法律如何影響金融:自法系淵源的視角

繆因知

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法律如何影響金融:自法系淵源的視角

繆因知*

*繆因知，中央財經大學法學院副教授。本文受中央財經大學科研創新團隊支持計劃資助。

目次

一、法系淵源差異的重要性:法律與金融交叉研究的緣起

二、法律影響金融之機制的指向:投資者權益

三、法律影響金融的機制之一:投資對象內部治理

四、法律影響金融的機制之二:司法保護

五、法律影響金融的機制之三:國家干預

六、法系淵源的相對表征意義

摘要法律對金融之影響機制指向投資者保護程度，其具體機制有三:內在的公司治理、外在的通過法院的司法被動保護和國家的主動干預。第一種機制由于仍然依賴法院而難以自足，故相對不重要;后兩種機制意義較大且和一國法系淵源關聯密切。法系淵源會深刻影響國家機構的組織方式及權力運作方式。相對而言，普通法傳統可能更有利于金融發展。因為其司法能動性有利于靈活保護投資者、懲戒新型不當行為，較強的司法獨立也有助于減少不必要的國家干預。而大陸法系特別是法國法系司法機構較弱，國家干預過多，會對金融發展產生不利影響。雖然法系淵源并不意味著決定性的出身論，但人們應以此為鑒，進行相應的法律改革，如減少對金融市場的國家干預，增強法院在金融市場中的作用。

關鍵詞法律與金融法系淵源普通法系大陸法系

金融法伴隨著19世紀金融活動的大量興起、金融市場的成形而出現，已有一兩百年的歷史。而“法律與金融”( law and finance)這個學科進路或者說法律與金融的交叉研究則只有十幾年的歷史。一般認為，其出現是以20世紀末拉坡塔( La Porta)等四位美國經濟學家(合稱LLSV)發表的幾篇重要論文為標志的，其中一篇最著名的論文名字就叫“法律與金融”?！?〕Rafael La Porta，Florencio Lopez－de－Silanes，Andrei Shleifer＆Robert Vishny，“Law and Finance”，106 J.Pol.Econ.1113－55 ( 1998).對其分析可見張建偉:《法律、投資者保護與金融發展》，載《當代法學》2005年第3期。

所謂的交叉研究，其實重點在于法律對金融的影響，而非金融對法律的影響，因為后者一向受到金融法研究者的重視。就法律對金融的影響而言，LLSV指出，金融市場特別是證券市場的發展依靠外部公眾投資者，他們愿意多提供資金，則這個市場就會繁榮，反之就會發展遲緩。而公眾投資者之所以愿意為企業融資，是因為他們預期會受到良好的法律保護。LLSV還進一步通過對幾十個國家的研究指出:現實中，有一類國家對投資者的法律保護較好，金融發展得也較好;另一類則投資者保護和金融發展都不怎么好。

這種好壞兩分法似乎很平常。可LLSV又指出:普通法系的投資者保護較好，金融也發展較好;大陸法系投資者保護較差，金融發展也較差。從理論上說，這種法系淵源和金融發展之間的關聯可能由兩種反向的因果關系所致。但由于大部分國家的現代法系淵源是在數世紀前由于被殖民或主動變法從外部引入的，而不可能由該國在19世紀后的金融市場所決定，所以更合理的解釋應當是法系淵源決定或深刻影響了金融市場特別是證券市場的發展程度。

那么，幾個并非法律出身的經濟學家又是如何闡述這種前衛的觀點的呢?他們的理論工具是計量研究。這四位學者提出了若干指標來衡量一國少數股東權利保護的好壞及證券市場強弱的程度，再通過統計學處理，得出二者的關聯性。我們可以從兩個角度來看待這個問題:一是計量研究本身是否可靠，二是對法律與金融的關系進行更細致的理論分析。對前一點，已有一些優質研究?！?〕如李清池:《法律、金融與經濟發展:比較法的量化進路及其檢討》，載《比較法研究》2007年第6期。本文將主要圍繞后一點展開。需要說明的是，國際上“法律與金融”學派的研究與本文在談及金融時，更側重于仰仗外部公眾投資的直接金融業即證券業，而非間接金融業即銀行業。

二、法律影響金融之機制的指向:投資者權益

法律對金融的影響，最根本的就是由于法律的保護、促進或限制、禁止功能，決定金融活動更多或更少地展開以及以何種形式展開?；诮鹑诨顒拥氖袌鰧傩?，其或多或少最終取決于私主體而不是國家的行動意愿，取決于有多少資金擁有者愿意將資金投入市場?！?〕所謂的欠發達國家也往往不是真的一窮二白，而是有大量資金沉淀在民間，無法被有效率的使用，參見Hernando De Soto，The Mystery of Capital: Why Capitalism Triumphs in the West and Fails Everywhere Else，Basic Books，2000。而這種意愿又和是否存在一個健康有效的市場及資金進入市場后的前景息息相關。因此，投資者權益的保護程度是法律影響金融之機制的最終指向。

投資者可能得到的保護方式或者說法律會影響到投資者權益的機制又可分為三類。一是在投資對象的內部治理中賦予投資者一定的法律地位和權能，其要義是通過內部機制來形成制衡、防止弊端。這一般是外部的股權型投資者擁有的權利，主要涉及公司中小股東、外部股東、證券投資基金份額持有人等。如LLSV對“法律與金融”最初的研究就是衡量一個法域內是否有特定的股東對抗董事欺壓的法律機制。〔4〕LLSV，“Law and Finance”，106 J.Pol.Econ.1113－55 ( 1998).二是讓投資者在權益受到侵害時可以尋求外部救濟，主要體現為通過提起訴訟，令司法機構被動地提供保護。例如，研究表明倘若在信息披露不實時，投資者能較方便地起訴、請求損害賠償的話，他們就對進行證券投資更有信心。〔5〕La Porta，Lopez－de－Silanes＆Shleifer，“What Works in Securities Laws?”，61 J.Fin.1 ( 2006).普通法系正是在這些方面做得比較好，所以證券市場有更好的發展。三是國家機構通過主動行為對投資者權益產生影響，包括立法、行政機構對金融市場準入的限制、對市場行為的控制、對市場自愿的調配等。

不過，上面說的是投資者可能受到的保護，特定國家的投資者可能并不真正受到某種機制的保護，而是在公司內部任人宰割，法院也對其維權呼聲漠然處之。國家機構的主動行為更是會對投資者權益產生不確定的影響。

三、法律影響金融的機制之一:投資對象內部治理

融資是資金提供方和使用方之間的關系。在現代金融市場中，資金使用方一般以企業的形式來組織。在一些特殊的場合中，有實力的資金提供方通過私募股權、風險投資等特殊的契約與企業組織方式來確保自身對企業后續經營的介入權。但在公眾公司這一最為大眾化的金融投資工具中，資金提供者往往是普通公眾，無能力或無意愿頻繁介入公司管理。故而，“公司治理”作為金融發展的一個關鍵詞而興起。其反映了投資者對公司內部權力和利益的合理分配結構的期待，以便確保正當的資產回報。

公司治理服務于投資者保護，脫胎于多邊性的契約安排，但以公司的實體為基礎。這種投資者保護機制的優點是能夠通過章程等契約性文件的靈活定制來調整投資者和經營者之間的關系，實現發展與穩健之間的平衡。

盡管曾有權威學者認為公司治理機制可以超越一國孱弱的司法和執法環境而在一個企業內部締造微觀的優質融資環境，但這一學說在實踐中已然遭遇挫敗，人們已經認識到:企業治理并不足以成為獨立的投資者保護機制。來自司法機構對合約的強制力實施保證是企業治理自治安排中走不出的背景。

最突出的例子發生在俄羅斯的私有化改革中，幾位美國著名法學家為其設計了所謂“自我實施的公司法”，以有別于美國依賴法院實施力量的公司法模式。鑒于對該國司法機構的不信任，俄羅斯《公司法》“依靠投票限制和交易性權利的組合來規制那些特別重要或有嫌疑的交易”，“更多地依靠內部決策程序和股東授權，更少地依靠事后的訴訟”?！?〕Bernard Black＆Reinier Kraakman，“A Self－Enforcing Model of Corporate Law”，109 Harv.L.Rev.1911 ( 1996).其核心是賦予少數股東充分的權利，以令少數股東不必借助繁復的司法訴訟程序就能制約公司經營者。不幸的是，由于缺乏外部力量制約，公司控制者敢于公然踐踏白紙黑字的法律和章程，導致這一試驗最終失敗。〔7〕See Black，Kraakman＆Anna Tarassova，“Russian Privatization and Corporate Governance: What Went Wrong?”，52 Stan.L.Rev.1731 ( 2000).

換言之，囿于代理成本、信息不對稱等因素，公司等投資對象的內部治理規則對投資者權益保護可以“錦上添花”，但無法“獨木成林”。所以，現在即使是最相信合約式治理的學者也會把一個有效的法院執行機制的存在作為隱含的前提。此外，由于公司內部治理規則涉及多個不同的方面，其各自相對的重要性不容易衡量。規則被設定為強制性的還是任意性的也至關重要。故目前主流的意見認為對這一機制的影響力不宜夸大?！?〕See Bernard Black，“Is Corporate Law Trivial? A Political and Economic Analysis”，84 Nw.U.L.Rev.542，565( 1990) ; John C.Coffee Jr.，“Privatization and Corporate Governance: the Lesson form Securities Market Failure”，25 Iowa J.Corp.L.1，reprinted in Fox and Heller eds，Corporate Governance Lessons from Transition Economy Reforms，Princeton University Press 2006，p.270; John Coffe，“The Rise of Dispersed Ownership: The Roles of Law and the State in the Separation of Ownership and Control”，111 Yale L.J.1( 2001)，note 6.最早從這一進路探討法律影響金融之機制的學者也轉向了對訴訟規則的強調?！?〕La Porta et al，“What Works in Securities Laws?”，61 J.Fin.1，22( 2006).這也將是下文的論述重點。

四、法律影響金融的機制之二:司法保護

司法權的不同是兩大法系的一個明顯和基本區別。對金融發展會產生作用的兩個相關基本指標是司法機構的獨立性和能動性，這也被稱為法律影響金融的政治機制和適應機制?！?0〕See Thorsten Beck＆Ross Levine，“Legal Institutions and Financial Development”，in Claude Menard and Mary Shirley ( eds.)，Handbook of New Institutional Economics，Springer，2008，pp.251－278.

相對而言，普通法系的司法機構獨立性較高，有著一種保護私有財產和合同自由免受國家干預的傾向，也更重視基于普通人理性所做出的決斷，不太拘泥于法律條文，司法能動性較強。這與基本上從屬于政府體系的大陸法系特別是法國法系〔11〕此領域的國際主流文獻如( LLSV的系列文章)一般把普通法系和法國法系作為兩端，而認為德國法系、北歐法系為中間形態。如無特別說明，本文所稱的大陸法系一般指法國法系。這一是因為本文旨在說明法系差異可能造成的不同，二是由于中國法雖然在文本上更接近德國法系，但在權力配置與行使方面更接近國家權力干預性強、司法機構地位弱的法國法系。的司法機構形成了鮮明對比，并對金融的發展產生了影響。

金融投資者在公司治理中先天地處于劣勢，故借助司法機構事后的判斷力、執行力和事前的震懾力成為他們保護自己的一種基本手段。如果投資者能方便地起訴，法官能積極靈活地對侵害投資者的行為進行懲治，金融就更容易得到發展。總的來說，普通法系在這方面更顯優勢。如美國的金融監管者盡管為數眾多，但針對金融違法行為的民事訴訟還是要比監管活動活躍得多?！?2〕Howell E.Jackson，“Variation in the Intensity of Financial Regulation: Preliminary Evidence and Potential Implications”，24 Yale Journal on Regulation ( 2007).

(一)司法能動性對金融發展的意義:法系差異與后果

大陸法系特別是法國法系較為重視立法者和法律規則的權威，不把法理學說( jurisprudence)當做法律淵源，這意味著不信任法院而強調法律形式主義( legal formalism)，司法過程中程序性要求均旨在縮小法官裁量權和防范法官被腐蝕( subversion)?！?3〕See Simeon Djankov，La Porta，Florencio Lopez－de－Silanes＆Shleifer，“Courts”，118 ( 2) The Quarterly Journal of Economics 453－517 ( 2003).研究者分析了109個國家里對同類的財產權和金融債權糾紛的法院執行程序，認為大陸法系有著體系性的更強的司法形式主義、更長的司法周期、更低的連貫性和公平性。而普通法系對法官信任度較高，司法機構受到的程序約束較小，法官能靈活造法，判例和法理學都是重要的法律淵源。

司法造法機能有不少優勢。一是判例法來源于對實際問題的解答，可以更快適應實際變化而不斷改善，從而產生一種內在的適應性和動態演化性，使商業需求與法律制度供給間的缺口最小化?！?4〕See Benjamin Cardozo，The Nature of the Judicial Process，Yale University Press，1921.中譯本參見［美］本杰明·卡多佐:《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館1998年版。對抗性的訴訟方式更易使低效率的法律規則不斷受到挑戰?！?5〕See Paul Rubin，“Why Is the Common Law Efficient?”，6 J.Legal Stud.51 ( 1977) ; George Pries，t“The Common Law Process and the Selection of Efficient Rules”，6 J.Legal Stud.65 ( 1977).故即使個別法官追求自身政策偏好，法律的質量總體上仍然會逐漸提高。〔16〕See Nicola Gennaioli＆Andrei Shleifer，“The Evolution of Common law”，115( 1) Journal of Political Economy 43－68 ( 2007).二是法律更具可預測性和公正性。普通法系法官必須遵循上級法院的先例，否則判決可能被上級法院推翻，這使得司法的類型化統一更容易實現，司法結果的可預測性較強。〔17〕See Henry Manne，“The Judiciary and Free Markets”，21 Harv.J.L.＆Pub.Pol.11 ( 1997).制定成文法時，司法者可以從業經有效推敲了的類似判例中總結已經存在并行之有效的法律規范。而大陸法系的法官在審理案件時，往往都是在閉門造車地探索如何將抽象法律規則與具體的現實生活相結合。他們一方面缺乏為后人立范的使命感，另一方面個案裁判也較少受到同儕的審視，其中的不當不公正處相對不易被發現與認定。三是法律更少受利益集團影響。利益集團可以公然合法地游說立法機構，而司法造法時，法官必須保持中立，并受到立法條文的約束?！?8〕See Martin Bailey＆Paul Rubin，“A Positive Theory of Legal Change”，14 International Review of Law and Economics 467–477( 1994).對于普通法的效率來自于獨立司法體系對利益集團游說之抵御的數學化和模型化論證，可見欒天虹:《投資者法律保護的理論與實證研究》，浙江大學出版社2006年版，第67、68頁。

對金融活動來說，司法能動性的突出價值在于:現代金融日趨復雜，在產生糾紛時，必須將金融產品內在的風險和當事人不當行為所致的損失區別開來，才能一方面打擊欺詐、維護投資者的信心，另一方面保護創新、不過度追究造成損失的正常市場活動，從而實現金融安全和金融效率之間的平衡，促進市場的健康發展。相比之下，普通法系的法官更關注普通理性人的判斷標準，這意味著既能容忍創新帶來的不確定性，又可識別惡意鉆法律空子的行徑。

具言之，金融的發展帶來了交易契約(如不同證券的招募說明書)的個別化、定制化( customized)程度的提高，需要當事人(借助不同的市場中介機構)進行復雜的評估、談判。尤其隨著直接和間接融資市場的混合、多層次資本市場的出現、結構化金融產品的不斷推出，融資人通過靈活復雜的股權、債權、結構性融資產品、資產證券化產品等安排得到不同風險偏好的投資者融資的機會越來越大。但在此過程中，金融產品收益和風險的平衡考量也越來越難。特定金融產品可能有很好的盈利前景，可能只有轉瞬即逝的盈利機會，可能從來就沒有穩定的回報機會，甚至從來就只有很深的欺詐性。〔19〕復雜與否是相對而言的，就像現在股票是基礎級的金融商品。但在1990年代初，卻是最前衛的投資品種。至今不少法官仍未必具備審判股票糾紛所需的金融知識。這些隨著金融技術發達化而日益復雜化的商事行為模式的合法性是難以通過立法事先予以標準化處理的，故而當金融產品表現不如預期，需要事后決定各方面責任承擔、溯回判斷事前融資條款和條件與當事人先期行為的合法性和合理性時，具體問題具體分析的個案判斷十分重要。此外，由非契約性的侵權行為所促發的其他大量金融糾紛同樣會在違法行為本身的認定和因果關系等方面產生諸多的智識挑戰。

這就意味著需要一個裁決者有意愿和能力來對復雜的證券市場個案進行一一分析、確定各種活動效力和責任歸屬。例如，公司之前對業績和業績預期的表述是否具有誤導性，公司管理者和控制者是否違反了受信( fiduciary)義務，甲公司的行為是否導致了乙公司投資者的損失。

多國比較研究證明，如果面對的問題是非標準化、難以事先明文界定、具體因素配置紛繁多樣的時候，政府監管一般不能有效應對，而法官如果具有較為靈活的權限，證券市場就能表現得更好。面對不斷翻新的證券欺詐行為時，普通法系法官能在法律沒有明確規定或禁止一項行為時，靈活公平地處理案件，保護投資者利益。如通過先例和受信義務這樣的一般原則進行審判，通過“氣味測試”( smell test)處罰面目可疑的新型欺詐和自我交易行為，〔20〕Bernard Black，“The Legal and Institutional Preconditions for Strong Securities Markets”，48 UCLA Law Review 781，815( 2001).其由此把“普通法司法體系”列為一種建設證券市場的“有用和特殊的補充制度”。通過不斷探索尋找合適的侵權法規則來判案，從而帶來有效率的結果?！?1〕See Richard Posner，“A Theory of Negligence”，1 ( 1) Journal of Legal Studies 29 ( 1972).該文對美國1528個上訴法院判例如何界定過失標準進行了分析。以靈活而模糊的公司法審判著稱并吸引了大量公司前往注冊的美國特拉華( Delaware)州的司法機構就是典型例子。

相對來說，大陸法系國家更看重依照事先規定的法律規則來處理案件，而不是在當事人自治的合同基礎上進行法理的探求;不太認同當事人可靈活地通過自由締約來界定自己的民商事權利。特別是法國法系的法官的裁量權更多地受到了法條的約束，審判時教條主義的問題頗大?！?2〕John Merryman，“The Italian Style III: Interpretation”，18 Stanford Law Review 583－611，586( 1966).可成文法又不可能預先對金融活動中層出不窮的各類行為詳加規定與區分，而往往只能是一些原則性的所謂明線規則。各國立法對新型金融市場中的違法行為的針對性規定普遍不足，〔23〕Katharina Pistor＆Chenggang Xu，“Incomplete Law－A Conceptual and Analytical Framework and its Application to the Evolution of Financial Market Regulation”，35 ( 4) NYU Journal of International Law and Politics 931－1013 ( 2003).Pistor＆Xu，“Fiduciary Duty in Transitional Civil Law Jurisdictions: Lessons from the Incomplete Law Theory”，in Milhaupt，Curtis J.，ed.，Global Markets，Domestic Institutions: Corporate Law and Governance in a New Era of Cross－Border Deals，Columbia University Press，2003，pp.77－106.用于保護投資者時比較僵硬，不易及時有效的制止金融市場中的新型和復雜的侵害行為。〔24〕See Edward Glaeser＆Shleifer，“Legal Origins”，117 Q.J.Economics 1193，1222( 2002) ; La Porta et al.，“Investor Protection and Corporate Governance”，58 J.Fin.Econ.3，9( 2000)，中譯文見《投資者保護與公司治理》，繆因知譯，載北大金融法中心編:《金融法苑》第78輯，中國金融出版社2009年版。轉軌和新興國家的法律不健全、不精細的問題則更為嚴重，小股東的權利也一直受到公司內部人的系統性侵犯。〔25〕［德］卡塔琳娜·皮斯托、許成鋼:《轉型的大陸法法律體系中的誠信義務》，載吳敬璉主編:《比較》(第11輯)，中信出版社2004年版，第130頁。

從司法實踐看，多個大陸法系國家包括發達國家的案例生動地表明:缺乏靈活的司法裁量權和能動性的法官往往一方面對金融創新不太認可(如2011年我國私募基金“對賭協議第一案”被判決無效)，另一方面在遭遇新型侵權案件時，即使其有權對法律條文略作擴張，也往往畏縮不前。〔26〕Randall Morck and Lloyd Steier，“The Global History of Corporate Governance: An Introduction”，in Morck ed.，A History of Corporate Governance around the World: Family Business Groups to Professional Managers，University of Chicago Press，2005，p.41.在號稱歐洲大陸金融中心之一的米蘭，一項就20世紀末公司法案件審判的研究發現:法院判決存在著有利于公司內部人和論述方式( formalistic arguments)高度形式主義的傾向?！?7〕Luca Enriques，“Do Corporate Law Judges Matter? Some Evidence from Milan”，3( 4) European Business Organization Law Review，756－821( 2002).當公司內部人鉆法律空子，通過表面合法的交易方式(如在形式上正確遵循了董事會、股東大會的決策程序)來侵害外部投資者權益時，秉持明線規則的法官往往不會對之追究責任?！?8〕Simon Johnson，La Porta，Lopez－de－Silanes＆Shleifer，“Tunneling”，90 ( 2) American Economic Review Papers and Proceedings 22－27 ( 2000).這使得種種表面合法的侵害投資者權益的行為有可乘之機。中國法院對證券訴訟受理難、立案難、判決難等問題更是眾所周知。〔29〕參見繆因知:《證券訴訟在中國:適用前景與改進方略》，載《北方法學》2012年第1期。

故而，積極主義的( activist)法院可能是美國在早期法律條文明確賦予的投資者權利還不足的情況下就出現了股權分散化和強大證券市場的原因。〔30〕See Marco Becht＆J.Bradford De Long，“Why Has There Been So Little Block Holding in America?”，in Morck ed.，A History of Corporate Governance around the World: Family Business Groups to Professional Managers，University of Chicago Press，2005.實證統計分析結果也表明:判例法的被承認度與金融(股票市場和銀行業)的發展、私有產權保護度呈正相關?！?1〕See Thorsten Beck，Asli Demirguc－kunt＆Ross Levine，“Law and Finance: Why Does Legal Origin Matter?”，31 Journal of Comparative Economics 653－75 ( 2003).而司法形式主義與股票市場發展程度成反比。〔32〕Daron Acemoglu＆Simon Johnson，“Unbundling Institutions”，113 ( 5) Journal of Political Economy 949－995 ( 2005).德國法系沒有秉承拿破侖法典限縮司法權之傳統，而是重視法律解釋。較之法國較為靜態( static)的司法，德國的法官和理論界有著良好的互動，具有回應性、彈性的司法。德國法系的金融市場雖然整體上遜于普通法系，卻表現得比法國法系國家好。〔33〕See Beck＆Levine，“Legal Institutions and Financial Development”，in Menard and Shirley eds，Handbook of New Institutional Economics，Springer，2008，p.262; Beck，Demirguc－kunt＆Levine，“Law and Finance: Why Does Legal Origin Matter?”，31 Journal of Comparative Economics 659－660( 2003).

(二)司法獨立性對金融發展的意義:法系差異與后果

司法機構的獨立性也被很多研究者視為解釋金融發展國別差異的關鍵因素。多國實證研究表明，司法獨立性指標如法官任期，和財產受保護度、經濟自由度呈正相關?！?4〕See La Porta，Lopez－de－Silanes，Cristian Pop－Eleches，＆Shleifer，“Judicial Checks and Balances”，112 J.Pol.Econ.445 ( 2004).在法律與金融的交叉研究興起前，學者就開始強調影響經濟發展差別之法系差異的一個要害在于意識形態和憲政架構，〔35〕Friedrich A.Hayek，The Constitution of Liberty，Gateway Editions Ltd.，1960，p.85.即法官是獨立的、具有較高社會地位的政策制定者并可以制約立法機關和行政機關的行為，還是沒有獨立造法權力、地位相對較低的公務員。〔36〕Paul Mahoney，“The Common Law and Economic Growth”，30 Journal of Legal Studies 503 ( 2001)，reprinted in Fox＆Heller eds.，Corporate Governance Lessons from Transition Economy Reforms，Princeton University Press，2006，pp.87－88.

大陸法國家很少實行法官終身制，法院對政府行為和法律法規的司法審查較少，而普通法國家則相反。在大陸法系主要源頭的法國，從12、13世紀起便開始采用官僚機構體系控制國家，波旁王朝數代君主集權措施的延續，特別是1673年路易十四撕碎最高法院諫議書并宣布“朕即國家”后，司法機關愈發沒有尊嚴。王政時期法官職位的鬻賣和大革命時期的任意妄為進一步敗壞了司法機構的名譽。19世紀初以拿破侖法典為核心的新政治秩序延續了尊崇行政權、排斥司法的風格?！?7〕Paul Mahoney，“The Common Law and Economic Growth”，30 Journal of Legal Studies 503 ( 2001)，reprinted in Fox＆Heller eds.，Corporate Governance Lessons from Transition Economy Reforms，Princeton University Press，2006，pp.90－91.拿破侖法典以降的成文法傳統追求完備、一致、清晰，不給法官在法律空白處自主決定、在法律矛盾處自主選擇、在法律模糊處自主闡釋的權力。〔38〕John Merryman，The Civil Law Tradition: An Introduction to the Legal Systems of Western Europe and Latin America，Stanford University Press 1985.p.30.如果立法缺失或不明確，法官不得適用法學理論( jurisprudence)，而有向立法機關詢問的義務?！?9〕See Mary Ann Glendon et al.，Comparative Legal Traditions，2d ed.，1994，West Academic Publishing，pp.67 n.1，375－76，378－79，387; Beck，Demirguc－kunt＆Levine，“Law and Finance: Why Does Legal Origin Matter?”，31 Journal of Comparative Economics 657，660 ( 2003).法官造法的權力被明確禁止了。

而普通法的源頭國——英國，在中世紀就有活躍的土地市場和高度的經濟流動性，平民通過交易積累財富(而在同時期的法國不太可能)，并獲得自主性。12世紀亨利二世時期形成了以令狀為核心的嚴格的訴訟程序、承認普通人判斷力之權威的陪審制，司法職業化和理性化也得到了加強。1215年《大憲章》形成了對王權的法律制約。〔40〕參見程漢大:《不同尋常的英國司法》，載《南京大學法律評論》( 2008年春秋號合卷)，法律出版社2008年版，第236－238頁。至遲自13世紀起，小業主的權利就廣泛受到法院的承認、尊重和保護。企業活動也不需仰賴于國家的準許就能進行?！?1〕John Coffee，“The Rise of Dispersed Ownership: The Roles of Law and the State in the Separation of Ownership and Control”，111( 1) Yale L.J.49( 2001).15世紀末到17世紀初都鐸王朝為了削弱領主的權力，把征稅權和地方司法權大量委托給鄉紳( gentry)?！?2〕Lawrence Stone，Crisis of the Aristocracy，Clarendon Press，1956，p.121.后者獲得了廣泛的執法權和地方行政權，包括擔任法官的權力?！?3〕Samuel Finer，The History of Government from the Earliest Times，Vol.3，Oxford University Press，1997，p.1338.普通法下作為主要造法者的法官一般由各地的地主擔任，他們和主權距離較遠，與當地社區則有緊密的認同( identity)，所以很自然的發展出了保護所有權的法律規則，使普通法成為強調國家權力有限、私人財產神圣、個人經濟自由免受王權專制的法律。〔44〕Paul Mahoney，“The Common Law and Economic Growth”，in Fox and Heller eds，Corporate Governance Lessons from Transition Economy Reforms，Princeton University Press，2006，p.89.到中世紀末，以司法獨立為核心的法治文明已經在英國確立?！?5〕Alan Macfarlane，The Origins of English Individualism: the Family，Property and Social Transition，Blackwell，1978，p.238.1701年《嗣位法》( Act of Settlement)進一步賦予了法官終身職位，司法獨立獲得了制度保障?！?6〕La Porta，Lopez－de－Silanes＆Shleifer，“The Economic Consequences of Legal Origins”，46 Journal of Economic Literature 285，303 ( 2008).英國司法體系“多少能比世界上的任何其他地方更好的保護公民不受國家的侵犯”。〔47〕Alan Macfarlane，The Riddle of the Modern World: of Liberty，wealth and equality，St.Martin’s Press，2000，p.205.這些風格也都多少被延續到了其他接受其法律移植的國家。

司法獨立對金融和經濟發展的意義在于，行政權如果缺乏有力的約束，則可能會對合同和財產安全帶來沖擊。權力自我限制對市場的良好發展不可或缺?！?8〕See Barry Weingas，t“The Economic Role of Political Institutions: Market－Preserving Federalism and Economic Development”，11 J.L.Econ.＆Org.1 ( 1995) ; B.Weingast，“Constitutions as Governance Structures: The Political Foundations of Secure Markets”，149 J.Inst.＆Theoretical Econ.286 ( 1993).而行政和司法橫向分權是實現國家權力自我限制的最好方式，〔49〕Paul Mahoney，“The Common Law and Economic Growth”，in Fox＆Heller eds.，Corporate Governance Lessons from Transition Economy Reforms，Princeton University Press，2006，p.85.能明顯減少不當的再分配行為?！?0〕See Thorsten Persson，Gerard Roland，＆Guido Tabellin，i“Comparative Politics and Public Finance”，108 J.Pol.Econ.1121 ( 2000).分權一方面會增加尋租難度，因為利益集團要想同時“搞定”多個不同的政府部門要更難些?！?1〕See B.Weingast，“The Political Foundations of Democracy and the Rule of Law”，91 Am.Pol.Sci.Rev.245 ( 1997).另一方面，司法機構可以糾正本質上有著擴張傾向的行政機構在經濟規制中的錯誤。

普通法法院( Courts of Common Law)本身是資產階級抵制王權之斗爭的產物，保衛私有財產權的傳統意識很強烈。當王權被現代行政機構取代后，這一風格得到了延續。〔52〕Morck and Steier，“The Global History of Corporate Governance: An Introduction”，in Morck ed.，A History of Corporate Governance around the World: Family Business Groups to Professional Managers，University of Chicago Press，2005，p.40.美國法院曾用普通法原則糾正了政府規制中的不少錯誤?！?3〕Gerald Spindler，“Scandals，Regulation，and Supervisory Agencies: the European Perspective”，in Klaus Hopt，et al，ed.，Corporate Governance in Context: Corporations，States，and Markets in Europe，Japan，and the US，Oxford University Press，2006，p.108.美國《行政程序法》第706( 2) ( A)節則以成文法規定了法院有權審查行政決定是否有專斷、變化無常、濫用裁量權( an abuse of discretion)及其他不合法情形。而且這種審查不能局限于“最低理性”標準。〔54〕Motor Vehicle Manufacturers Ass’n v.State Farm Mutual Auto Insurance Co.，463 U.S.29( 1983).羅斯福新政期間成立的國家復興局( National Recovery Administration)曾經允許建立卡特爾，進行價格、生產配額管制等，結果在1935年最高法院宣布該局自身是違憲的?！?5〕［美］拉古拉邁·拉詹、路易吉·津加萊斯:《從資本家手中拯救資本主義》，余江譯，中信出版社2004年版。2005年香港領匯基金上市案中，政府方律師要求縮短上訴期，被法院拒絕，導致上市計劃擱淺，但由此凸顯的司法獨立為香港博得了聲譽?！?6〕參見陳弘毅:《領匯上市告吹事件:一個關于法律與社會的個案》，載《法學家茶座》(第8輯)，山東人民出版社2005年版;黃韜:《香港領匯案的法治標本》，載《法人雜志》2005年第9期。當然，比起法院與行政機構的這些爭斗，更重要的是司法審查的震懾力對行政合法性的倒逼。

大陸法系的法院傾向于順從行政權、配合執行命令。尤其在法國法系，對行政行為的審查權往往不在普通法院，而在專門的行政法院。但后者實際上屬于行政體系，法官在行政學校受訓;〔57〕不少學者們把對行政行為的司法審查上的差異看作衡量行政自由的限制程度的一個指標，所以19世紀的著名法學家如Dicey指責法國并無法治，見Lionel Neville Brown＆John Bell，French Administrative Law，5th ed.，Oxford University Press，1998，pp.4－5。行政法要求法院少妨礙行政當局追求公共利益的行為?！?8〕Lionel Neville Brown＆John Bell，French Administrative Law，5th ed.，Oxford University Press，1998，p.176.在意識形態層面強調私法要為政府追求集體目的之自由讓路?！?9〕Charles Szladits，“The Civil Law System”，in Rene David ed.，International Encyclopedia of Comparative Law，Vol.2，1974，pp.48－49.官僚機構負責經濟再分配，司法機構角色明顯較為次要。〔60〕Paul Mahoney，“The Common Law and Economic Growth”，in Fox and Heller eds.，Corporate Governance Lessons from Transition Economy Reforms，Princeton University Press，2006，pp.91－92.

行政和司法的強弱對比直接影響了金融發展。金融資產是由對貨幣的權利構成的，較容易被剝奪。“現代政府在遇到財政困難時，不會直接去掠奪農民的土地或企業的機器，但是往往會利用各種手段減少政府對債權人的實際償還”，〔61〕［美］拉古拉邁·拉詹、路易吉·津加萊斯:《從資本家手中拯救資本主義》，余江譯，中信出版社2004年版。金融市場的脆弱性又意味著其受到傷害后，在短期內很難恢復。只有較強的司法力量才能幫助金融市場抵御國家權力的侵蝕。這正是兩次世界大戰之間，大陸法系金融市場發展總體延滯，而普通法系沒有出現類似情況的原因所在。〔62〕Raghuram Rajan＆Luigi Zingales，“The Great Reversals: The Politics of Financial Development in the 20th Century”，69 Journal of Financial Economics 5–50 ( 2003).

德國法體系比法國法系更重視個人自由。〔63〕Friedrich A.Hayek，The Constitution of Liberty，Routledge，1960，pp.193－204.司法獨立性介于普通法系和法國法系之間，法院有權審查行政行為，法理學也是法律淵源之一，〔64〕La Porta el，“The Economic Consequences of Legal Origins”，46 Journal of Economic Literature 285，304( 2008).行政法院體系是為了對行政施與外部控制，〔65〕Thorsten Beck，Demirguc－Kunt，＆Levine，“Law，Politics and Finance”，pp.13－14，http://www.csom.umn.edu/wwwpages/faculty/rlevine，accessed 2014.10.25.憲法保護了法官的獨立性。這也使得德國法系國家的證券市場相對法國法系國家更發達。

五、法律影響金融的機制之三:國家干預

另一種法律影響金融的機制是國家機構(行政機構和立法機構)對金融的主動干預，如對金融行業的準入限制、對金融機構和中介機構活動的控制?？傮w而言，大陸法系的國家被視為民眾自由和福利的保護者甚至是賦予者，更強調一個集權化、強有力和少受約束的積極政府。普通法系則珍視個人自我追求幸福的權利，故而法律充分尊重財產安全和合同自由，并把重點放在抵御來自強大國家的隨意干涉與再分配。“大陸法制度首先關注的是主權者的特權，而普通法制度首先關注的是個人權利?！薄?6〕［美］沃爾特·莫菲:《法律制度與憲政民主(上)》，信春鷹譯，載《外國法譯評》1996年第4期。大陸法傳統意味著一種有意識地構建制度來推進國家權力的意愿和制度工具，普通法傳統則意味著一種限制而非加強國家力量的意愿和制度工具?！?7〕La Porta et al.，“The Quality of Government”，15 J.L.Econ.＆Org.222，224，232 ( 1999) ; La Porta et al.，“Investor Protection and Corporate Governance”，58 J.Fin.Econ.3，12 ( 2000).大陸法系強調市場的缺陷面，呼喚一個強大和能干的國家用全盤調控來建立秩序，傾向于通過國家干預來限制、替代市場機制的作用，認為這可以帶來更多的社會福利。而普通法國家比較尊重市場機制、合約自由、保護私有產權，對于國家干預多有限制。

如果說“英國的政治結構是建立在對公民不受國家侵害的保護上”，“美國的政治結構是圍繞著龐大的市場和憲法建立的”，那法國的特點就是“在經濟上體現為強烈的國家干預”。〔68〕法國國家行政學院教授尼古拉－巴維萊茨語，引自中央電視臺編:《公司的力量》，山西教育出版社2010年版，第53頁。在法國商法典中，除非法條明文許可，任何商業活動都是被禁止的。國家還試圖消除法律中的空白，把司法裁量壓縮到最小空間內;〔69〕See John Merryman，The Civil Law Tradition，Stanford University Press，pp.30，1969.也不給地方進行差異化試驗的空間。幾乎所有重要的事情都只有獲得政府批準才能生效，私主體的自我規制很難實現。市場的自我規制和個人在國家不干預的情況下白手創業獲得成功的事例，在大陸法國家并不像在普通法國家那樣容易被接受?！?0〕John Coffee，“The Rise of Dispersed Ownership”，111 Yale L.J.1，61－62( 2001) ; John Coffee，“Law and The Market: The Impact of Enforcement”，156 U.Pa.L.Rev.229，252－253( 2007)，note 58.德國的新興商業階級在19世紀晚期最為需要的，恰恰是英美商業階級已經得到的、免受專制政府對私人領域干涉的自由?！?1〕James Brophy，Capitalism，Politics，and Railroads in Prussia，1830－1870，Ohio State University Press，1998，p.171.

在19世紀晚期以前，普通法律傳統已經牢固確立了這樣的觀點，即存在著一個屬于私人的、個人進行自我管理的區域，國家一般不可侵入?！?2〕John Coffee，“The Rise of Dispersed Ownership”，111 Yale L.J.1，57( 2001).人們更重視用私人締約來預防經濟糾紛，用法院或仲裁等個案方式來解決糾紛，用交易所這樣的自我監管體系來協調復雜的合同締結與執行。政府的近距離監督是很少的，國有化是不可想象的，大量爭議被置于國家視野之外?！?3〕John Coffee，“The Rise of Dispersed Ownership”，111 Yale L.J.1，62－63( 2001).而歐陸國家(以法國為典型)通常有一個強大、永久性和集權化的官僚機構，國家廣泛且充滿自信地對經濟活動進行各類事先禁止式的父愛主義干預。如大陸法中的公法對公職人員的約束也要比普通法中的約束來得輕。

在歷史上，當金融危機發生時，法國政治家的第一反應是限制金融體系的運作，這使法國逐漸形成了金融體制難以健康發展和公眾愈發對金融缺乏信心的惡性循環。1720年密西西比( Mississippi)公司股價泡沫破裂后，法國政府禁止了聯合股份( joint stock)公司，銀行、信貸、金融市場與創新都被一股腦兒地抵制?！?4〕Paul Frentrop，A History of Corporate Governance 1602－2002，Ted Alkins Trans.，Deminor 2003，p.137.社會中缺乏一個正式的銀行系統，借錢不得收利息的中世紀傳統也被重申。這使工業革命所需要的融資活動很難得到支持，發行股票也極為困難。大革命后，急需資金的革命政府只能靠濫發紙幣( assignat)來維持。由此帶來的超級通脹( hyperinflation)和金融崩潰則又助長了公眾對金融的不信任。19世紀的大部分時間里，法國大部分的交易還是在依靠金銀硬幣( species)等硬通貨而非金融信用?！?5〕Morck＆Steier，“The Global History of Corporate Governance: An Introduction”，pp.11－13，Antoin Murphy，“Corporate Ownership in France: The Importance of History”，p.41，both in Morck ed.，A History of Corporate Governance around the World，University of Chicago Press，2005.這種對市場高度不信任、寧缺勿險的思路一直延續到了今日。其他大陸法國家也有用管制度更高的銀行和國家投資項目來替代股票市場的趨向?！?6〕Morck＆Steier，“The Global History of Corporate Governance: An Introduction”，in Morck ed.，A History of Corporate Governance around the World，University of Chicago Press，2005，p.42.如意大利不僅在1930年代大蕭條時期把政府視為股票市場的替代，在二戰后也無改觀。〔77〕Alexander Aganin＆Paolo Volpin，“The History of Corporate Ownership in Italy”，in Morck ed.，A History of Corporate Governance around the World，University of Chicago Press，2005.

南海泡沫破裂后，英國也于1722年立法禁止聯合股份公司，但是國會可以通過許可( charter)給予個別豁免。對市場中的不規范行為不是一刀切，而是納入法律軌道。對之前已經存在的公司如東印度公司、哈德森灣( Hudson’s Bay)公司既往不咎( grandfathered)，倫敦股票交易所得以存續?！?8〕Morck＆Steier，“The Global History of Corporate Governance: An Introduction”，in Morck ed.，A History of Corporate Governance around the World，University of Chicago Press，2005，pp.11－12.1844年的《聯合股份公司注冊設立規制法》( Joint Stock Companies Registration，Incorporation，and Regulation Act)強調了投資者保護的理念。普通法式的市場化思路認為:對金融危機不必無謂的恐慌，有的泡沫公司是先天不足( unsound)，所以法律也無能為力;而有的是管理不善或有意欺詐，則法律應該用公開度( publicity)來應對。〔79〕Paul Frentrop，A History of Corporate Governance 1602－2002，Ted Alkins Trans.，Deminor 2003，p.155.英國金融發展頗為穩健，業界人士評論說:倫敦交易所要在經驗上比歷史更悠久的巴黎交易所( Bourse)“領先一百年”。〔80〕Morck and Steier，“The Global History of Corporate Governance: An Introduction”，in Morck ed.，A History of Corporate Governance around the World，University of Chicago Press，2005，p.13.

誠然，基本的立法和行政干預對市場發展確有必要，即使是當下，有些國家特別是發達國家也都對市場的基礎性配置資源地位予以尊重。但當出現新問題時，人們就能較為清楚地看到:熟諳于政策執行的大陸法國家更傾向于擴大政府的控制范圍，〔81〕See Casey Mulligan＆Shleifer，“The Extent of the Market and the Supply of Regulation”，120( 4) Quarterly Journal of Economics，1445－73( 2005).壓制市場或者通過國家命令來試圖代替市場;而普通法國家傾向采用市場支持型和爭議解決型的策略來幫助市場自律發揮作用，如通過改進訴訟規則、便利投資者起訴。20世紀早期，世界主要國家已經建立起了自由市場體制。但遭遇大蕭條的沖擊時，德國、荷蘭、意大利、日本和瑞典等大陸法國家采用了各種政府控制資本配置的機制來代替股票市場的運作，有的甚至走上了政府控制一切的法西斯道路。而面對類似的市場瘋狂、恐慌和危機，英國、加拿大和美國等普通法國家采用了加強股東權利、強化信息披露、加強民事責任規則、實行存款保護等恢復和支持市場運行的方式，即使在史無前例的羅斯福新政時期，國有化仍是不可想象的。在世界經濟恢復增長的20世紀中期，大陸法國家遇到麻煩時仍然延續了拿破侖以來的傳統，在很大程度上依靠政府融資、銀行國有化、國家投資公司來促進經濟增長和解決危機。普通法國家則繼續通過完善公司法、證券法、存款保險制度等來依靠和支持市場監管?！?2〕Morck＆Steier，“The Global History of Corporate Governance: An Introduction”，in Morck ed.，A History of Corporate Governance around the World，University of Chicago Press，2005，pp.1－64.盡管這種區分并不是絕對的，但在最終效果上，大陸法國家介入經濟的程度明顯更深，如其銀行中的國有股比例遠遠高于普通法國家?！?3〕La Porta，Lopez－de－Silanes＆Shleifer，“Government Ownership of Banks”，57( 1) Journal of Finance，265－301( 2002).

由于干預者本質上是一個經濟和社會生活的主動管理者而非糾紛的中立被動裁決者，其自身的激勵機制往往會傾向于通過限制、取消復雜和新型金融活動發生的可能性來減少金融風險。金融資源的配置效率也可能在國家主動干預中受到損失。這種干預是巴黎交易所發展遲緩、最終不敵倫敦和紐約的證券交易所的根由;〔84〕參見繆因知:《論證券交易所競爭與監管的關系及其定位》，載《時代法學》2008年第6期。也是我國銀行業和證券市場發展中的一項痼疾所在，即經營效率低下的國企由于政策照顧，而獲得了過量的貸款與上市的機會。〔85〕關于國家干預差異的影響，詳見繆因知:《國家干預的法系差異:以證券市場為重心的考察》，載《法商研究》2012年第1期。該文對國家干預和必要的監管也做了區分，并指出大陸法系的問題恰恰在于重干預、輕監管。

六、法系淵源的相對表征意義

前文雖然強調了不同法系的區別，但我們也應該看到，由于歷史和政治的實際因素的影響，法系淵源只是對一國實際情況的一個重要預測指標，其只具有相對的表征意義而非絕對的決定意義。說到底，一國最終的、具體的國家權力配置和行使狀況要比它們本來歸屬于哪一個法系更為重要地決定著法律對金融的影響效果。如果某個大陸法系國家具有“普通法的精神”，則金融也能發展得較好。例如，世界上真正的股票交易所首先誕生在荷蘭的阿姆斯特丹，然后才是倫敦。到20世紀末，荷蘭證券市值占國民生產總值的比重仍一度超過美國，〔86〕Beck＆Levine，“Legal Institutions and Financial Development”，In Menard＆Shirley eds.，Handbook of New Institutional Economics，Springer，2008，p.18其中的關鍵在于荷蘭是一個開放、多元主義( pluralistic)和分權化( decentralized)的社會，沒有一個主動性的中央官僚機構來對重要的經濟活動施加限制?！?7〕John Coffee“The Rise of Dispersed Ownership: The Roles of Law and the State in the Separation of Ownership and Control”，111 Yale L.J.1，61－62( 2001).與英國一道，荷蘭最早擺脫了13世紀至18世紀歐陸所慣見的極權主義和不斷加深的中央集權。〔88〕See Alan Macfarlane，The Riddle of the Modern World，St.Martin’s Press，2000，pp.280－85.在法律文本以外，荷蘭頗有“普通法的精神”。但19世紀初，拿破侖在荷蘭施行民法典卻破壞了其金融的發展。〔89〕See Abe de Jong＆Ailsa Roel，l“Financing and Control in The Netherlands: A Historical Perspective”，in Morck ed.，A History of Corporate Governance around the World，University of Chicago Press，2005.

所以，盡管法系淵源造成的國家之間的差別可能是持久的，但重點不應在于爭論哪種法系更優越。拉坡塔等人也反復宣稱自己“并沒有說普通法總是對經濟比較好”?！?0〕La Porta et al，“The Economic Consequences of Legal Origins”，46 Journal of Economic Literature 285，309，326( 2008).重點應當是通過考量這一宏觀現象來為一國的具體治理提供借鑒。我們不需要推崇全盤激進的法律移植。畢竟，外來規則和當地習慣與傳統的不協調會帶來很多問題。普通法強大的司法機構也不一定容易移植到大陸法國家特別是法治薄弱的發展中國家。即使是日本這樣的法治成熟國家，在法條中接受了美國式的受信義務后，仍然很少使用這一規定，法院也不太愿意施加任何未得明文規定的救濟方式。〔91〕Hideki Kanda＆Curtis Milhaup，t“Re－Examining Legal Transplants: The Director’s Fiduciary Duty under Japanese Corporate Law”，51 American Journal of Comparative Law 887 ( 2003).相對明確的規則體系更適應發展中國家法院的實際能力，也更容易使法官受到監督。不過，如果司法機構在根據具體規則審判時能略有彈性的話，效果會更好?！?2〕Richard Posner，“Creating a Legal Framework for Economic Development”，13( 1) World Bank Researcher Observer，1－11( 1998).

中國大陸雖然在民商事領域的法律文本上受到了中國臺灣→中華民國→日本→德國法之傳統的影響，證券類規章更是在技術細節上多采英美成文法，但總體上1949年后經濟領域特別是金融領域一直存在著超強的行政干預傳統，法院也較為弱勢，在國家權力配置和行使方面可謂是法國法系的超強版，上述種種可能的弊端也多有體現?！?3〕繆因知:《中國證券監管中的不足、成因與改進》，載《安徽大學法律評論》2011年第2輯。所以我們應當減少國家對金融的干預，讓更為市場化的機制，如法院和交易所更多地發揮作用?！?4〕參見繆因知:《中國證券市場法治化的道路》，載《交大法學》2013年第4期。

(責任編輯:吳一鳴)

一、法系淵源差異的重要性:法律與金融交叉研究的緣起