財政部門有著相當的行政裁量權，去創設和實施一個可操作的貨幣政策體系。這也再次彰顯了行政層級內部控制的意義。

(二)輪流擔任公職與行政組織的改革

自美國建國至杰克遜時代之前，在通常情況下，如果不能證明一名官員不能勝任或存在腐敗情形，就會令其始終任職。從積極層面看，這會使有經驗的管理者成為“職業官員”，有利于提高行政活動的效率。但杰克遜總統甫一就任總統，在首次國情咨文中，即對此制度進行抨擊，他指出，這可能使得“公職被視為一種財產，政府則被視為促進個人利益的工具”，“人們長期占據公職造成的損害通常要大于其經驗積累帶來的收益。……在一個僅為人民的福祉而創設公職的國家，相對其他人而言，任何人都不得享有更多出任公職的固有權利。”〔86〕Andrew Jackson，First Annual Message(Dec.8，1829)，電子文本見 http://www.presidency.ucsb.edu/ws/?pid=29471，accessed Mar.15，2015。

杰克遜的具體舉措是，以輪流擔任公職的制度取代了當時官員任職的不定期制。杰克遜認為，這項制度有助于削減腐敗，教育公民承擔起治理的責任，確保行政官員對選民的忠誠，可以及時解除不稱職官員的職務。〔87〕SeeJerry L.Mashaw，Creating Administrative Constitution:The Lost One Hun dred Yearsof American Administrative Law，Yale University Press，2012，p.176.該制度的意義還在于，公職屬于公共領域，公職人員只是暫時出任公職，于是可以將公職和公職人員區別開來，使得政府活動趨于去人格化和客觀化，使得公職人員可以公平公正的行事，這為美國官僚制的形成奠定了基礎。

馬克思·韋伯的官僚制理論要求。第一，對組織活動有合理的分工。在杰克遜出任總統的八年間，實際上每個聯邦部門都或多或少經歷了行政組織改革，對各部門職責進行了相對明晰的界定。第二，官僚制要求具有科層制的組織體系，使得上級意志能有效傳遞到基層行政組織。在杰克遜時代，行政由過去倚重于個人聲望、地位或人際關系，逐步轉為依靠科層體系的控制。以當時的郵政部門改革為例，郵政總局制定部門運作規則，通過資金撥付、項目審計、要求提交報告等方法，對地方郵政部門加以控制。〔88〕SeeJerry L.Mashaw，“Administration and‘The Democracy’:Administration lawfrom Jacksonto Lincoln，1829 －1861”，117YaleL.J.1619－1624(2008).第三，官僚制要求行政官員具有一定專業能力。杰克遜的公職輪替改革實現了行政任職的“民主”，但它仍需要一定數量的專業人士，來保證公共行政的運轉。〔89〕關于韋伯的官僚制理論，可參見［日］辻清明:《日本官僚制研究》(新版)，商務印書館2008年版，第168－169頁。

盡管杰克遜的公職輪替改革被認為構成了“政黨分肥制”的先聲，但他力圖讓中立、客觀且在法律上可問責的公職人員，進行相應的行政管理活動，這也為后來美國文官制度的形成奠定了基礎。

(三)蒸汽船規制

美國19世紀中葉蒸汽船規制制度的形成，是美國行政規制的革新。從憲法和法律的角度，這是美國國會首次根據憲法的“州際貿易”條款，對某一具體產業進行規制;從科技和安全的角度，這構成了以科學為基礎，對蒸汽船安全性的預防性規制;從公共行政的維度，由新建的監督檢查員委員會負責許可、規則制定和裁決，這在某種意義上具備了后來美國獨立規制機構的部分特征。

在1825年至1830年間，美國共273人死于蒸汽船鍋爐爆炸。在此背景下，1838年《蒸汽船檢查法》(Steamboat Inspection Act)規定，所有蒸汽動力船舶要證明符合安全規制要求，并獲相應許可證;該法還規定了對蒸汽動力船舶的定期船舶檢查和鍋爐檢查，但檢查制度并未能取得實效。在1852年修訂的《蒸汽船安全法》(Steamboat Safety Act)中，設定了以科學為基礎的規制，設定了蒸汽船鍋爐的最大承壓值。

1852年《蒸汽船檢查法》設立了監督檢查員委員會(Board of Supervising Inspectors)，該委員會由九名委員組成，他們為自身治理制定程序性規則，就蒸汽船安全事務制定數量極其可觀的實體性規則，發布解釋和指示，以作為地方檢查官員行事的指南。例如，聯邦監督檢查員委員會曾于1857年制定了《領航員規則與信號燈規則》。〔90〕SeeJerry L.Mashaw，Creating Administrative Constitution:The Lost One Hundred Yearsof American Administrative Law，Yale University Press，2012，p.202.

作為立法機關的國會，很難對聯邦監督檢查員委員會進行有效的監督。因為立法機關和行政委員會之間存在著信息不對稱，即使立法機關或其分支委員會想嘗試對行政委員會進行監督，但其仍常常需以征求行政委員會的意見為前提，行政委員會則經常試圖就立法事項和立法內容去游說國會。

五、結語與啟示

(一)對美國早期行政法史的檢視

以上是對美國早期行政法史的簡要梳理，這種梳理注定是一次錯訛難免的學術歷險。與其說筆者整理的是美國早期行政法史，毋寧說是美國早期行政法的制度史。即使在美國，這個時期也殊少判例，不存在現代意義的文官制度，不存在現代意義的獨立規制機構，不存在現代意義的行政程序法，司法審查并非依據成文法展開，更多是通過普通法上的訴訟形式展開。

因此，在讀完筆者的梳理后，讀者仍有可能提出這樣的疑問，美國早期存在行政法么?具體而言，這或許涉及對以下幾個問題的理解。第一，如何理解行政法，如何理解國家建構與行政法。在美國早期，盡管執政者多秉承小政府的理念，多以自由放任為圭臬，但隨著領土擴張、人口增長、技術進步乃至工業化、城市化進程，使得實踐中出現了行政、行政權與行政治理的激增。從法律學出發的思考即在于，如何架構合法且有效的行政，行政如何向總統負責，如何看待總統的免職權、命令權與否決權，如何看待國會與總統的關系，等等。在國家建構過程中，亦需恪守法治、分權、人權保障等基本原理。第二，如何看待美國早期的司法審查。誠然，美國1946年《聯邦行政程序法》以成文法化的方式，設定了對行政行為的司法審查。但在美國早期，以普通法上的令狀形式，可以為私人的自由權、財產權提供部分保護，司法審查的重心仍落在行政行為的合法性。但零散的司法審查制度，不足以無遺漏地保護私人權益，更無法有效實現控制行政權，影響公共政策的目標。第三，如何評價行政內部的法律運作。在美國早期的土地行政、禁運行政、蒸汽船規制等諸多領域，行政具有相當的專業性、政策性。國會和行政機關之間存在信息不對稱，很難對行政進行有效的監督;司法審查在彼時不完備，很難去審查所有行政行為的合法性。因此在法治原理下，建構行政內部的層級控制體系，就顯得較有意義。這包括總統給行政部門的指示、命令和信函，上級部門對下級部門的監督檢查，下級部門給上級部門的定期匯報，行政體系內對分支機構和人員的控制，等等。此外，行政部門還通過發布解釋和通告等形式，來限制自身的裁量權，實現行政權的自我拘束。

(二)對中國行政法研究立場的省思

本文是對美國行政法早期史的一次尋蹤，但亦會給中國行政法學研究帶來視角的沖擊。中國1989年頒布《行政訴訟法》，建構了對行政行為司法審查的制度框架，之后于1996年頒布《行政處罰法》，2000年頒布《立法法》，2005年頒布《公務員法》。但是，我們也有可能梳理中國行政法的史前史，去研究1949年至1989年的中國行政法制度史。具體而言，中國1949年至1966年的行政組織架構為何，行政任務為何?在改革開放時期，中國歷次機構改革的邏輯為何?當下中國的行政權承載著發展、服務、監管等多重職能，如何在發展行政、服務行政、經濟行政等領域恪守行政法治原理，都值得探研。

在中國，更應關注官僚制與行政法的關聯，探研行政層級體系的內部法則。在中國的金字塔形治理體系中，最上級的領導可以將信息和指示逐級傳遞到最基層的行政組織。在中國，行政機關和大型國有企業之間，行政機關和公立高校、公立醫院等事業單位之間，至今依然很難說是一種“外部”的關系。時至今日，諸多國有企事業單位仍有“主管部門”和“上級領導”，仍有行政級別，按照行政組織原則對其管理，其本身也多為公益性和經濟性實體的雜糅，形成中國的“單位體制”。〔91〕參見張樹義:《中國社會結構變遷的法學透視——行政法學背景分析》，中國政法大學出版社2002年版，第25頁。

美國學者近年來強調關注行政控制體系的內部治理結構，強調重新發現“內部行政法”。但中國，行政體系內部的命令、指示、監督、檢查、匯報等方式，可謂所在多有，但這些方式往往隨意性較大，表述行政任務不規范，績效評估指標不明確，有時乃至會越權設定行政相對人的權利義務，侵害行政相對人福祉，影響市場和社會活力。無論從學理或實踐出發，中國行政法學都需放寬自己的視界，去研究行政科層體系內的控制技術，例如，各級人民政府如何控制政府組成部門，上級政府如何控制下級政府，如何讓行政機關和行政行為真正具有可問責性。此外，還應關注行政裁量基準制度，關注行政自我拘束的技術。〔92〕近年來，中國行政法學界也開始了“行政自制”的研究。參見于立深:《多元行政任務下的行政機關自我規制》，載《當代法學》2014年第1期;魯鵬宇:《法治主義與行政自制——以立法、行政、司法的功能分擔為視角》，載《當代法學》2014年第1期。

中國的美國行政法史研究，可謂前路且長。與此同時，還需更多同仁從憲制結構、政治史、組織社會學等視角，結合具體實例，探討中國的行政、行政法與行政治理，唯有如此，方有可能不僅理解中國行政法與外國行政法的相同或相似之處，還能真正描述和闡釋出中國行政法的獨特性所在。