概括主義的行政訴訟“受案范圍”—— 一種法解釋路徑的備忘錄

朱 芒

一、問題的提出

1989年4月4日頒布的《行政訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱“舊法”）在“受案范圍”〔1〕本文中加引號(hào)表述受案范圍的，如“受案范圍”是特指《行政訴訟法》中規(guī)定的受案范圍內(nèi)容；不加引號(hào)的表述，則泛指一般制度或?qū)W理意義上的受案范圍概念。的規(guī)定中采用了列舉形式。2014年11月1日新修改之后的《行政訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱“新法”）在“受案范圍”上擴(kuò)充了內(nèi)容，但規(guī)定方式沿襲了舊法。

在法解釋的層面上，觀察《行政訴訟法》施行至今的過程，無論“受案范圍”被如何定位，似乎都無法避免列舉主義的解釋理解宿命?！?〕近期的主要教科書，參見應(yīng)松年主編：《行政法與行政訴訟法學(xué)（第二版）》，法律出版2009年版，第462頁（楊偉東撰寫）；姜明安主編：《行政法與行政訴訟法（第五版）》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第418頁（江必新撰寫）。這些教科書在分析我國(guó)行政訴訟“受案范圍”時(shí)，盡管結(jié)論并不表現(xiàn)為列舉式規(guī)定，但其中都包含著列舉的表述。本文力圖從另一個(gè)角度指出，在列舉主義的立法形式之下，其實(shí)我國(guó)司法

61實(shí)踐中還客觀地存在著一支概括主義的法解釋路徑。本文的目的就是初步整理出其發(fā)展脈絡(luò)和基本邏輯構(gòu)成，將此凸顯出來，為新法的發(fā)展提供一個(gè)可行的方向。

至今為止，行政法學(xué)界在行政訴訟“受案范圍”方面的研究，無疑已積累了大量的成果。歸納而言，這些成果大致可以分為三類。其一是價(jià)值闡述，即表明應(yīng)該如何理解受案范圍。這類研究更側(cè)重法理層面的論述，因而多傾向于立法（或修法）建議，未必都是直接以實(shí)定的《行政訴訟法》為對(duì)象。其二是實(shí)證研究，即根據(jù)《行政訴訟法》“受案范圍”的實(shí)際適用情況以及相關(guān)原因進(jìn)行調(diào)查分析?！?〕這方面的代表性作品，參見何海波：《行政訴訟受案范圍：一頁司法權(quán)的實(shí)踐史（1990-2000）》，載《北大法律評(píng)論》（2001）第4卷第2輯，第569-587頁。其三是規(guī)范分析，即嚴(yán)格立足于實(shí)定法展開法解釋工作。本文側(cè)重于法解釋的層面，但重點(diǎn)在于整理自舊法頒布以來，在立法活動(dòng)業(yè)已完成、法律的文本表現(xiàn)形式已經(jīng)確定的前提下，“受案范圍”因法解釋的變化而發(fā)生的變化以及其中的規(guī)則，并在此基礎(chǔ)上尋找對(duì)新法相關(guān)條款的可用解釋路徑。在展開論述之前，本文就所使用的概念作如下說明。

首先，關(guān)于“受案范圍”，學(xué)說上有著“概括性規(guī)定”或“列舉性規(guī)定”、“概括式”或“列舉式”等分類概念。這些概念都準(zhǔn)確地表現(xiàn)了“受案范圍”的立法形式或?qū)嶋H功效，但也因此有著過于拘泥于立法文本形式的傾向。因此，本文采用“概括主義”和“列舉主義”的用語，以此強(qiáng)調(diào)法解釋的思路。與此相關(guān)，在研究“受案范圍”的文獻(xiàn)中，除了使用“概括”和“列舉”概念之外，還時(shí)常讀到與這兩個(gè)概念并列使用的“結(jié)合”方式，或者“概括加列舉”方式等用語。本文將其一律劃入列舉主義的受案范圍類別之中?！?〕由于在邏輯意義上針對(duì)同一對(duì)象整體進(jìn)行分類時(shí)只能作出列舉，即僅僅涉及其中的部分，或者概括，即覆蓋其整體這兩種類別，而無法既指向?qū)ο笳w，又僅涉及對(duì)象部分的類別。后者的分類其實(shí)各自指向的對(duì)象在范圍上并不同一。細(xì)觀相關(guān)文獻(xiàn)中所用“概括加列舉”或者“結(jié)合式”等表述，其實(shí)其所指向的是《行政訴訟法》第11條第1款第8項(xiàng)的抽象表述方式，其并非如第1-7項(xiàng)那樣所指具體。但第8項(xiàng)所涉范圍，并非是指具體行政行為整體，而是指前七項(xiàng)之外的具有權(quán)利方面共性的類別，其與前七項(xiàng)仍為并列關(guān)系，屬于前七項(xiàng)之外單獨(dú)列出的一項(xiàng)。另外，在與學(xué)者的交流中，也聽到單獨(dú)以第8項(xiàng)作為概括主義“受案范圍”根據(jù)規(guī)范的主張。這樣，該條其他各項(xiàng)就成為第8項(xiàng)的例示條款。但因沒有查閱到相關(guān)的判決事例或較為體系的論述，本文暫且不將此置于分析范圍之內(nèi)。

其次，所謂列舉主義指向的是依據(jù)法定具體事項(xiàng)進(jìn)行判斷是否屬于“受案范圍”的法解釋思路；所謂概括主義是指就“具體行政行為”（或“行政行為”）是否產(chǎn)生了一般性的對(duì)權(quán)益侵犯效果（而非法定的諸如“人身權(quán)”或者“財(cái)產(chǎn)權(quán)”）判斷是否屬于“受案范圍”的法解釋思路。從這個(gè)觀察角度而言，如果以是否屬于“具體行政行為”（或“行政行為”）這種行為的形式為判斷標(biāo)準(zhǔn)，由于我國(guó)實(shí)定的《行政訴訟法》的作用是判斷司法權(quán)是否撤銷其效力，所以，此時(shí)實(shí)質(zhì)上仍然是以行為效果為判斷標(biāo)準(zhǔn)。因此，此種角度也屬于概括主義的判斷方式。

最后，本文從可以納入司法審查范圍的角度進(jìn)行分析，所以不涉及以法定方式明文規(guī)定不能納入受案范圍的各種事項(xiàng)。因?yàn)榧词棺畲蠓秶母爬ㄖ髁x受案范圍，也同樣存在或可以設(shè)置排除事項(xiàng)，而這種設(shè)置并不影響概括主義受案范圍本身的定性。因此，本文并不將舊法第12條、新法第13條作為分析對(duì)象。

二、立法上的列舉主義及其內(nèi)在擴(kuò)張

行政訴訟法律制度中的受案范圍規(guī)定，涉及司法權(quán)界限的兩個(gè)方面。一是在憲法規(guī)定的制度架構(gòu)中，法院的司法權(quán)與其他國(guó)家機(jī)構(gòu)所擁有權(quán)限的邊界，即司法權(quán)的邊界。二是在此司法權(quán)的范圍之內(nèi)，實(shí)定行政訴訟法中，現(xiàn)實(shí)的制度安排允許司法權(quán)行使的范圍及其邊界。對(duì)后者的判斷方面，目前就集中在如何理解或解釋行政訴訟法上關(guān)于“受案范圍”的規(guī)定。

（一）條款文意的確定方式

自舊法通過之日起至2014年11月1日修正止的二十多年間，有關(guān)“受案范圍”的規(guī)定，在文字表述形式上一直沒有任何變化。該法第二章的標(biāo)題為“受案范圍”，該章內(nèi)第11條的表述形式如下：

第十一條 人民法院受理公民、法人和其他組織對(duì)下列具體行政行為不服提起的訴訟：

（一）對(duì)拘留、罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財(cái)物等行政處罰不服的；

……

（八）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的。

除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定的可以提起訴訟的其他行政案件。

該條款所設(shè)置的行政訴訟受案范圍屬于列舉主義，學(xué)界和實(shí)務(wù)界對(duì)此持有基本一致的認(rèn)識(shí)?！?〕《行政訴訟法》頒布后的主要解釋性文獻(xiàn)，參見最高人民法院《行政訴訟法》培訓(xùn)班編：《行政訴訟法專題講座》，人民法院出版社1989年版，第106頁（應(yīng)松年撰寫）；黃杰主編：《行政訴訟法講座》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1989年版，第30頁；羅豪才主編：《行政審判問題研究》，北京大學(xué)出版社1990年版，第166-171頁。這種認(rèn)識(shí)建立在兩個(gè)方面的基礎(chǔ)之上：一是法律規(guī)定的表示形式；二是立法原意。

1.法律規(guī)定的表示形式

從上述所示內(nèi)容可以看到，第11條規(guī)定以逐項(xiàng)列舉的方式，將各種具有相關(guān)特征的可訴具體行政行為予以列出。這些行為特征，有的是行為形式，如“行政處罰”或“行政強(qiáng)制措施”，以及“拒絕或者不予答復(fù)的”不作為形式；有的是行為效果，如侵犯“法律規(guī)定的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)的”，侵犯“人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)”等。這種由立法直接設(shè)定的形式結(jié)構(gòu)意味著，《行政訴訟法》在立法之初確立的受案范圍是有限的，只有屬于第11條所規(guī)定的各個(gè)事項(xiàng)的具體行政行為才能歸入司法審查權(quán)的范圍。

這樣的列舉主義規(guī)定方式，導(dǎo)致行政訴訟和行政法學(xué)注重行政活動(dòng)的形式或特定效果，而不是著眼于行政活動(dòng)侵犯權(quán)益這種一般法律效果。在訴訟被提起之后，法院在受理階段需要審查的內(nèi)容是被訴的具體行政行為是否屬于該條規(guī)定的某一具體項(xiàng)目，即屬于哪一種行為形式或哪一種權(quán)利屬性。由此可見，就立法成果的形式表現(xiàn)而言，第11條所列出的各個(gè)項(xiàng)目規(guī)定的行為的總和，才構(gòu)成該法所能行使司法審查權(quán)的范圍。立法的形式直接確定了行政訴訟受案范圍的邊界。

2.立法原意

立法采用這種逐項(xiàng)列出可訴的行政行為的方式，體現(xiàn)了該法律在受案范圍設(shè)置方面的立法原意。直接表達(dá)了該法律在受案范圍方面立法原意的是王漢斌所作的《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法（草案）〉的說明》。王漢斌在該文中指出：“考慮我國(guó)目前的實(shí)際情況，行政法還不完備，人民法院行政審判庭還不夠健全，行政訴訟法規(guī)定‘民可以告官’，有觀念更新問題，有不習(xí)慣、不適應(yīng)的問題，也有承受力的問題，因此對(duì)受案范圍現(xiàn)在還不宜規(guī)定太寬，而應(yīng)逐步擴(kuò)大，以利于行政訴訟制度的推行?！边@段說明證明了該法律設(shè)定的“受案范圍”的確是針對(duì)部分行政行為的，因而第11條的規(guī)定形式也從實(shí)質(zhì)判斷的角度反映出了這種列舉主義屬性。

（二）概念的確定及其內(nèi)在擴(kuò)張

上述立法無疑確定了《行政訴訟法》的“受案范圍”為列舉主義。但是，法律本身的發(fā)展并不會(huì)停滯于法律頒布的那個(gè)瞬間，在法律的適用過程中，它會(huì)因適用者的理解而不斷獲得新的解釋。在《行政訴訟法》自頒布時(shí)起至被新法替代的2015年5月1日止的時(shí)間段內(nèi)，法的這種發(fā)展動(dòng)向也有著明顯的體現(xiàn)。

就筆者的考察，概括而言，在立法形式業(yè)已固定的前提下，學(xué)說和司法活動(dòng)在兩個(gè)方向上通過對(duì)“受案范圍”的解釋不斷拓寬其內(nèi)容。第一個(gè)方向是就“受案范圍”條款中的具體法律概念進(jìn)行分析解釋。這個(gè)方向中的主流是直接對(duì)照第11條規(guī)定的具體概念進(jìn)行定義和適用，從而使該條所表現(xiàn)的受案范圍在嚴(yán)格的列舉主義規(guī)范中逐步展開。但在這個(gè)方向中，也部分出現(xiàn)了對(duì)“具體行政行為”的判斷而呈現(xiàn)出概括主義解釋路徑的傾向。第二個(gè)方向是就“受案范圍”的構(gòu)成方式進(jìn)行重新解釋,正是這個(gè)方向發(fā)展出了較為完整的概括主義解釋路徑。本部分先概要描述其中的列舉主義解釋路徑部分，為下一部分研究概括主義解釋路徑提供分析基礎(chǔ)。

在第一個(gè)方向中直接針對(duì)第11條列舉出的相關(guān)事項(xiàng)概念進(jìn)行定義和適用方面，表現(xiàn)為對(duì)于該條第1、2項(xiàng)規(guī)定的“行政處罰”、“行政強(qiáng)制措施”或者針對(duì)第8項(xiàng)規(guī)定的“人身權(quán)”或“財(cái)產(chǎn)權(quán)”等概念進(jìn)行定義等。對(duì)應(yīng)于這些規(guī)定，某項(xiàng)“具體行政行為”是否可訴，則必須對(duì)應(yīng)這些事項(xiàng)進(jìn)行判斷。例如對(duì)于“勞動(dòng)教養(yǎng)”是屬于“行政處罰”、“行政強(qiáng)制措施”還是“強(qiáng)制性教育改造的行政措施”，以及其與人身自由的關(guān)系的爭(zhēng)議，就反映了這方面的適用判斷?！?〕早期有關(guān)勞動(dòng)教養(yǎng)究竟是行政處罰還是強(qiáng)制措施的爭(zhēng)議，參見黃杰、白鋼主編：《行政訴訟法及配套規(guī)定新釋新解》，中國(guó)民主法制出版社1999年版，第129頁。后江必新等指出：“無論勞動(dòng)教養(yǎng)性質(zhì)屬于行政處罰、行政強(qiáng)制、還是強(qiáng)制性教育改造的行政措施，都不影響其作為限制人身自由的行政行為存在?！苯匦?、梁鳳云：《行政訴訟法理論與實(shí)務(wù)》，北京大學(xué)出版社2009年版，第168-169頁。從邏輯定義的角度看，這些事項(xiàng)概念既有“行政處罰”等行為形式，也有侵犯“人身權(quán)”等行為效果，它們共同具體構(gòu)建著可訴的“具體行政行為”法律概念的外延，換而言之，在邏輯上這些事項(xiàng)的總和構(gòu)成了“受案范圍”的全部。例如，學(xué)界有基于實(shí)定法形式構(gòu)成方面的特征而確定是否屬于“行政處罰”的主張，法院的司法審查活動(dòng)中大量案例也對(duì)相應(yīng)的法律概念進(jìn)行了界定和發(fā)展?！?〕有關(guān)這方面較為詳細(xì)的歸納，參見何海波：《行政訴訟受案范圍：一頁司法權(quán)的實(shí)踐史（1990-2000）》，載《北大法律評(píng)論》（2001）第4卷第2輯，第572-577頁；葉必豐：《行政法與行政訴訟法》（第二版），高等教育出版社2012年版，第220-227頁。有一些較為典型的通過對(duì)法律概念的解釋從而拓寬了原本的受案范圍的事例。例如，“經(jīng)營(yíng)自主權(quán)”起先是指企業(yè)的內(nèi)部經(jīng)營(yíng)管理權(quán)，〔8〕參見黃杰、白鋼主編：《行政訴訟法及配套規(guī)定新釋新解》，中國(guó)民主法制出版社1999年版，第134-136頁。且針對(duì)當(dāng)時(shí)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型時(shí)特有的一些事項(xiàng)，后判例將此定位于《反壟斷法》第8條和第32條所指向的競(jìng)爭(zhēng)秩序中所具有的法律地位，顯然這已經(jīng)脫離了企業(yè)的內(nèi)部管理權(quán)而具有了外部屬性，〔9〕有關(guān)此方面的典型判例，參見中華人民共和國(guó)最高人民法院行政審判庭編：《中國(guó)行政審判案例》（第2卷）第59號(hào)案例“行政機(jī)關(guān)不得變相限制競(jìng)爭(zhēng)——浙江省南市防治站訴平湖市建設(shè)局侵犯企業(yè)經(jīng)營(yíng)自主權(quán)案”，中國(guó)法制出版社2011年版，第119-125頁。且也不同于立法原意?！?0〕《反壟斷法》由第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十九次會(huì)議于2007年8月30日通過，自2008年8月1日起施行。1989年4月4日《行政訴訟法》通過之時(shí)，法律尚無相應(yīng)的“法律規(guī)定的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)”。

需要注意的是，盡管學(xué)界和實(shí)務(wù)界的上述努力不斷地明確和擴(kuò)展行政訴訟“受案范圍”的范圍，但由于這方面的法律解釋作業(yè)是針對(duì)第11條中已經(jīng)設(shè)定的明文法律概念展開的，而這些概念本身又是作為列舉主義結(jié)構(gòu)的“受案范圍”的構(gòu)成部分，因此，這些概念無論怎么定義和擴(kuò)張都無法改變“受案范圍”列舉主義的屬性。

三、概括主義解釋方向

上述部分的內(nèi)容指出，盡管“受案范圍”相關(guān)的具體法律概念得到了定位和很大程度的擴(kuò)展，但其始終嵌于列舉主義的結(jié)構(gòu)之中。但是，在《行政訴訟法》施行近十年之際，另一種解釋路徑，概括主義的解釋方法露出端倪。

（一）《行政復(fù)議法》的先導(dǎo)作用

在法律制度建設(shè)方面，引發(fā)概括主義解釋方向出現(xiàn)的是《行政復(fù)議法》的頒布。1999年4月29日，全國(guó)人大常委會(huì)第九次會(huì)議通過《行政復(fù)議法》。該法律第二章為“行政復(fù)議受案范圍”，其第6條的規(guī)定方式如下：

有下列情形之一的，公民、法人或者其他組織可以依照本法申請(qǐng)行政復(fù)議：

（一）對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的警告、罰款、沒收非法財(cái)物、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照、行政拘留等行政處罰決定不服的；

……

（十一）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的。

該條規(guī)定的立法形式，與《行政訴訟法》第11條的立法形式相同，都屬于通過逐項(xiàng)列舉的方式，明文規(guī)定可以進(jìn)入復(fù)議審查范圍的具體行政行為。但是，該條第11項(xiàng)規(guī)定“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的”可以申請(qǐng)行政復(fù)議，這“其他”一詞決定了該項(xiàng)不在前十項(xiàng)之內(nèi)，但覆蓋了前列十項(xiàng)所列舉內(nèi)容之外的全部事項(xiàng)，即該項(xiàng)所列舉出的是前十項(xiàng)之外的全部剩余事項(xiàng)。這樣的文字表述其實(shí)可以將該條整體概括為“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以依照本法申請(qǐng)行政復(fù)議”。在此，姑且將形式上是列舉，但內(nèi)容上覆蓋了全范圍的列舉形式稱為“全項(xiàng)列舉”，這樣，該條盡管以列舉主義的形式規(guī)定了“受案范圍”，其實(shí)質(zhì)上是設(shè)定了概括主義的“受案范圍”內(nèi)容。

上述結(jié)論可以在與該法律頒布之前的行政法規(guī)《行政復(fù)議條例》相比較中得到更為明確證實(shí)的結(jié)論。《行政復(fù)議條例》第二章為“復(fù)議范圍”，其第9條與《行政訴訟法》第11條的條文表現(xiàn)形式基本相同，顯示了列舉主義的形式和內(nèi)容：

公民、法人和其他組織對(duì)下列具體行政行為不服可以向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議：

（一）對(duì)拘留、罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財(cái)物等行政處罰不服的；

……

（八）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的；

（九）法律、法規(guī)規(guī)定可以提起行政訴訟或者可以申請(qǐng)復(fù)議的其他具體行政行為。

同時(shí)，有關(guān)《行政復(fù)議法》的釋義書也反映了其“受案范圍”為概括主義的屬性或者傾向，指出除所列舉的十項(xiàng)內(nèi)容之外，當(dāng)事人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的其他具體行政行為違反法律、法規(guī)的規(guī)定，侵犯其合法權(quán)益的，都可以依照本法的規(guī)定向行政復(fù)議機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議，且這些其他法律權(quán)利包括集會(huì)、游行示威、結(jié)社、言論、出版、信仰等政治權(quán)利、勞動(dòng)、休息等權(quán)利?！?1〕參見曹康泰主編：《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法釋義》，中國(guó)法制出版社1999年版，第25、41頁；全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)研究室編著：《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法條文釋義及實(shí)用指南》，中國(guó)民主法制出版社1999年版，第58頁。

《行政復(fù)議法》實(shí)質(zhì)上采概括主義的“受案范圍”，引發(fā)了《行政訴訟法》適用的一些變化。如有學(xué)者認(rèn)為《行政復(fù)議法》規(guī)定的行政復(fù)議范圍的事項(xiàng)經(jīng)過復(fù)議程序后，就成為行政訴訟的受案范圍?！?2〕何海波：《行政訴訟法》，法律出版社2011年版，第114頁。但更為重大的制度性意義在于，作為權(quán)利救濟(jì)最后一道防線的司法救濟(jì)，如果“受案范圍”遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于其前一個(gè)環(huán)節(jié)的行政救濟(jì)程序——行政復(fù)議的受案范圍，那么，無疑在法律制度整體上無法實(shí)效性地保障受到行政行為侵犯的權(quán)益。在立法業(yè)已完成，成文規(guī)范業(yè)已固定的情況下，如何通過其他方式保障法律制度的整體權(quán)利救濟(jì)作用，考驗(yàn)著司法對(duì)法律的解釋能力。

（二）司法實(shí)踐的實(shí)際拓展

1.作為直接解釋對(duì)象的“具體行政行為”

上一部分提到，就“受案范圍”相關(guān)的具體法律概念進(jìn)行分析解釋的方向中，還有一支是直接將“具體行政行為”概念本身作為分析對(duì)象的方向，其中開始出現(xiàn)了概括主義解釋路徑的發(fā)展傾向。

自《行政訴訟法》頒布之后，無論是學(xué)界還是實(shí)務(wù)界對(duì)規(guī)定為司法審查對(duì)象的“具體行政行為”究竟是什么持續(xù)進(jìn)行著探討。由于《行政訴訟法》只是設(shè)定了“具體行政行為”這一法律概念，并沒有定義該概念的具體內(nèi)容，因此，此后的一個(gè)研究重點(diǎn)是解析該概念的內(nèi)容設(shè)置?！?3〕這些探討中，除了直接以《行政訴訟法》中的法律概念“具體行政行為”為分析對(duì)象的之外，也有不少是脫離了制定法分析的范圍，從一般抽象的層面上探究，因此并非都屬于法解釋的文獻(xiàn)。

嚴(yán)格而言，對(duì)《行政訴訟法》規(guī)定的“具體行政行為”進(jìn)行分析，屬于分析訴訟中司法審查對(duì)象的問題，而非（司法權(quán)管轄范圍的）受案范圍事項(xiàng)。但是，由于相關(guān)的討論中相當(dāng)一部分內(nèi)容是從“具體行政行為”是否必須以及在什么范圍和種類方面接受司法審查的角度進(jìn)入討論，因此，這類討論中的許多觀點(diǎn)實(shí)際上也進(jìn)入了討論受案范圍的領(lǐng)域。例如，有學(xué)者批評(píng)“具體行政行為”范圍過于狹小，力圖將此概念擴(kuò)展至理應(yīng)包含所謂“抽象行政行為”在內(nèi)的廣義行政活動(dòng)?！?4〕例如張樹義與宋曉輝之間的討論，參見張樹義：《論抽象行政行為與具體行政行為的劃分標(biāo)準(zhǔn)》，載《中國(guó)法學(xué)》1993年第1期；宋曉輝：《也談抽象行政行為與具體行政行為的劃分標(biāo)準(zhǔn)——兼與張樹義同志商榷》，載《中國(guó)法學(xué)》1994年第1期；張樹義：《再談抽象行政行為與具體行政行為的劃分——答楊翔、宋曉輝二同志》，載《中國(guó)法學(xué)》1994年第1期。實(shí)務(wù)界與學(xué)界的這些活動(dòng)，直接的作用是定義“具體行政行為”這一法律概念，其中不乏盡可能擴(kuò)充其內(nèi)容的努力?！?5〕近期的歸納性文獻(xiàn)，參見陳越峰：《中國(guó)行政法（釋義）學(xué)的本土生成——以“行政行為”概念為中心的考察》，載《清華法學(xué)》2015年第1期，尤其是第三部分“‘（具體）行政行為’作為法律概念及其解釋”的內(nèi)容。

實(shí)務(wù)方面，在《行政訴訟法》即將施行的前夕，最高人民法院于1991年5月29日發(fā)布司法解釋《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》，其第一部分解釋的對(duì)象就是“受案范圍”，第一項(xiàng)內(nèi)容就是對(duì)“具體行政行為”概念的解釋?！?6〕《意見》設(shè)定：“‘具體行政行為’是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個(gè)人在行政管理活動(dòng)中行使行政職權(quán)，針對(duì)特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項(xiàng)，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為?！?/p>

如嚴(yán)格依照《行政訴訟法》規(guī)定的訴訟程序，列舉主義的“受案范圍”確認(rèn)方式自然應(yīng)先確認(rèn)被訴的是否是“具體行政行為”，確認(rèn)之后再確定其是否符合第11條規(guī)定的具體事項(xiàng)。在這個(gè)程序中，“具體行政行為”居于被審查對(duì)象地位。但如果判斷是否屬于“具體行政行為”后不再適用第11條就直接作出是否屬于“受案范圍”的結(jié)論，那么，這種判斷方式就具有了概括主義的判斷方式的屬性。因?yàn)椤熬唧w行政行為”本身就是《行政訴訟法》的唯一且整體司法審查對(duì)象，諸如“少年收容教養(yǎng)”是否屬于“受案范圍”的爭(zhēng)議，就適用了這樣的判斷方法?！?7〕例如，最高人民法院《關(guān)于“少年收容教養(yǎng)”是否屬于行政訴訟受案范圍的答復(fù)》（1998年8月15日，〔1998〕行他字第3號(hào)）指出：“公安機(jī)關(guān)對(duì)公民作出的‘少年收容教養(yǎng)’決定是具體行政行為，屬于《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第11條規(guī)定的受案范圍，若當(dāng)事人對(duì)公安機(jī)關(guān)作出的‘少年收容教養(yǎng)’決定不服向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理?！眳⒁妱⒌聶?quán)主編：《最高人民法院司法觀點(diǎn)集成（行政、國(guó)家賠償卷）》，人民法院出版社2010年版，第41頁。

這些直接針對(duì)“具體行政行為”進(jìn)行研究解釋的作業(yè)，除了其具有探討超越實(shí)定法層面的理論問題的性質(zhì)之外，由于對(duì)權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生效果本身構(gòu)成“具體行政行為”的一個(gè)要件，因此，當(dāng)從整體意義上討論“具體行政行為”或“行政行為”與“受案范圍”的關(guān)系時(shí)，這在一定意義上為后續(xù)討論概括主義的“受案范圍”提供了一定的理論線索和基本條件。

2.作為一般構(gòu)成要件的侵犯權(quán)益

在《行政復(fù)議法》頒布的同一時(shí)期，司法實(shí)踐也開始超越上述那種通過對(duì)第11條進(jìn)行逐項(xiàng)對(duì)照適用的判斷方式，而將判斷重點(diǎn)移向具體行政行為的效果，即對(duì)權(quán)益的侵害方面。但是，與第11條第8項(xiàng)要求的嚴(yán)格分析具體行政行為是否涉及人身權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)的要求不同，這些司法判斷并不明確論證甚至并不明確指明所涉及的權(quán)利是否屬于人身權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)。這樣的適用結(jié)果，導(dǎo)致了具體行政行為侵犯權(quán)益成為受案范圍的一般構(gòu)成要件。

例如，在大學(xué)訴訟領(lǐng)域，“田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證行政訴訟案”就是發(fā)揮這種引領(lǐng)作用的判例。〔18〕“田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證行政訴訟案”，載《中華人民共和國(guó)最高人民法院公報(bào)》1999年第4期。在公布的該案一審判決內(nèi)容中，法院認(rèn)為大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證的行為屬于大學(xué)“代表國(guó)家行使對(duì)受教育者頒發(fā)學(xué)業(yè)證書、學(xué)位證書的行政權(quán)力”,因此其“引起的行政爭(zhēng)議，可以適用行政訴訟法予以解決”。判決又指出：“按退學(xué)處理，涉及被處理者的受教育權(quán)利?！边@里，判決并沒有就受教育權(quán)是否屬于第11條第1款所列事項(xiàng)中的相關(guān)權(quán)利，或者是否屬于該款第8項(xiàng)所規(guī)定的人身權(quán)或者財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行論證，由此形成的結(jié)果是，是否能夠適用行政訴訟法，無須具體論證該條的對(duì)應(yīng)事項(xiàng)，只要其具備侵害權(quán)利的效果即可。

考察與此案相類似的一系列以大學(xué)為被告的行政訴訟，其司法判斷的思路基本上在此案的延長(zhǎng)線上，如“武華玉訴華中農(nóng)業(yè)大學(xué)教育行政行為案”中的頒發(fā)碩士學(xué)位證書行為〔19〕中華人民共和國(guó)最高人民法院行政審判庭編：《中國(guó)行政審判指導(dǎo)案例》（第1卷），中國(guó)法制出版社2010年版，第43-47頁。等。

與此同時(shí)，現(xiàn)實(shí)中的行政訴訟法的適用領(lǐng)域，也出現(xiàn)了判斷方式根本轉(zhuǎn)換的事例。在判斷是否是可訴的具體行政行為方面，由原來的確定具體行政行為的屬性轉(zhuǎn)向排除型的判斷方式，即由行政機(jī)關(guān)作出的行為，只要未被其他法律明文排除，即為行政行為的司法判斷方式。在這方面，當(dāng)時(shí)引起了學(xué)界與實(shí)務(wù)界關(guān)注的是福州市中級(jí)人民法院的“IP電話案”裁定書?！?0〕此案盡管沒有被《最高人民法院公報(bào)》等刊物收錄，但在當(dāng)時(shí)的影響非常大?！度嗣袢?qǐng)?bào)》（1999年年1月31日）、《光明日?qǐng)?bào)》（1999年1月 1、23日）、《人民法院報(bào)》（1999年1月1日）、《中國(guó)青年報(bào)》（1998年 12月25日）、《南方周末》（1998年12月10日）、《工商時(shí)報(bào)》（1999年1月27日）都對(duì)該案進(jìn)行了報(bào)道。

“IP電話案”裁定書是指1999年1月19日福建省福州市中級(jí)人民法院作出的（1998）榕行終字第76號(hào)行政裁定書，該案件的基本情況如下:

【事實(shí)概要】

1997年，福州馬尾區(qū)的兩市民（陳錐、陳彥）因在自己的商店經(jīng)營(yíng)網(wǎng)絡(luò)電話（即IP電話）被電信局告發(fā)。公安機(jī)關(guān)以涉嫌“非法經(jīng)營(yíng)電信罪”暫扣了兩市民的電腦及人民幣5萬元。兩市民不服，起訴公安機(jī)關(guān)。一審法院以被告扣押款項(xiàng)等行為屬于依法行使刑事偵查職能，不是具體行政行為為由，裁定駁回起訴。

【二審裁定書主要內(nèi)容】

被上訴人馬尾公安分局傳喚上訴人陳錐、陳彥后暫扣了兩上訴人50,000元人民幣，但不能提供事實(shí)依據(jù)證明上訴人陳錐、陳彥有非法所得50,000元……《刑事訴訟法》未授權(quán)偵查機(jī)關(guān)在實(shí)施刑事偵查時(shí)可以采用“暫扣”這一強(qiáng)制措施。“暫扣”屬于典型的行政強(qiáng)制措施。因此，被上訴人的上述行為，均不能被證明屬刑事偵查措施，而只能證明被上訴人馬尾公安分局在對(duì)上訴人的處理中采取限制人身自由的方法，針對(duì)公民的財(cái)產(chǎn)實(shí)施了“暫扣”的具體行政行為……被上訴人馬尾公安分局將依法應(yīng)由行政程序處理的事項(xiàng)和相對(duì)人作為“犯罪嫌疑”，卻無法提供證據(jù)證明其被訴行為符合刑事訴訟法的規(guī)定，在其“刑事偵查”過程中，實(shí)施了不能被證明是刑事強(qiáng)制措施而明顯屬于行政強(qiáng)制措施的扣押行為。

從該裁定書的內(nèi)容可以看出，法院首先不是積極地定義什么是行政行為，而是反向推斷，不能依照實(shí)定法律的明文規(guī)定排除出行政機(jī)關(guān)活動(dòng)范圍的行為就是行政行為（可以稱其為排除法或消極定義法）。在通過排除法確定屬于行政行為后，再將其適用于第11條第1款第2項(xiàng)的“行政強(qiáng)制措施”。這樣的司法判斷方式中，盡管在第二層面上仍然具體適用了第11條中的具體事項(xiàng)，但是，由于第一層面使用了排除法，裁定書無疑是明確了上述第一項(xiàng)行政權(quán)（與諸如司法權(quán)）的邊界。在此前提下，由于對(duì)權(quán)益產(chǎn)生實(shí)際影響（處分性）效果是構(gòu)成“具體行政行為”的行為效果要件，因此，這樣的判斷方式也為此后以整體的行政行為為分析對(duì)象的概括主義適用方式提供了一個(gè)接口。這樣的排除法判斷方式在后續(xù)的制度建設(shè)和適用中不斷出現(xiàn)。

（三）《若干解釋》的成文化固定

上述概括主義的“受案范圍”判斷方式盡管是在個(gè)案的裁判文書中出現(xiàn)，但隨后不久，最高人民法院于2000年3月10日頒布《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱為《若干解釋》），明文規(guī)定了適用排除法以確定“受案范圍”。盡管無法準(zhǔn)確地考察《若干解釋》的制定與《行政復(fù)議法》以及司法裁判活動(dòng)之間的直接關(guān)系，但是，其在設(shè)置“受案范圍”方面的方法上，已經(jīng)與《行政訴訟法》第11條全然不同。《若干解釋》第1條所表現(xiàn)的結(jié)構(gòu)方式如下:

公民、法人或者其他組織對(duì)具有國(guó)家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。

公民、法人或者其他組織對(duì)下列行為不服提起訴訟的，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍：

（一）行政訴訟法第十二條規(guī)定的行為；

（二）公安、國(guó)家安全等機(jī)關(guān)依照刑事訴訟法的明確授權(quán)實(shí)施的行為；

……

（六）對(duì)公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為。

從該條規(guī)定的結(jié)構(gòu)形式可以看出，《若干解釋》第1條也采用了排除法來具體確定“受案范圍”，劃定司法權(quán)的邊界。其首先整體上將行政行為納入行政訴訟的受案范圍，接著的第2款逐項(xiàng)排除不屬于受案范圍之內(nèi)的事項(xiàng)。與此同時(shí)，對(duì)于未能排除出第1款范圍之內(nèi)的行政行為，該條款注重的是其“實(shí)際影響”，即對(duì)公民、法人和其他組織的權(quán)利義務(wù)的處分效果。〔21〕最高人民法院行政審判庭編：《〈關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》若干問題的解釋〉釋義》，中國(guó)城市出版社2000年版，第5頁；同時(shí)，該《若干解釋》第2條第6項(xiàng)也明示對(duì)權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為不歸入被排除的事項(xiàng)之中。法院認(rèn)為這樣的結(jié)構(gòu)設(shè)置也將原本不能納入“受案范圍”的一些行政活動(dòng)，如行政獎(jiǎng)勵(lì)之類，歸入受案范圍之中?！?2〕參見蔡小雪主編：《行政審判與行政執(zhí)法事務(wù)指引》，人民法院出版社2009年版，第444-445頁。

《若干解釋》對(duì)“受案范圍”的這種設(shè)定方式，與上述福州市中級(jí)人民法院的“IP電話案”裁定書在結(jié)構(gòu)上表現(xiàn)出了同樣的形式，即書面的規(guī)定形式表現(xiàn)為排除法，〔23〕盡管兩者可以直接對(duì)應(yīng)的是《若干解釋》第2款第2項(xiàng)的規(guī)定，但就其第1條的整體結(jié)構(gòu)而言，也表現(xiàn)出排除法的適用規(guī)范。而與《行政訴訟法》第11條那樣的列舉方式已完全不同。它也沒有像《行政復(fù)議法》第6條那樣通過“全項(xiàng)列舉”達(dá)到概括主義的效果。同時(shí)，其注重的是行政行為的一般效果，而非行政行為的特定形式或特定效果。概括而言，《若干解釋》對(duì)行政訴訟“受案范圍”的設(shè)定，已經(jīng)超越了原來列舉主義的拘束而采用了概括主義?！?4〕也有觀點(diǎn)認(rèn)為《若干解釋》的規(guī)定是恢復(fù)了《行政訴訟法》“受案范圍”本來的面目，參見江必新：《是恢復(fù)，不是擴(kuò)大——談〈若干解釋〉對(duì)行政訴訟受案范圍的規(guī)定》，載《法律適用》2000年第7期。這一制度設(shè)置，實(shí)現(xiàn)了與《行政復(fù)議法》的“受案范圍”規(guī)定的全部對(duì)接。

（四）概括主義的根據(jù)條款

從上述內(nèi)容可以知道，在“受案范圍”的確定上，概括主義的解釋路徑無論是否被清楚揭示，其已經(jīng)是一種客觀存在。上述部分只是指出了表現(xiàn)概括主義的最初案例和成文司法解釋，其實(shí)，在20世紀(jì)末開始的一系列行政訴訟案件中，越是疑難案件，判決越是沒有糾纏于被訴行政行為是否符合《行政訴訟法》第11條所列具體事項(xiàng)，而是直接關(guān)注其一般效果。

這些司法實(shí)踐中的事例反映出，現(xiàn)實(shí)中的確存在著以概括主義方式判斷“受案范圍”的做法。那么，概括主義判斷方式的法律根據(jù)規(guī)范究竟在哪里將是一個(gè)無法回避的問題。法解釋必須填補(bǔ)此立法的“漏洞”。

上文已經(jīng)說明，《行政訴訟法》第11條自身的結(jié)構(gòu)顯示，它不屬于概括主義規(guī)定。因此，在此前提之下，有必要在《行政訴訟法》文本之內(nèi)另行確定或解釋“受案范圍”的根據(jù)條款。

就在《行政復(fù)議法》頒布實(shí)施的同時(shí)期，法學(xué)界已經(jīng)出現(xiàn)了以《行政訴訟法》第2條為“受案范圍”根據(jù)條款的主張?！?5〕如楊小君：《正確認(rèn)識(shí)我國(guó)行政訴訟受案范圍的基本模式》，載《行政法學(xué)研究》1999年第4期。另參見楊海坤主編：《跨入21世紀(jì)的中國(guó)行政法學(xué)》，中國(guó)人事出版社2000年版，第564頁；甘文：《行政訴訟法司法解釋之評(píng)論——理由、觀點(diǎn)與問題》，中國(guó)法制出版社2000年版，第8-9頁。這里，不妨將以《行政訴訟法》第2條為“受案范圍”根據(jù)條款的主張稱為“第2條說”，與之相對(duì)應(yīng)，以第11條為根據(jù)的則稱之為“第11條說”。

司法實(shí)踐和理論學(xué)說，在分析《行政訴訟法》的“受案范圍”時(shí)，都已經(jīng)客觀地存在著兩種判斷方式，列舉主義和概括主義并列地存在著。二者的依據(jù)確實(shí)也有所不同。

毫無疑問，“第2條說”并非在立法原意中產(chǎn)生，〔26〕甘文提到了有觀點(diǎn)認(rèn)為第11條是第2條的“例舉”，同時(shí)也指出這種解釋與王漢斌《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法（草案）〉的說明》有出入。參見甘文：《行政訴訟法司法解釋之評(píng)論——理由、觀點(diǎn)與問題》，中國(guó)法制出版社2000年版，第8-9頁其本身的立法原意中也不具有設(shè)置“受案范圍”的規(guī)范內(nèi)容。〔27〕《行政訴訟法》第2條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟?！睆钠湮囊鈦砜矗渲兄苯影藘蓚€(gè)規(guī)范內(nèi)容。一是設(shè)定訴訟的利益要件為“其合法權(quán)益”，該法律設(shè)置的行政訴訟屬于主觀訴訟；二是訴訟的對(duì)象為“具體行政行為”?！暗?條說”實(shí)為順應(yīng)行政訴訟司法審查的必要性因勢(shì)而生，是一種被解釋出的結(jié)果。作為法律發(fā)展結(jié)果，“第2條說”為《行政訴訟法》的解釋提供了新的基點(diǎn)，且也回應(yīng)了《行政復(fù)議法》頒布之后《行政訴訟法》在“受案范圍”上的難題。

當(dāng)?shù)?條成為受案范圍的根據(jù)條款時(shí)，那么，第11條自然失去了原有的根據(jù)條款的地位。從《行政訴訟法》的整體結(jié)構(gòu)來看，第2條居于該法律總則的地位，為其之下各章各條的適用提供著法解釋基本原則。在這樣的規(guī)范整體結(jié)構(gòu)之中，相對(duì)于第2條的根據(jù)條款，第11條則變?yōu)?“受案范圍”的例示（或例舉）條款，成為在適用第2條時(shí)強(qiáng)化其內(nèi)容外延種類形式的表現(xiàn)條款。這樣，第2條規(guī)定的“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟”，就衍生出兩方面內(nèi)容：其一，“侵犯其合法權(quán)益”成為法院行政訴訟受案的要件，注重的是權(quán)益侵害的一般效果，這也正與《若干解釋》第1條的受案要件為“權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響”相一致；其二，“有權(quán)依照本法……提起訴訟”被限縮為依照訴訟程序規(guī)范中的“原告適格”等內(nèi)容，并不包括第11條的內(nèi)容。

需要說明的是，“第2條說”并沒有完全替代“第11條說”，它們一直在實(shí)務(wù)和學(xué)理中并存，在案件的審判中各自發(fā)揮著根據(jù)規(guī)范的作用。從本文上述的內(nèi)容可以看到，當(dāng)法院，尤其是最高法院在表達(dá)其司法判斷主張時(shí)，體現(xiàn)出了這一概括主義的適用路徑。但是，在各類司法裁判中，不時(shí)也能看到適用“第11條說”的事例。例如，前面提到的判斷是否屬于第11條第1款第3項(xiàng)“侵犯法律規(guī)定的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)”就是一例。此外，當(dāng)裁定不受理起訴時(shí)采用的理由為所訴事項(xiàng)“不屬于受案范圍”時(shí)，雖然并不清楚其具體的判斷方式，但至少有其中一種可能性存在，這就是默示性地表達(dá)了被訴事項(xiàng)不屬于第11條所列舉的各種具體行政行為形式中的任何一種。

四、既有解釋方式對(duì)新法的可能影響

（一）新法的立法狀態(tài)

2014年11月1日，第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十一次會(huì)議對(duì)《行政訴訟法》進(jìn)行了修改。對(duì)應(yīng)于前述舊法第2條和第11條內(nèi)容，新法的分別規(guī)定如下：

第二條 公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。

新法的此條規(guī)定與舊法第2條相比較，只是將“具體行政行為”修改為“行政行為”之外，沒有其他變化。對(duì)應(yīng)于舊法第11條的是新法第12條，該條的結(jié)構(gòu)如下：

第十二條 人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟：

（一）對(duì)行政拘留、暫扣或者吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收違法所得、沒收非法財(cái)物、罰款、警告等行政處罰不服的；

……

（十二）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的。

除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件。

與舊法第11條相比較，新法第12條在整體結(jié)構(gòu)形式上沒有變化，都是以列舉的方式表述“受案范圍”。兩者不同之處在于，新法添加了一些列舉事項(xiàng)：行政機(jī)關(guān)作出的有關(guān)自然資源的確權(quán)決定；征收征用及補(bǔ)償決定；行政機(jī)關(guān)侵犯農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、農(nóng)村土地經(jīng)營(yíng)權(quán)；行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力排除或者限制競(jìng)爭(zhēng)；行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議等。增加的部分，是在立法層面上擴(kuò)大了舊法原有的“受案范圍”?！?8〕全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)副主任信春鷹在2013年12月23日在第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第六次會(huì)議上所作《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法修正案（草案）〉的說明》即指出，將行政機(jī)關(guān)侵犯公民、法人或者其他組織依法享有的土地、礦藏、水流、森林等自然自由的所有權(quán)或者使用權(quán)等事項(xiàng)納入受案范圍。從新法的內(nèi)容表現(xiàn)結(jié)構(gòu)以及立法過程情況看，在“受案范圍”方面，新法具有如下兩個(gè)特征。

其一，就立法層面而言，新法顯然沒有賦予第2條“受案范圍”方面的規(guī)范性內(nèi)容，相關(guān)內(nèi)容依然設(shè)置在第12條（即舊法的第11條的位置）。從修改《行政訴訟法》的相關(guān)資料來看，盡管有多個(gè)修改建議稿提出了概括主義的“受案范圍”規(guī)定方式，但最終未被全國(guó)人大常委會(huì)采納?！?9〕諸建議稿中，采用概括主義“受案范圍”規(guī)定方式的多由大學(xué)提出。如“北京大學(xué)修改建議稿”第11條、“中國(guó)人民大學(xué)修改建議稿”第14條、“中國(guó)政法大學(xué)修改建議稿”第11條?！扒迦A大學(xué)修改建議稿”采用了類似于《行政復(fù)議法》第9條“全項(xiàng)列舉”的方式，在實(shí)質(zhì)上達(dá)到了概括主義規(guī)定的同等效果，其與《行政復(fù)議法》第9條的差異在于，后者著重于權(quán)益，而前者落腳于行為方式。參見江必新等編著：《行政訴訟法修改資料匯纂》，中國(guó)法制出版社2015年版，第35-39頁。

其二，規(guī)定“受案范圍”的第12條的結(jié)構(gòu)形式與舊法第11條相同，均通過該條列舉出的各類行政行為形式的總和來確定司法審查權(quán)的范圍邊界。兩者之間的差異只是所列事項(xiàng)的多少而已。較之舊法第11條，新法第12條納入了更多的行政行為事項(xiàng)。這些增加的部分，有一些原本在判例中已經(jīng)適用，現(xiàn)在只不過是將此納入法律規(guī)定，即進(jìn)行成文法化作業(yè)而已。例如，上文提到舊法第11條第1款第3項(xiàng)規(guī)定了“侵犯法律規(guī)定的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)的”事項(xiàng)，在司法實(shí)踐中判例解釋也將行政機(jī)關(guān)限制競(jìng)爭(zhēng)歸入此列，而新法第12條第1款第7項(xiàng)中也列舉了侵犯經(jīng)營(yíng)自主權(quán)的行政行為屬于“受案范圍”，而緊接著的第8項(xiàng)新增加了“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力排除或者限制競(jìng)爭(zhēng)的”事項(xiàng)。這樣的修法結(jié)果，進(jìn)一步證明在《行政訴訟法》適用過程中，法院離開立法原意的擴(kuò)張解釋現(xiàn)象確實(shí)客觀存在。

總之，新法關(guān)于“受案范圍”的規(guī)定，在立法形式上基本采用了1989年舊法頒布之時(shí)的方式，即列舉主義的規(guī)范設(shè)定方式。

（二）新法的可能解釋方向

1.法律解釋的關(guān)鍵點(diǎn)

在列舉主義的“受案范圍”規(guī)范框架中，如舊法所經(jīng)歷的一樣，今后的學(xué)說和司法實(shí)踐仍然能夠就“受案范圍”條款的具體法律概念進(jìn)行解釋。同樣，在這一解釋方向上，仍然可以將“行政行為”概念本身作為分析對(duì)象進(jìn)行確定或者擴(kuò)張其內(nèi)涵外延的努力。同時(shí)，也能夠直接針對(duì)第12條列舉出的具體各項(xiàng)概念進(jìn)行定義，即在構(gòu)成“行政行為”法律概念的外延方面，就其行為形式進(jìn)行進(jìn)一步定義。當(dāng)然，第2條也可能被重新從概括主義的角度理解為“受案范圍”的規(guī)范根據(jù)。

但是，除了從第2條上尋找根據(jù)之外，從上述《行政訴訟法》發(fā)展的歷史過程中已經(jīng)進(jìn)行的解釋作業(yè)來看，或許可以直接從新法第12條中尋找概括主義的“受案范圍”根據(jù)。

前文曾指出，《行政復(fù)議法》第6條第11項(xiàng)規(guī)定的“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的”可以申請(qǐng)行政復(fù)議，使得行政復(fù)議的“受案范圍”因“全項(xiàng)列舉”而實(shí)質(zhì)上具有了概括主義屬性。新法第12條的列舉結(jié)構(gòu)中，也出現(xiàn)了與《行政復(fù)議法》第6條同樣的結(jié)構(gòu)狀態(tài)。新法第12條第1款第12項(xiàng)規(guī)定，法院受理的訴訟為“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的”。這里“等”字如何解釋，關(guān)系到新法的“受案范圍”是否因歸入“全項(xiàng)列舉”而實(shí)質(zhì)上成為概括主義的規(guī)范。

進(jìn)一步而言，如果“等”字被理解為除了前述人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)之外，還包括其他所有權(quán)益，即“等”字的語義屬于涵蓋所有剩余權(quán)益的用語，那么新法第12條第1款無疑構(gòu)成了具有“全項(xiàng)列舉”形式的概括主義“受案范圍”規(guī)范，其結(jié)果就是將侵犯合法權(quán)益的行政行為都納入“受案范圍”之內(nèi)。目前也有觀點(diǎn)支持這樣的理解，認(rèn)為“凡屬于合法權(quán)益受到侵犯的都可以提起行政訴訟”?！?0〕參見江必新、卲長(zhǎng)茂：《新行政訴訟法修改條文理解與適用》，中國(guó)法制出版社2015年版，第57頁。

在這樣的解釋框架中，第12條第2款“除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件”的內(nèi)容，就在該條第1款的概括主義規(guī)定之外，使立法機(jī)關(guān)能夠基于立法政策的考量，如通過設(shè)置客觀訴訟或公益訴訟等法定事項(xiàng)，將原本與權(quán)益救濟(jì)無關(guān)而不屬于行政訴訟“受案范圍”的事項(xiàng)也納入行政訴訟范圍，接受司法審查。

2.值得參考的判例

從至今為止有關(guān)我國(guó)法律條文中“等”字的適用情況看，“等”字具有完全列舉或不完全列舉，即所謂“等內(nèi)等”或“等外等”這兩種解釋方向。行政法領(lǐng)域最典型的事例是《行政處罰法》第42條第1款前句的適用問題。該句規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證和執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利”，其中“等”字就一直被解釋為完全列舉的“等內(nèi)等”，即“等”字本身沒有內(nèi)容，只是強(qiáng)化前面所規(guī)定的各個(gè)事項(xiàng)。但指導(dǎo)案例6號(hào)——“黃澤富、何伯瓊、何熠訴四川省成都市金堂工商行政管理局行政處罰案”判決則改變了這種解釋：

《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第四十二條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利?！彪m然該條規(guī)定沒有明確列舉“沒收財(cái)產(chǎn)”，但是該條中的“等”系不完全列舉，應(yīng)當(dāng)包括與明文列舉的“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款”類似的其他對(duì)相對(duì)人權(quán)益產(chǎn)生較大影響的行政處罰。為了保證行政相對(duì)人充分行使陳述權(quán)和申辯權(quán)，保障行政處罰決定的合法性和合理性，對(duì)沒收較大數(shù)額財(cái)產(chǎn)的行政處罰，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政處罰法第四十二條的規(guī)定適用聽證程序。

指導(dǎo)案例6號(hào)展示的邏輯框架，表明“等”字系不完全列舉。其內(nèi)在可涵蓋的事項(xiàng)是，與所列舉事項(xiàng)對(duì)權(quán)益具有同樣影響效果的處罰。基于同樣的邏輯，新法第12條第1款第12項(xiàng)的“等”字，也能適用這一框架，推論出其中包括了屬于與人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)并列的各類權(quán)益。

值得注意的是，在立法論層面上，由于新法第12條第1款第12項(xiàng)的文字內(nèi)容與舊法第11條第1款第8項(xiàng)相比，其增加“等”字也表示了應(yīng)納入“受案范圍”予以司法保護(hù)的合法權(quán)益的范圍擴(kuò)展，〔31〕例如，應(yīng)松年主編：《〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉修改條文釋義與點(diǎn)評(píng)》，人民法院出版社2015年版，第22頁（余凌云撰寫）。在這樣的立法論基礎(chǔ)上，解釋論層面上顯然有了消除采用完全列舉方式，將此“等”字理解為“等外等”的可能性。

五、結(jié)語：解釋路徑的特點(diǎn)

自1989年制定《行政訴訟法》以來，我國(guó)在立法層面上對(duì)“受案范圍”的設(shè)置一直比較謹(jǐn)慎，兩次立法的最終表現(xiàn)形式都采用了列舉主義形式。但是，為了及時(shí)有效地應(yīng)對(duì)立法活動(dòng)完成之后社會(huì)情況的變化，法的解釋與適用也承擔(dān)著不可欠缺的法律規(guī)范形成功能。從上述內(nèi)容可以看到，法律解釋活動(dòng)除了堅(jiān)守列舉主義路徑，在具體被列舉概念上逐步展開定義和解釋作業(yè)之外，與此相并列的概括主義法解釋路徑也已客觀形成。概括主義法解釋路徑使《行政訴訟法》的“受案范圍”超越既有的列舉主義立法形式，激發(fā)了法律規(guī)范內(nèi)在的動(dòng)力，從而使《行政訴訟法》能夠持續(xù)適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展變化，為該法的適用提供規(guī)范根據(jù)。

上述概括主義的法律解釋路徑有兩個(gè)取向：一是形式性取向，即直接從立法設(shè)定的根據(jù)規(guī)范法條本身進(jìn)行解釋，對(duì)《行政復(fù)議法》第6條和新法第12條的解釋就屬于此種取向；二是實(shí)質(zhì)性取向，即從規(guī)范追求的目的去尋找規(guī)范的根據(jù)，對(duì)舊法第2條的解釋就屬于此種取向。當(dāng)然，即使在實(shí)質(zhì)性取向中，法律解釋作業(yè)也同樣需要尋找形式依據(jù)，設(shè)置了抽象原則的條款（如第2條），有時(shí)也可成為實(shí)質(zhì)性取向的寄身場(chǎng)所。這樣，司法活動(dòng)可以既受到具體法律規(guī)范的約束，如本文分析的《行政訴訟法》的約束，又使得法規(guī)范具有可能的發(fā)展空間，從而達(dá)到依法審判的目的。

在這樣的前提下，在立法設(shè)置了的（單項(xiàng)）列舉、全項(xiàng)列舉和概括式規(guī)定這三種法定 “受案范圍”形式中，后兩種形式都是能夠承載起概括主義受案范圍的規(guī)范內(nèi)容。