前訴裁判對后訴的影響——《民訴法解釋》第93條和第247條解析

王亞新 陳曉彤

最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第93條第1款規定，“當事人無須舉證證明”的若干種事實中，包括第5項“已為人民法院發生法律效力的裁判所確認的事實”。不過，根據該規定第2款后段的但書，對于第1款第5項所列之前訴生效裁判已確認的事實，在后訴中如果當事人提出相反證據并達到“足以推翻”這種程度的話，法院應做出不同的事實認定。《民訴法解釋》第93條除了對條項序號及表述做了少許調整外，其內容直接來源于最高人民法院2001年12月發布的《關于民事訴訟證據的若干規定》（2002年4月起施行，至今仍有效，以下簡稱為《證據規定》）第9條。〔1〕類似的程序規范更早則見于1992年《民訴意見》，該法第75條與《證據規定》第9條及《民訴法解釋》第93條雖然看上去大體相同，但內容上的重大區別卻在于前者并無“當事人有相反證據足以推翻”這樣的規定。與這樣的出處緊密相關，第93條在《民訴法解釋》中的位置也處于有關證據及證明的部分。自2002年《證據規定》實施以來，第9條規定關于生效裁判已確認的事實對后訴的影響或效力雖然往往被稱為“證明效力”、“免證效力”或“預決效力”，但同時也一直存在著把前訴對后訴的這種影響與既判力聯系起來的觀點。或者不妨說，是否應從既判力的角度來理解《證據規定》第9條以及生效裁判確認的事實對于后訴的影響或效力具有何種性質的問題，甚至已成為學界產生多種意見的一個重要的爭論之點。從《證據規定》施行以來的司法實務來看，不少法院對于第9條有關“發生法律效力的裁判所確認的事實”這部分規定的適用，也并未限定于“無需舉證證明”的情形，而頻繁地牽涉到前一訴訟的裁判結果在更為廣泛的層面上對后一訴訟的影響或拘束作用。〔2〕以《證據規定》第9條為關鍵詞在北大法寶上檢索，相關的案例達3千余個，其中大約有四分之一涉及第1款第4項關于生效裁判所確認的事實這個部分。我們查看了其中數百個案例，下文將涉及這些案例的部分內容。

以學界和實務界的這些實際情況為背景，《民訴法解釋》第247條首次就“重復起訴”做出的規定，作為直接反映既判力的程序規范，就與第93條的內容產生了相互關聯。第247條雖然也涉及“訴訟過程中”的重復起訴，但其針對的“裁判生效后再次起訴”的情形卻是典型的前訴裁判直接拘束后訴，即原則上規定了生效裁判對于后訴發生“消極的既判力”或“一事不再理”的法律效果。鑒于對《民訴法解釋》第93條第1款第5項的理解可能牽涉到既判力，本文把“發生法律效力的裁判所確認的事實”具有何種效力的問題與第247條關于禁止“重復起訴”的規定聯系起來，討論這兩個程序規范中前訴裁判結果如何影響甚或拘束后訴。希望通過這種解釋論的研究，能夠對學界圍繞“既判力”、“預決效力”等概念而議論紛紜的多種觀點進行整理，并為司法實務中如何理解適用第93條和第247條提供某種體系性的解釋方案。下文先對《證據規定》施行以來有關第9條的理解而提出的種種觀點以及司法實務的適用情況加以梳理，在此基礎上總結提煉出一個能夠整合多種概念的基本框架，再借助這樣的理論工具把《民訴法解釋》第93條與第247條結合起來，并進一步就這兩個程序規范在司法實務中的理解適用問題展開體系性的解釋。

一、關于《證據規定》第9條的多種觀點

自《證據規定》實施以來，學界及實務界對第9條第1款第4項規定的內容提出了種種見解。考察這些見解可以看出，為了理解把握生效裁判已確認的事實對后訴可能發揮的影響或具有的效力，論者大體上分別采用了三種不同的視角。第一種視角主要立足于大陸法系民事訴訟理論中的既判力概念來說明或批評乃至否定第9條的相關規定；第二種視角著眼于證明或免證的效力以把握理解該項規定，有時還以英美法上所謂“司法認知”的概念來表達；第三種視角則與蘇聯從前的民事訴訟法上關于“預決效”的法條及理論相關，并可能涉及大陸法系民事訴訟理論的“爭點效”、“參加效”等概念，強調第9條第1款第4項規定的是一種有別于既判力、但又不限于“證明作用”的裁判效力。

直接使用“既判力”概念來說明第9條有關生效裁判確認的事實具有“免證”或“預決”效力的觀點，首先見于實務界人士就《證據規定》的理解適用而撰寫的解說書。例如，由該司法解釋部分起草者編著的一部解說書明確指出：“已為人民法院生效裁判所確認的事實屬于當事人免證的事實，其理論基礎和依據來源于民事訴訟中的既判力理論。既判力實際上就是指生效裁判的拘束力。”〔3〕參見最高人民法院民一庭編著：《民事訴訟證據司法解釋的理解與適用》，中國法制出版社2002年版，第85頁。其他實務界權威人士編著的解說書均持同樣觀點，參見李國光主編：《最高人民法院〈關于民事訴訟證據的若干規定〉的理解與適用》，中國法制出版社2002年，第141頁；梁書文主編：《〈關于民事訴訟證據的若干規定〉新釋解》，人民法院出版社2006年版，第217頁；王寶發編著：《〈最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定〉釋義——民事訴訟證據規則實用問答》，法律出版社2002年版，第40頁。學界也有少數論者直接使用既判力概念來說明第9條的相關規定。例如，“已為發生法律效力的裁判所確認的事實，是法院確定裁判中的預決事實。確定裁判所預決的事實不必證明，歸根結底取決于生效裁判的既判力”。參見肖建華主編：《民事證據法理念與實踐》，法律出版社2005年版，第144-145頁。不過，第9條規定的生效裁判所確認的事實往往表述于前訴判決書的理由部分，且其對后訴發生的“預決”效力可以因對方當事人的舉證而被“推翻”。〔4〕關于第9條第2款后段有關對方當事人可提出相反證據以推翻生效裁判所確認事實的規定，“對方當事人仍需就該裁判確認的事實承擔舉證責任。當事人主張的事實已經人民法院生效裁判所確認，可以免除就該事實承擔的舉證責任。但這不能成為排除對方當事人反證的理由”。參見最高人民法院民一庭編著：《民事訴訟證據司法解釋的理解與適用》，中國法制出版社2002年版，第87頁。由于這些特征與學界已大致達成共識的既判力概念有所不符，一些學者據此提出了否定生效裁判發生預決效力的觀點。例如有論者認為，《證據規定》第9條規定生效裁判確認的事實具有預決效力，但這樣的效力無法得到“傳統既判力理論”的支持，從立法論上應否定這種“事實預決效力”。〔5〕參見曹志勛：《反思事實預決效力》，載《現代法學》2015年第1期。另有論者指出，雖然第9條的規定并不違反既判力，但判決理由所確認的事實，根據既判力理論不應對后訴發生預決效力，因此，結論同樣是應在我國的程序規范中取消有關這種效力的規定。〔6〕參見翁曉斌：《論已決事實的預決效力》，載《中國法學》2006年第4期。不妨說，在主要立足于既判力或在與既判力的關聯中把握理解第9條這一意義上，這些否定性的意見與前述實務界人士的觀點分享了同樣的視角。

與此相對，另一些論者則著眼于生效裁判所確認的事實具有無需證明的效力這一規定與第9條關于“眾所周知的事實”、“自然規律及公理”或“公證文書所證明的事實”等其他條項的關系，往往借用英美法上“司法認知”的概念，單純從“不證自明”的免證效果或者證明的必要等角度來觀察或說明“預決效力”。〔7〕參見畢玉謙主編：《〈最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定〉釋解與適用》，中國民主法制出版社2002年版，第96頁；邵明：《訴訟中的免證事實》，載《中國人民大學學報》2003年第4期。不過，邵明后來對自己的觀點有所調整，不再認為可將預決事實“納入司法認知的范疇”，參見邵明：《論法院民事預決事實的效力及采用規則》，載《人民司法》2009年第15期，第93頁。這種基本上不涉及既判力概念的觀點，大致將第9條的理解限定于證據領域，把生效裁判確認的事實放到從 “公知事實”到“公證事實”這種具備一定的“不證自明”含義但其強度又不等的概念系列中，強調的是這些事實本身有很高的證明力，反對的當事人只有提出“足以推翻”的證據才可能獲得不同的事實認定。換言之，這種視角之下所謂的“預決效力”，指的主要只是前訴的裁判文書作為一種強有力的證據，對于后訴中某個或某些事實能夠發揮的特殊證明作用。

采用第三種視角來理解把握第9條有關預決效力規定的觀點則顯得多樣甚至比較龐雜。一般都從這種效力與既判力的區別出發，但又未將對其作用的理解局限于證據領域——這兩點就是把若干彼此之間存在種種差異的觀點都歸屬于第三種視角之下的理由。作為此類觀點的代表，可列舉幾位學者的見解。李浩指出，將生效裁判確認的事實作為當事人無需舉證的事實之一（作為《證據規定》第9條前身的《民訴意見》第75條），是“借鑒原蘇聯的民事訴訟立法作出的規定”，而《證據規定》第9條關于生效裁判所確認事實效力的規定，“其實是基于爭點效的理論”，但他認為“把生效裁判中認定的事實規定為免證事實顯然是出于對既判力客觀范圍的誤解”，把“爭點效”引入我國民事訴訟也不具有可行性，因此，對于生效裁判所確認的事實具有的預決效力，需要依據既判力和參加效力的理論在修訂證據規則時加以重新構建。〔8〕參見李浩：《民事證據的若干問題——兼評最高人民法院〈關于民事訴訟證據的司法解釋〉》，載《法學研究》2002年第3期，第73-74頁；李浩：《〈證據規定〉與民事證據規則的修訂》，載《中國法學》2011年第3期，第35-36頁、第39頁。江偉則主張，《證據規定》第9條和《民訴意見》第75條所規定的“已確認事實的預決力”既不同于既判力，也有別于爭點效及司法認知，應理解為“我國民事訴訟法確立的一項具有獨特內涵的制度”。其見解還包括，已確認事實僅指前訴中的主要事實，間接事實及輔助事實等無預決力；已確認事實只是在前訴和后訴的當事人同一時才發生預決力，等等。〔9〕參見江偉、常廷彬：《論已確認事實的預決力》，載《中國法學》2008年第3期。最后，作為同屬第三種視角的觀點，基于《證據規定》第9條有關生效裁判確認的事實無需舉證這部分內容與既判力無關，也區別于單純的“公文書證明力”這一前提，紀格非認為對于該條款不宜從“爭點效”或“爭點排除”的角度去把握，而應從我國實際情況出發，根據前訴裁判所確認的事實可能達到的“真實性”程度，構成某種包括在后訴中可“絕對免證”、“相對免證”或者發揮“公文書證明力”等效力的多層次規則。〔10〕參見紀格非：《“爭點”法律效力的西方樣本與中國路徑》，載《中國法學》2013年第3期，第117-120頁。

看來，為了解答《證據規定》第9條規定的有關生效裁判所確認事實對于后訴具有何種效力這個問題，分別或單獨地使用上述三種視角都各有其不足之處。從學界有關既判力的概念已經大致達成的共識來看，對于第9條規定生效裁判確認事實的所謂預決效力難以直接依據既判力來加以說明，但在這種效力與既判力之間應當存在某種內在關聯。此外，“公文書的證明力”雖然應視為預決效力包含的內容之一，僅用此類標識證明強度的概念卻不足以構成可支撐起這種效力的整個基礎。再者，從我國司法實務現狀出發的話，所謂預決效力確實可以視為一個有“中國特色”的概念，不過其究竟包括哪些要素或內容、這些要素之間又存在怎樣的關聯或結構等問題還沒有真正得到解決。

二、實務的相關狀況和本文基本的整理框架

通過相關案例的檢索，仔細考察《證據規定》施行以來的司法實務，就會發現法院適用第9條第1款第4項處理的問題或對象范圍中，其實包括了種種性質相異的情形。如可參見以下幾則案例。

案例1 甲曾因某房產的繼承糾紛起訴乙，經審理法院認定乙自幼被甲父母收養，存在合法的收養關系，甲與乙均為合法的繼承人，但甲父去世后，甲母自愿訂立遺囑，指定訟爭房產由乙單獨繼承，因此作出該房屋由乙繼承的生效判決。后乙起訴甲，根據前訴裁判結果請求甲騰退房屋。甲主張前訴判決錯誤，法院經過兩審，均判決甲敗訴，認可乙之訴訟請求。二審判決寫明，依據《證據規定》第9條關于“除當事人有相反證據足以推翻的外，已為人民法院發生法律效力的裁判所確認的事實是無需證明的事實”之規定，本案訟爭房屋已為發生效力的前訴判決確定為乙繼承，乙請求甲搬出并返還該房屋的訴請合法有據。〔11〕參見“馮瑞芝與馮瑞連排除妨礙糾紛上訴案”，廣西南寧市中級法院（2012）南市民一終字第1454號。本案前訴甲除訴乙之外，還將其叔父作為被告，但無該當事人主張權利或參與審理的紀錄。

案例2 甲借給乙4萬元，丙對此提供擔保。甲起訴乙返還借款，法院判決予以支持。因乙下落不明，甲的債權未得到實現，于是又起訴丙，請求其履行保證義務。對此丙提出自己不知道甲乙之間的借貸關系，擔保不成立等主張。后訴經兩審終審，結果均為丙敗訴，丙又申請再審。再審法院在作出的判決中指出，根據《證據規定》第9條第4項的規定，原審生效判決已經確認甲乙之間有關4萬元的借貸關系成立，因此對丙不承認甲乙之間借貸關系的主張不予認可。再審判決仍然維持了丙敗訴的原審判決。〔12〕參見“周凱軍訴薛彩群保證合同糾紛再審案”，湖南省高級法院（2013）湘高法民再終字第51號。

案例3 甲為承租人，向所有權人乙租賃一批鋪面再行轉租，丙為轉租鋪面的一名次承租人。因乙要求與甲解除租賃合同，甲起訴乙請求賠償違約單方終止合同帶來的損失，丙作為無獨立請求權的第三人參加了訴訟。經兩審終審，法院在判決中認定乙知道或應當知道甲轉租的情況，因此對乙有關甲轉租違約的主張不予支持，判令解除甲乙間的租約，甲將鋪面返還給乙，同時乙也對甲的損失予以賠償。此后，丙將甲乙作為共同被告向法院提起訴訟，請求甲繼續履行把鋪面轉租給自己的合同，乙停止斷水斷電的行為并賠償損失。后訴法院作出的判決指出，根據《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民訴法》）第175條有關二審判決為終審判決的規定以及《證據規定》第9條第1款第4項的規定，“終審判決具有既判力，法院不得作出與前訴相矛盾的判決”。該判決基于前訴終審判決已經確認甲乙之間的租約解除，對丙有關繼續履行與甲之間的轉租合同這一請求予以駁回。〔13〕參見“楊昌華訴農振東等房屋租賃合同糾紛案”，廣西南寧市江南區法院（2012）江民一初字第2609號。

案例4 甲與乙的上海分公司簽訂購銷合同，由乙之分公司向甲購買保溫材料用于某建筑工程。雙方發生爭議后因乙之分公司不能承擔責任，甲直接起訴乙，請求支付剩余貨款及違約金。乙答辯稱從未與甲簽訂合同，甲提交的合同文本上蓋有“乙（滬）”的印章，乙方雖然在上海有分公司，但與該印章無關聯性，因此自己不是本案適格的主體。法院對本案作出的判決指出，經查明另案一份已生效的判決書認定，乙與另一公司簽訂的合同有效，該合同文本同時蓋有乙自身的印章和“乙（滬）”印章。根據《證據規定》第9條第4項，“乙（滬）”印章與乙之關聯性已為生效法律文書所確認，因此乙為本案的適格被告，判令其承擔違約責任。〔14〕參見“上海A節能建材有限公司訴江蘇B建設集團有限公司買賣合同糾紛案”，上海市閔行區法院（2011）閔民二（商）初字第1808號。

在上列的各個案例之中，案例1的裁判文書雖然寫明是對第9條第1款第4項的適用，但筆者認為其實際上發揮的卻是相當于“積極既判力”的作用。因為依照本文即將具體提示的標準，本案的后訴裁判直接以前訴裁判主文確定的繼承權作為根據，應視為前訴裁判結果對后訴產生了積極的既判力。與此相對，在案例4中，前訴裁判結果確認的輔助事實對于后訴有關證據關聯性的爭議而發揮的作用，則是體現“證明效力”的一個典型場景。而案例2和案例3的位置可理解為介乎于既判力和單純的證明作用這兩極之間。案例2的案情反映了主債務與保證關系這種主從合同在前后訴中的相互關聯以及前訴裁判對主合同的確認直接影響后訴針對從合同的爭議，與大陸法系民事訴訟理論上有時稱為“反射效”的情形頗有幾分相似。〔15〕例如在日本的民事訴訟理論上，“有學說認為，因受當事人之間承受既判力之影響，而使判決反射性地對與當事人具有特殊關系的第三人產生有利或無利之影響，判決的這種效果，不同于既判力的擴張，而應當作為另一種判決效力，并將其作為反射性效力或反射效”。參見［日］新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第511頁。與此相對，在德國民事訴訟法學理論上，則似乎把類似的情形視為既判力擴張的表現形式之一，參見［德］羅森貝克等：《德國民事訴訟法》（下冊），李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第1179-1180頁。案例3牽涉到前訴中的無獨立請求權第三人在后訴受到前訴生效裁判拘束的可能，同樣使人聯想到大陸法系民事訴訟理論中有關“參加效”的概念構成。〔16〕關于德國民事訴訟制度上的參加效力，參見［德］堯厄尼希：《民事訴訟法》，周翠譯，法律出版社2003年版，第430-431頁；［德］羅森貝克等：《德國民事訴訟法》，李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第329-332頁。關于日本的相關情況，其《民事訴訟法》第46條規定，前訴中的輔助參加人在后訴作為當事人時，可能受到前訴生效裁判拘束。關于這種效力的性質，學界過去存在應理解為既判力還是“參加效力”的爭論，但目前的通說是承認區別于既判力的參加效力這個概念。參見［日］新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第566-572頁。

前訴裁判對于有牽連的后訴，除了可能具有既判力和純粹的證明作用之外，還會發生某些其他的影響或效力。從大陸法系民事訴訟理論的比較法角度來看，這也屬于一種得到了普遍認知的現象。不過在不同的國家和地區，由于法律規定和學說狀況各異，把握整理這種現象的概念或框架體系也呈現出種種微妙的區別。本文不打算全面深入地研究并介紹相關的比較法資料，但為了在中國語境內理解前訴裁判對于后訴可能發揮的影響或作用，仍有必要借助我國學界通過有關既判力等“舶來”的概念而大體形成的共識，并在此基礎上構成某種可資對相關的程序規范展開解釋論的初步框架。筆者認為，《證據規定》第9條第1款第4項，即現在的《民訴法解釋》第93條第1款第5項并非既判力的直接規定。應將其理解為與既判力相聯系卻在此概念之外，是一個重要的有關生效裁判對于后訴可能發揮若干不同影響或作用的程序規范。這些影響或作用包含單純的證明效力但又不限于此，對其內容也不宜因難以依據既判力說明就簡單地予以否定，而有必要做類型化的具體分析。以下沿用學界常見的命名，把前訴裁判可能對后訴發揮的這些影響或作用統稱為“預決效力”。

在前訴裁判對后訴可能具有的種種影響或作用中，既判力是最為重要和基礎性的法律效果。所謂的預

11決效力，只能在與這個基礎性概念的相互關聯和區別中才能夠得到比較完整的理解和把握。對預決效力內容進行類型化或結構化分析的解釋論操作，也必須借助有關既判力的理論框架才有可能實施。我國民事訴訟法和司法解釋長期以來并未對既判力作出明確規定。〔17〕訴訟制度的重要原則卻未見諸于法條，可說是一種普遍存在的現象。例如大陸法系各國民訴法均無關于“辯論主義”的明確規定，但不妨礙學說和實務對這項原則的自覺遵從。我國民事訴訟上的“不告不理”亦可理解為同樣的原則。不過，我國民訴法學界在既判力概念及相關理論這個領域已經有相當的研究積累，雖然仍存在不少混亂分歧或不甚清楚之處，但已大致形成了基本的共識。此外從現在可接觸到的裁判文書來看，既判力也可以說是一個業已“滲透”或“植根”于我國司法實務的概念，不過實務中對此概念的使用顯得頗為多歧游移而已。〔18〕例如，我們以“既判力”為關鍵詞在北大法寶上檢索，查到涉及這一概念的裁判文書多達1800多個，中國裁判文書網則有1000篇左右。如以“一事不再理”為關鍵詞檢索的話，可以找到數以萬計的裁判文書。當然，也不能排除許多裁判文書對于這些概念的使用只有“裝飾性”的含義。在這樣的背景下，《民訴法解釋》第247條就重復起訴的禁止作出明確規定，為既判力的作用提供了一個重要的程序規范文本。現在，已經可能從第247條的內容出發，把第93條第1款第5項的法理放到既判力和預決效力的內在關聯及區別中加以考察，并以此為基礎對這兩個重要的程序規范在司法實務中應當如何理解適用的問題展開體系性的解釋。

根據學界大體上共有或廣泛分享的一般見解，生效裁判的既判力對于后訴的作用或效果分為“消極的”與“積極的”兩種。消極的既判力可以導致后訴不能發生，即具有通常表述為“一事不再理”的遮斷后訴效果。〔19〕對“一事不再理”可有兩種理解。一種單指消極的既判力遮斷后訴的作用，另一種理解則可包括積極的既判力在后訴禁止再行爭議或審理的作用。本文出于約定俗成的方便，原則上采用前一理解。而積極的既判力則確保生效裁判文書的主文內容在后訴中不受挑戰。對于前訴生效判決的主文所確定的內容，原則上后訴的當事人已不得提出相反或不符的主張，法院也不能將此內容再次作為審理對象，亦不可作出與其相反或不符的判決，只能以此作為當然或不可變的前提進行審理并作出裁判。既判力的消極作用與積極作用緊密相關，都牽涉到前訴與后訴的主體（又稱“主觀范圍”）、客體（“客觀范圍”）和時間范圍（又稱“標準時”或“基準時”）這三個要素。具體講，無論消極還是積極的既判力，都要求前后訴的當事人主體必須同一。但就客體這個要素而言，既判力的積極作用原則上只限于前訴的判決主文，其客觀范圍小于能夠導致后訴整體不能發生的消極作用。至于時間范圍，前訴裁判產生消極既判力的標準時（一般指前訴最后一次開庭終結言辭辯論的時間）一方面是把前訴的主體和客體固定下來的時點，另一方面由于當事人可根據該時點之后新發生的事實提起后訴，又可能成為積極既判力起作用的條件之一。〔20〕一般而論，調解書和裁定也能夠發揮消極既判力的作用，但無積極的既判力。仲裁裁決既有消極的也有積極的既判力。不過因篇幅有限，以下論述僅限于確定生效的判決。

對照以上有關既判力的描述，已不難對預決效力的概念內涵及作用范圍等作出更為準確的界定。首先，預決效力均以存在相互關聯的前后兩個訴訟作為前提，雖然也可發生于前后訴主體完全同一的情形，但更多是在前后訴的當事人主觀范圍不一致時起作用。其次，從前后訴的客觀范圍看，前訴的裁判結果從判決主文開始，包括其所確認的要件事實（或稱主要事實或直接事實）、一直到間接事實乃至輔助事實在內，都可能對后訴發生預決效力。再次，一般而言預決效力主要在前后訴當事人相同時與標準時發生某種關聯，由于這種效力對于前后訴當事人不相同的情形更為重要，時間因素在預決效力概念的建構中意義十分有限。〔21〕即使后訴當事人正是由于前訴裁判生效之后出現的“新事由”才獲得證明力很強的“相反證據”，時間經過對于預決效力也僅僅是一個隱而不顯的因素，無法與標準時作為既判力的必要或充分條件相提并論。最后，預決效力區別于既判力的最為根本之點，則在于允許后訴當事人對前訴裁判確認的事實提出相反的主張，還允許其舉證予以推翻。如果出現這樣的情況，后訴法院不僅可以而且應當對該事實再行審理，亦有可能作出與前訴裁判不同或相反的認定。

上述特點都屬于有關預決效力的一般描述。不過在這個概念之內，其實包含了從“公文書”較強的證明效果一直到與積極的既判力最相接近的作用等種種不同的情形。對于這些情形，還有必要結合上述一般特點在我國司法實務中的具體表現，進行類型化的整理。作為對《民訴法解釋》第93條，尤其是其第1款第5項的理解適用，筆者認為把這項工作放到與第247條有關消極既判力的解釋相互銜接的結構或過程中來加以展開，可能會更有效果。以下，先對第247條的內容進行解釋，進而把積極的既判力作為銜接既判力和預決效力兩個概念的中間項或過渡環節，討論積極既判力與第93條第1款第5項的規定有哪些關聯，再圍繞這項程序規范在司法實務中的理解適用，就預決效力的概念及內容展開分析。

三、關于第247條的理解適用

第247條分為兩款，第1款規定了構成重復起訴的條件，第2款則是對于重復起訴的處理，即法院原則上應裁定不予受理或裁定駁回起訴。關于何謂“重復起訴”，該條第1款作出的規定是：“當事人就已經提起訴訟的事項在訴訟過程中或者裁判生效后再次起訴，同時符合下列條件的，構成重復起訴：（一）后訴與前訴的當事人相同；（二）后訴與前訴的訴訟標的相同；（三）后訴與前訴的訴訟請求相同，或者后訴的訴訟請求實質上否定前訴裁判結果。”鑒于本文以生效裁判對后訴之影響為研究對象，前訴尚“在訴訟過程中”當事人卻再次起訴的情形因與此無關，以下的討論不予涉及，關于重復起訴的處理因相對簡單亦非重點。如上所述，禁止當事人對法院已作出生效裁判的事項或爭議再次或者重復地提起訴訟，其依據的原理即為消極的既判力。值得特別注意的是，要構成重復起訴必須“同時符合”上列的三項條件。關于這些條件應如何理解適用，則應當根據既判力的理論框架加以個別的具體分析。

第1款第1項規定的“后訴與前訴的當事人相同”這一條件，即為既判力發生作用需要前后訴主體同一或者主觀范圍相同的反映。除了前訴原被告在后訴提起時地位完全一樣這種原初形態，當事人在前后訴中即便互換或改變地位，仍為主體同一。〔22〕關于前后訴當事人范圍不完全重合的情形，只要后訴的當事人少于前訴，原則上都應視為“當事人相同”。例如前訴的當事人有甲乙丙丁，后訴則為甲起訴乙或丙丁，一般都符合“主體同一”的條件；反之則未必如此，需要結合另兩項條件具體分析。不僅如此，在我國民事訴訟制度特有的語境下，前訴中有獨立請求權的第三人或者被前訴判決判令承擔責任的無獨立請求權第三人，只要為后訴當事人，無論其居于何種訴訟地位，均符合前后訴主觀范圍相同的條件。〔23〕由《民訴法解釋》部分起草者參與寫作的一部具有權威性的解說書中，把所謂“獨立參加”前訴的無獨立請求權第三人理解為“實質上具有當事人的地位，應當受一事不再理的約束”。參見沈德詠主編、最高人民法院修改民事訴訟法貫徹實施工作領導小組編著：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》（上），人民法院出版社2015年版，第634頁。但筆者認為，如果這里所說的“獨立參加”第三人并未在前訴被判令承擔責任，恐怕很難說明為何能夠將其理解為當事人。此外，學理上稱為“既判力主觀范圍擴張”的某些情形，如破產管理人以自己名義就破產企業的權利義務關系提起訴訟（所謂“法定訴訟擔當”的典型體現之一）或者繼承前訴當事人之權利義務的主體出現于后訴等，也都可能符合“當事人相同”的條件。在司法實務中還會遇到一個問題，即前訴遺漏的當事人提起后訴的話與“主體同一”條件有何關系。筆者認為，如果遺漏的當事人對于前訴不可或缺，則只能依據《民訴法》第200條第8項通過申請再審尋求救濟，不可另行起訴。但因前訴裁判之既判力不能及于未得到程序保障的當事人，所以此種禁止另訴的情形并非適用第247條的結果。〔24〕包括既判力發生作用的主觀范圍在內，第247條在解釋論上有眾多細致復雜的問題應當探討。但限于篇幅，且因本文的主要目的在于建構有關前訴裁判如何影響后訴的概念整理框架，以下的討論都只能“點到為止”。對第247條各項內容細部的深入研究也得留待異日了。第2項有關“后訴與前訴的訴訟標的相同”的規定，則直接體現了消極的既判力發揮“遮斷”后訴作用的客體方面條件或客觀范圍。解釋這部分內容的重點，首先在于說清楚何謂“訴訟標的”。廣義上講，訴訟標的泛指由當事人以起訴方式提出并經兩造攻擊防御而形成、需要法院通過審理加以解決的實體問題。因此，“請求”、“案件”或者“審理對象”等語詞也可用來表示訴訟標的。從常識來看，同樣的當事人之間發

13生爭議但經法院審理和裁判已得到解決的問題，當然不得再次提出或者不允許將生效裁判推倒重來。這就是“一事不再理”或消極既判力的道理之所在。不過，關于前訴得到了解決的實體問題是否與當事人試圖于后訴提出的問題重合，即前訴與后訴的訴訟標的是否相同，則需要做細化的整理分析。筆者曾經把訴訟標的可能牽涉的要素分別列為“生活事實或糾紛事實”、“法律關系”、“請求類型”和“請求權及法定事由”等幾個層次，并繪圖描述其相互關系及基本結構。〔25〕王亞新：《訴訟程序中的實體形成》，載《當代法學》2014年第6期。關于其中的訴訟標的示意圖，參見第145頁。對照前后訴的訴訟標的是否相同，需要界定這個概念涉及的范圍，即先得把訴訟標的定義為位于上列哪個層次的哪些要素。為了方便實行這樣的操作，存在著從較窄到較寬的范圍上理解把握訴訟標的概念的種種理論。〔26〕把訴訟標的限定于實體法上權利義務這一較窄范圍內的理論通常稱為“實體法說”或“舊說”。與此相對，從較寬的范圍來把握這個概念的理論則稱為“訴訟法說”或“新說”。此外還存在若干其他學說，都可視為發展或修正新舊兩說的理論。參見王亞新：《對抗與判定——日本民事訴訟的基本結構》，清華大學出版社2010年第2版，第75-81頁。筆者認為，從我國司法實務現狀出發的話，“將訴訟標的理解為當事人在實體法上的權利義務或者法律關系”大體上是一種可行的觀點。〔27〕參見沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》（上），人民法院出版社2015年版，第635頁。這部具有相當權威性的解說書明確主張，第247條第1款第2項的解釋應以“實體法說”或“舊說”的理論為依據，因為這種學說“與我國民事訴訟實踐需求的契合度，是其他訴訟標的理論所無法比擬的”。換言之，如果前訴的生效裁判已對實體法上某個或某些特定的權利義務或法律關系作出了判斷，原則上就不再允許當事人提起后訴對此進行爭議。不過，大致把實體法上的權利義務或法律關系理解為訴訟標的之同時，也應在前后訴的這種客觀范圍劃定方面留有調整的余地或保持一定彈性。關于這一點，可結合以下對第3項的解釋來加以討論。

第247條第1款第3項可分為前后兩段，前段的內容為“后訴與前訴的訴訟請求相同”，后段規定了“或者后訴的訴訟請求實質上否定前訴裁判結果”的情形。前段規定的條件容易理解：前后訴的主體同一、客觀范圍相同，提出的訴訟請求又完全一致的話，此即為消極的既判力發揮遮斷后訴或“一事不再理”作用最典型的程序場境。此外，后訴提出的訴訟請求與前訴稍有區別，但顯而易見實際上就是一回事；〔28〕例如，原告在前訴請求被告支付滯納金，該請求被法院生效裁判駁回，原告又提起后訴，依據同一法律關系請求被告支付“資金利息”。法院認為“滯納金”與“資金利息”只有名稱不同卻是同一性質，屬于“訴訟請求相同”，裁定駁回起訴。參見“張華與吳政菊委托合同糾紛再審案”，重慶市高級法院（2015）渝高法民申字第00288號。或者前訴作為反訴或近似于抵消的抗辯而提起過的主張，在后訴卻變形為訴訟請求提出來等，〔29〕例如，原告在前訴請求被告支付質量保證金，被告以原告提供的設備質量不合格為抗辯，法院作出的生效裁判是判令被告支付質保金。前訴被告提起后訴，以同樣理由請求前訴原告返還質保金。法院依據既判力的拘束作用，裁定駁回了后訴。參見“常州鉑麗沃特電子科技有限公司訴常州德爾松壓力容器有限公司加工合同糾紛案”，江蘇常州市中級法院（2014）常商終字第349號。諸如此類的情形也都應解釋為前后訴的“訴訟請求相同”。與此相對，后段規定的內容則涉及比較復雜的解釋適用，某些情形下還可能導致對前一項規定有關“訴訟標的相同”內容的重新理解。首先，以主體和客體的范圍均相同作為前提，后訴提出的訴訟請求雖然不同于前訴，卻可能帶來否定前訴裁判或造成前后裁判相互沖突矛盾的結果這種情形，應為適用第3項后段比較典型的場境。例如，原告在前訴依合同違約訴請被告支付違約金，被法院判決駁回，卻又于后訴提起因對方違約而解除合同的訴訟請求；或者前訴原告請求被告繼續履行雙方協議，得到法院判決支持，而前訴被告作為后訴原告，又提出有關確認與前訴原告之間同一協議無效的請求，等等。凡此類情形均可視為第3項后段規定適用的對象。其次，有關后訴請求“實質上否定前訴裁判結果”的解釋，還可以考慮有限度地擴大到包括對“訴訟標的”范圍也做適當調整的程度。關于這一點，可參見以下兩則案例。

案例5 甲為乙安裝太陽能熱水器，后雙方發生糾紛。甲依買賣合同糾紛起訴乙，請求支付價款，乙以質量瑕疵為抗辯。法院作出生效判決，支持甲之請求。乙又依加工承攬合同糾紛提起后訴，主張甲提供的太陽能熱水器設計方案存在缺陷，請求解除合同各自返還熱水器和價款。法院認為后訴可能與前訴裁判結果產生矛盾，裁定駁回乙之起訴。〔30〕參見“韓加州與江蘇響亮太陽能有限公司買賣合同糾紛上訴案”，江蘇連云港市中級法院（2014）連商終字第0178號。

案例6 甲乙等人共同出資設立某公司，乙為法定代表人。后因工商登記顯示甲已將在該公司的股權轉讓，且得到股東會同意并做了股東變更登記，甲主張對這些情況自己均不知情，遂以乙等作為被告提起訴訟，請求因侵權賠償股權價值損失。乙抗辯稱甲并未真實出資，其原有的股權系自己出資。法院經審理認定乙等侵權成立，作出支持甲之訴請的生效判決。乙又以甲為被告提起后訴，請求確認甲只是名義股東，從未實際出資。法院以違反“一事不再理”為由，裁定駁回乙之起訴。〔31〕參見“孫里元與李渠生股東資格確認糾紛上訴案”，河北邯鄲市中級法院（2014）邯市立民終字第229號。本案前訴當事人的范圍大于后訴，但不妨礙前后訴主體的同一。

這兩個案例的特點都在于，不僅訴訟請求在前后訴中并不相同，而且以上文認可的“訴訟標的即為實體法上的權利義務或法律關系”這一觀點來衡量的話，也很難說前后訴的訴訟標的是相同的。即便仍可將案例5理解為“不過是給實質同一的法律關系貼上不同標簽而已”，但案例6 中前訴爭議的實體內容為侵權法律關系，后訴的訴訟標的卻是股東權利的存否，兩者的性質或客觀范圍顯然相異。但僅僅從常識上看也應當承認，法院援引“一事不再理”將后訴視為重復起訴并以裁定駁回是一種正確的處理。不過，對這樣的處理仍有必要給以解釋論上的支援或論證。筆者認為，可將此類情形包括到第247條第1款第3項后段的適用范圍內，同時還應對第2項規定的“訴訟標的相同”這一條件加以適當調整。即在適用“實質上否定前訴裁判結果”的前提下，把前后訴的訴訟標的理解為在“生活事實或糾紛事實”的層面同一。〔32〕在訴訟標的理論的采用上，這意味著將范圍較為狹窄的“實體法說／舊說”調整為范圍更加寬泛的“訴訟法說／新說”。不過需要注意這種調整只是局部的、受限定的，因而前者學說的采用仍為原則，后者僅是例外或補充。如上列兩個案例，雖然前后訴中爭議的法律關系或實體權利義務并不一樣，但都是同一的生活事實或糾紛事實的反映。只要到這種更為寬泛的層面上去把握理解訴訟標的，其就可滿足在前后訴相同的前提條件。這樣的解釋方法，還可能運用來解決所謂“請求權競合”的難題。例如乘坐公共交通工具的乘客如果因車禍而受傷，既可依合同關系追究承運方的違約責任，也可依侵權請求有過失的承運方賠償。但無論依據的法律關系和具體的訴訟請求如何不同，乘客都不應重復起訴，原則上也不能獲得兩次救濟。稱為“請求權競合”的此類情形在大陸法系各國民事訴訟制度上都是考驗訴訟標的理論的一個難題。既然我國的《民訴法解釋》第247條對禁止重復起訴作出了規定，在“生活事實或糾紛事實”的層面上解釋請求權競合情形下的訴訟標的同一，并以此為前提適用其第3項來處理這個難題，不失為值得考慮的一種思路。不過對此問題需另做深入研究，這里僅能“點到為止”。

四、積極既判力與第93條第1款第5項之預決效力

以上基于消極既判力的法理，就第247條的理解和適用提供了一個大致的解釋框架。從這個框架出發，已能夠對照性地描述積極既判力的若干特點，并進一步圍繞第93條第1款第5項的解釋對預決效力的內容及作用展開分析。筆者認為，對于積極的既判力，在得到普遍承認的法理層面加以理解和適用即可，不必援引第247條作為直接的規范依據。有關積極既判力的討論對于建構有關何謂“預決效力”的概念框架十分關鍵，也構成了把第247條與第93條的相關規定銜接起來的重要環節。不過，由于篇幅所限且因積極既判力的理論和運用涉及復雜微妙的眾多問題，此處的討論只能在便于過渡到有關預決效力的分析這個限度內盡量簡化，某些與積極既判力的內容直接關聯的重要問題，也準備放到建構預決效力概念框架的努力過程中加以處理。

如上所述，無論消極還是積極的既判力，都始終以前訴和后訴的主體范圍同一或當事人相同作為前提。時間因素則能夠“區隔”這兩種作用的發生。換言之，如果在前訴的標準時以后發生新的事實，消極的既判力將不起作用，當事人可以提起后訴，且這一規則已經為《民訴法解釋》第248條所明確。而此時往往就是積極的既判力發揮作用的起點，即前訴的裁判結果在一定范圍內對于后訴可能成為不受挑戰或不可更改的既有前提。〔33〕需要注意的是，前訴基準時以后發生新的事由，不適用消極既判力又允許當事人提起后訴的，尤其在前后訴的訴訟標的和訴訟請求都同一的情形下，積極既判力并非必然會起作用，亦有可能出現后訴裁判整體上否定前訴結果的情況。例如前訴原告訴請確認與被告締結的合同無效遭到敗訴，因新發生的事由以同樣請求提起后訴，法院就可能做出確認合同無效的判決。又如當事人提起離婚訴訟被生效裁判駁回，但六個月以后其重新起訴則法院予以受理，是因為這種情形被視為應該已經有“新情況、新理由”，且后訴往往判決準予離婚。這里講的“一定范圍”意味著前訴生效判決的主文內容，也就是積極既判力在后訴發揮作用的客觀范圍。對于判決主文可以有兩種理解。一種可稱為“形式上的主文”，指的是判決書尾部的“判決如下”所列判項，區別于往往表述在“本院認為”或“本院查明”的判決理由部分；另一種則是指形式上的主文對當事人在實體上的權利義務做出的判斷，一般情況下僅依形式上的主文即可確定，但有時還需結合判決理由部分的某些表述才得以明確。本文所說的“判決主文內容”指的是后者，即筆者主張以此劃定積極既判力的客觀范圍。例如，判決主文的表述如果是“解除原被告之間的合同”，裁判生效后任一方當事人已不得主張仍與對方存在合同關系。再如主文表述為“被告向原告返還借款××元”的話，則相同的當事人在后訴對于雙方之間存在借貸關系以及前訴原告對于前訴被告享有特定數額的借款返還請求權等事項已不可爭議，此即為發生積極既判力的“既判事項”；但判決主文如果是“被告向原告支付××元”或者“駁回原告訴訟請求”，則哪些具體事項在后訴應作為既判事項，還需要結合判決理由中的相關表述才能予以確定。這個有關既判力客觀范圍的問題又牽涉到一個個具體案件中實體上特定的權利義務和要件事實（主要事實、直接事實）的關系，對此問題將于下文結合預決效力的分析再做處理。另外還可指出，依據第247條第1款后兩項的反對解釋，能夠把積極既判力可能發生作用的基本形態大致分為兩種。一種是后訴與前訴的訴訟標的相同，但訴訟請求不同，且實質上也不否定前訴裁判結果或并無與前訴裁判沖突矛盾之可能。〔34〕例如，甲起訴乙，請求確認自己與乙共同享有某一房產所有權，法院做出支持甲之訴請的生效判決。后因乙置換該房產的產權獲得拆遷款，甲又提起后訴，請求乙分與拆遷款。法院做出判決，依據既判力對甲之請求予以支持。參見“李福慶訴李伯全物權保護糾紛案”，浙江紹興市柯橋區法院（2014）紹柯民初字第2194號。此外，本文第二部分所舉之案例1，雖然雙方當事人在前后訴調換了訴訟地位，且法院以預決效力作為后訴之裁判根據，其實仍屬于與本案同樣的形態。與此相對，第二種形態則為前后訴之間不僅訴訟請求不同，訴訟標的亦有區別，不過兩訴的訴訟標的存在緊密的關聯。〔35〕如以下所列案例7即為這種形態的典型體現。此外還可參見“陳某某訴甲公司合同糾紛案”，上海浦東新區法院（2011）浦民二（商）初字第3428號，等等。如上所述，前后訴如果當事人完全同一、訴訟標的和訴訟請求也都相同的話，有可能因基準時后之新事由而推翻生效裁判結果。雖然此種情形仍存在既判力發生的余地，但這里不將其視為積極既判力發揮作用的基本形態之一。

借助有關既判力的分析框架，亦可從前后訴的主觀范圍、客觀范圍和前訴對后訴的法律效果或作用方式等角度來整理把握預決效力的概念及內容等。筆者認為，鑒于我國相關立法和理論的現狀，預決效力的概念應當緊扣《民訴法解釋》第93條，尤其是其第1款第5項的理解適用來加以整理或建構。因此，首先可以考慮“已為人民法院發生法律效力的裁判所確認的事實”這一規定在主體和客體兩個方面具有什么含義的問題。就主體方面而言，前后訴的當事人或主觀范圍相同與否，都不妨礙生效裁判確認的事實對后訴產生預決效力。換言之，在前后訴當事人相同和不同這兩種情況下，生效裁判結果都可能對后訴發生稱為“預決效力”的影響或作用。這是此種效力與既判力的一個重大區別之所在。需要注意的是，在主體范圍同一的情形下，積極的既判力與預決效力往往難以區分，而要建立如何區分的標準，又必須借助有關確定積極既判力客觀范圍的條件。以下分別兩種情形，先把后訴與前訴的當事人相同作為前提，探討預決效力區別于積極既判力在后訴發揮作用的客觀范圍，然后再考察前后訴主體不同一這種情形下預決效力的作用范圍。對于預決效力的作用方式，則準備與上述問題的類型化分析結合起來加以考慮。

在前后訴當事人這一主體范圍相同的前提下，能夠把積極既判力和預決效力區別開來的基準首先在于，生效裁判對于后訴發生影響的是“判決主文內容”抑或屬于其他內容。如果是判決主文包含的事實，原則上對于后訴的影響即為積極既判力；如果僅僅是判決理由部分“確認的事實”或經過爭議和認定的間接事實、輔助事實等，則在后訴只能發揮某種程度的預決效力。對此，還需要借助以下案例做進一步說明。

案例7 甲起訴乙村民小組，主張自己為該小組成員并享有相關的權利，請求分得乙因部分土地的征收獲得的補償款。乙答辯稱甲為外嫁女，已不具備集體成員資格，不應參加補償款的分配。經過雙方的攻擊防御，法院認定甲仍為乙之成員，判決乙向甲支付補償款若干。后來乙又因另一批集體土地征收獲得補償，拒絕甲參加分配。甲提起后訴，以同樣理由請求分與補償款。法院認為，前訴生效裁判已確認甲作為乙之成員，因乙未能舉證證明甲有喪失成員資格之情形，根據生效裁判確認的事實無需舉證的規定，作出對甲之訴訟請求予以支持的判決。〔36〕參見“許鈺雯訴廈門市翔安區內厝鎮趙崗村民委員會第一村民小組侵害集體經濟組織成員權益糾紛案”福建廈門市翔安區法院（2012）翔民初字第462號。

案例8 甲騎電動車與乙駕駛的汽車發生交通事故而負傷，遂以乙和丙保險公司作為被告提起訴訟，請求賠償損害。法院經審理確定甲與乙按20∶80的比例承擔責任，并據此作出乙和丙賠償甲損害的生效判決。后甲因做了第二次手術，仍以乙和丙為被告提起后訴請求賠償。經兩級法院審理，二審法院作出的判決指出，前訴生效判決在“本院認為”項下明確認定乙按80%的比例承擔責任，相應判決主文雖然沒有列明這個比例，但實質上根據80%計算了賠償數額。因“該判決主文具有既判力”，后訴判決亦按照80%的比例支持了甲的訴訟請求。〔37〕參見“鄧本余與喬海濤等交通事故損害賠償糾紛上訴案”，江蘇揚州市中級法院（2015）揚民終字第006號。

案例9 前訴為甲起訴乙，請求賠償侵權造成的損失，并申請對乙采取了財產保全措施。法院經審理駁回甲之訴訟請求，裁判已經生效。乙遂起訴甲，請求賠償因前訴錯誤的財產保全給自己帶來的損失。后訴法院以前訴判決甲敗訴的生效裁判作為根據之一，認定甲的保全申請存在過錯，并援引既判力做出支持乙之訴訟請求的判決。〔38〕參見“黃振昇等與謝汝祥財產保全損害責任糾紛上訴案”，廣東東莞市中級法院（2014）東中法民一終字第684號。

案例10 甲與乙簽訂白銀購銷合同，約定甲向乙分批次購買白銀，甲預交了部分定金，雙方部分履行合同后均未繼續履行。甲提起前訴請求乙繼續履行，乙反訴請求解除合同。法院經兩審終審做出判決駁回甲的請求，支持乙解除合同的反訴。甲遂提起后訴，主張既然合同已解除，請求乙返還剩余定金。乙則主張合同系因甲之違約行為而解除，應適用定金罰則不予退還。后訴法院以生效裁判并未對甲之違約做出認定為由，判決乙返還定金。〔39〕參見“巴彥淖爾紫金有色金屬有限公司與內蒙古乾坤金銀精煉股份有限公司買賣合同糾紛上訴案”，內蒙古呼和浩特市中級法院（2014）呼商終字第44號。該判決援引《證據規定》第9條有關生效裁判確認的事實無需舉證的規定，指出后訴被告除非提供足以推翻這種事實的證據，“否則生效判決確定的事實對其有既判力”。

在上列案例7中，前訴裁判的主文雖然可能只寫明被告向原告支付補償款若干，但該主文的內容應該包含著“原告為被告集體的成員”這一直接導致分配補償款請求權發生的基本要件事實。且這一事實在前訴作為雙方主要的爭議焦點，經過了充分的攻擊防御及審理，在后訴也并未因標準時之后的新事由而改變，亦為左右兩造勝負的中心問題。鑒于這些情形，筆者認為，后訴法院對此事實的認定應當援引的依據是積極既判力，而非預決效力。

關于案例8，可以說其案情正好與上一個案例形成對照。即前訴判決主文的內容只是確認了被告對原告構成侵權或原告對被告有損害賠償請求權的事實，至于雙方的責任分擔比例，雖然亦應理解為要件事實之一種，卻并非對損害賠償請求權之發生不可或缺，不應包含在主文內容的范圍以內。〔40〕由于承擔責任的比例作為支持主文權利義務判斷內容的要件事實之一，且在前訴經過雙方當事人的攻擊防御，因而其作用類似于學理上所謂的“爭點效”。不過，由于爭點效理論認為這種效力的作用方式與積極既判力并無區別，在我國現有程序規范的語境下，還是將案例8理解為體現了可舉證推翻的預決效力更為妥當。后訴法院對此事實的認定不必依據既判力，將其理解為預決效力的效果或許更加合理。

對于積極既判力和預決效力的區別來講，案例9則具有某種特殊的意義。本案中在后訴發生作用的為前訴裁判主文這一點并無疑義，但重要的是生效判決主文確認的事實對于后訴的裁判結果只有相當間接或邊緣性的影響。筆者認為將這種程度的影響或作用定位為預決效力可能更為恰當，由此可導出積極既判力發揮作用的另一條件，即生效判決的主文內容在后訴中應具有相當于要件事實或類似的重要地位，即與后訴裁判存在先決關系。否則即便這種影響直接來自于前訴裁判主文，也只能理解為預決效力。

最后，案例10中當事人雙方于后訴進行爭議的焦點之一，在于前訴裁判有無關于違約與否的認定。違約當然是導致合同解除的要件事實之一，但是否違約的認定卻不應理解為包括在內容僅為解除合同的裁判主文范圍之內，因而應視為預決效力的體現。〔41〕很容易看出上列各個案例中，關于究竟以既判力還是以預決效力作為依據，某些裁判文書的表述顯得頗為游移或莫衷一是。如案例10這樣同時援引“無需舉證”的相關規定和既判力作為判決依據的也不在少數。總之，除了對案例7應依據既判力加以理解，案例8、9、10都可視為預決效力發揮作用的例子。

至此已可對上述的分析做出總結。在前后訴之主體范圍同一的前提下，能夠對后訴產生積極既判力的只有前訴裁判的主文內容。這種內容的范圍除了某種權利有無的確認或是否變更某種法律關系的判斷，還包括能夠導致特定給付請求權產生的基本要件事實。

所謂“基本要件事實”，指的是使某項權利得以產生的不可或缺或最低限度的必要條件及相關事實。且該條件或事實應當在前訴作為爭議焦點經過充分的審理，并由生效裁判作出明確的認定。例如，前訴的判決主文如果是一方當事人向另一方“支付貨款”，則雙方之間存在買賣合同關系、且賣主已經向買主交付貨物就屬于導致貨款請求權發生的基本要件事實。對于貨款請求權而言同樣處于要件層面的其他事實，如貨款是否已經支付，是否存在可導致買賣合同無效或解除的事由等等通常作為抗辯或再抗辯的要件事實，都不在“基本”之列，亦不能對后訴發生既判力。〔42〕從理論上看，前訴關于抵消的抗辯能夠例外地對后訴發生既判力。因篇幅所限本文對此不予涉及。關于司法實務中的相關做法，可參見“原告石懷治訴任殿爵民間借貸糾紛案”，河南登封市法院（2012）登民一初字第2399號。

再者，即便是“貨真價實”的基本要件事實，如果在前訴中并未發生爭議或沒有經過充分的攻擊防御，如自認某種法律關系成立或未成為爭議焦點的合同性質等事實，在后訴也不應視為生效裁判主文內容之一部分。將這些標準“倒過來”看的話，則在前訴中構成抗辯或再抗辯的要件事實或未經充分爭議的其他要件事實，對于后訴至多能夠具有的影響或作用就是預決效力。此外還需注意，如案例9所示，即便是前訴裁判的主文，如果不是在后訴的要件事實或主要事實層面起作用，而僅僅發揮更為間接的或輔助性影響的話，這種作用或影響也不應視為積極的既判力，將其理解為預決效力即可。

最后，在前訴中既不屬于主文內容也不是要件事實，而只是間接事實或輔助事實，但在構成爭議焦點且經審理并由生效裁判明確認定的情形下，可適用第93條第1款第5項之規定，對于后訴發生“無須舉證”的預決效力。這一點與前后訴主體范圍不同的情況并無根本區別，因此將于下文再做具體討論。

五、第93條規定之預決效力的主要適用對象

在前后訴主體不同一的情況下，前訴裁判對后訴不具有積極的既判力，至多只能產生預決效力。這是由“既判力的相對性”原理所致，即除了某些例外情形，生效裁判的既判力只能及于經過攻擊防御得到充分程序保障的本案當事人，對于非當事人的第三人或未參加訴訟的其他主體均無拘束作用。不過在我國的司法實務中， “既判力相對性”的原理似乎尚未得到普遍的接受，或者說就該原理如何適用還沒有形成廣泛共識。〔43〕筆者贊同一位學者在考察我國司法實務相關情況后得出的這一重要結論，參見吳澤勇：《第三人撤銷之訴的原告適格》，載《法學研究》2014年第3期，第156頁。這種情況構成了第三人撤銷之訴及案外人申請再審等制度成立和運用的一般背景，〔44〕換言之，可能受到他人之間生效裁判結果影響的第三人，除了在后訴提出不適用預決效力的主張并進行爭議之外，還存在提起第三人撤銷之訴或案外人再審申請的選項。但后者的選項有著種種限制，例如筆者就認為，無獨立請求權第三人只能就前訴裁判主文錯誤對自己權利的直接損害提起撤銷之訴，參見王亞新：《第三人撤銷之訴原告適格的再考察》，載《法學研究》2015年第5期，第145頁。也是司法實務中適用生效裁判確認的事實無須舉證這項規則時往往將積極既判力和預決效力相混淆的原因之一。無論如何，對于預決效力而言，更為關鍵的適用對象還是前后訴的主體不同一或者主觀范圍不完全重合的情形。這些情形中比較常見的是后訴牽涉到前訴當事人以外的其他主體，且前后訴之間存在某種程度的關系或牽連。以前后訴之主體不同一卻有內在的牽連作為前提，前訴裁判從生效判決的主文內容到法院確認的要件事實（主要事實、直接事實）、間接事實乃至輔助事實等，都可能或強或弱、或大或小地對于后訴發生某種影響或作用。〔45〕預決效力可能還牽涉到前訴為刑事案件或行政案件時，其裁判結果對后訴民事案件有何影響的問題。但限于篇幅本文對此不予涉及。鑒于我國相關理論及實務的現狀，本文暫把所有的這些影響或作用都放到對《民訴法解釋》第93條尤其是第1款第5項的理解適用中去加以把握，將其統稱為“預決效力”。或者稍稍具體地講，在前后訴主體不相同的情形下，只要是前訴生效裁判中有記載的事實，從判決主文、構成爭議焦點的基本要件事實，一直到作為抗辯、再抗辯或無爭議的要件事實、間接事實、輔助事實等，都有可能在后訴成為被一方當事人所援引，而另一方當事人則試圖推翻的對象。一般而論，對于所有的這些事實，法院都可以適用第93條第1款第5項及第2款后段，對雙方當事人相關的攻擊防御結果進行判斷，并得出預決效力有無的結論。關于前訴裁判在何種情況下對于后訴發生或不發生預決效力，可結合主觀和客觀兩個方面進行類型化的分析，但首先有必要從相對于積極既判力的角度出發，考察這種效力特有的作用方式。

根據第93條的規定，對于生效裁判確認的事實，“當事人無須舉證證明”，但“有相反證據足以推翻的除外”。需要注意的是，“無須舉證證明”并不意味著后訴中任何當事人都沒有必要援引可能起到預決作用的前訴裁判。原則上，因生效裁判對后訴發生預決效力而受益的當事人仍應提出相關主張，并提供裁判文書作為證據。〔46〕在此意義上，將93條規定的這種效力命名為“免證效力”并不確切。早有學者針對《證據規定》第9條第1款第4項的規定指出了這一點。參見占善剛：《試論我國民事訴訟中免證事實之應有范圍及其適用》，載《法學評論》2004年第4期，134-135頁。此后該方當事人才“無須舉證證明”。對此，另一方當事人可以提出反對的主張及證據，從而形成爭議。法院則應當將這項爭議作為審判對象，經過審理作出承認預決效力或推翻前訴認定的裁判。這些特點均與積極既判力作為法院職權調查事項，不允許當事人對既判事項提出相反主張，法院不得將此再次作為審理對象，亦不可作出不同裁判等作用方式形成鮮明對照。此外，還不能把預決效力發揮作用的程序動態僅僅理解為提供本證和反證的純粹證明過程。考慮到我國司法實務中在適用第93條第1款第5項時可能涵蓋的較廣對象范圍，援引如誠實信用或程序保障等原理原則而展開的主張及辯論，也應納入決定前訴裁判結果是否對后訴具有預決效力的程序和考量之中。例如生效裁判如何表述才算構成“確認”，或者當事人在前訴自認或未做爭議是否該承擔責任等，某些情況下亦可構成“舉證證明”的對象。關于這一點，以下對預決效力適用的類型化分析中還會涉及。關于在主體范圍不相同的前提下前訴裁判結果對于后訴發揮預決效力的類型，可先參看以下兩則案例。

案例11 甲銀行因信用證融資糾紛起訴丙，請求返還融資并申請對相關標的物（大豆）實施財產保全。乙因與丙之間存在有關同一批標的物的易貨合同，而被法院通知作為無獨立請求權的第三人參加訴訟。丙對甲之請求予以承認，法院作出甲勝訴的生效判決，標的物亦被拍賣變現提存。乙以丙為被告提起后訴，請求確認己方因易貨合同對同一批標的物及拍賣款取得所有權，丙則主張標的物仍為自己所有。甲被法院通知作為無獨立請求權第三人參加訴訟，主張依據前訴裁判對該標的物擁有所有權。法院作出的判決指出，對前訴裁判確認的事實可以舉證推翻，根據后訴之舉證及證明的結果，認定標的物仍屬丙所有。最終判決駁回了乙之訴訟請求。〔47〕參見“肯考帝亞農產品貿易(上海)有限公司與廣東富虹油品有限公司、第三人中國建設銀行股份有限公司湛江市分行所有權確認糾紛案”，最高人民法院（2010）民四終字第20號。

案例12 甲依據倉儲合同把一批貨物存放在某倉庫，該倉庫由丙建造，并在丁、戍等若干主體之間承租轉租。后倉庫失火造成甲之貨物損失，甲遂將丙丁戍等作為共同被告提起前訴索賠，法院作出生效裁判，判令各被告按照一定比例賠償甲的損失。乙為將貨物存放該倉庫的另一貨主，其提起后訴，請求與前訴同樣的被告賠償自己因同一火災而造成的貨物損失。法院依據前訴裁判認定的責任承擔比例，作出了各被告向乙賠償的判決。〔48〕參見“好易購家庭購物有限公司與杭州富日物流有限公司等侵權責任糾紛上訴案”，浙江杭州市中級法院（2014）浙杭民終字第578號。因本案主體過于復雜此處稍有簡化，但完全不影響對基本案情的介紹和分析。

筆者認為，可把上列兩則案例視為分別代表了前訴裁判對后訴發生預決效力的兩種基本類型。兩種類型的共性在于后訴都涉及前訴當事人以外的其他主體，且前后訴之間在案件的客體方面或客觀范圍上存在著某種程度的關聯或者牽連性。但前一類型的典型形態是前訴中無獨立請求權的第三人在后訴中成為當事人（原告或者被告），即前后訴之間既有主體也有客體方面的關聯；〔49〕關于前訴無獨立請求權第三人在后訴中成為被告，援引生效裁判所確認事實具有的效力并獲得勝訴的例子，參見“張玉明與張晶所有權糾紛上訴案”，上海市第二中級法院（2013）滬二中民一（民）終字第2696號。而在后一類型中，后訴的某一方當事人卻與前訴不存在主體方面的牽連關系，在此意義上前后訴之間只是客體方面有所關聯而已。另外，還可以把這兩種類型近似地理解為一條線段上的兩個端點，其間分布著無窮個連續點。就第一種類型而言，除了如上列案例11及第二部分所舉的案例3之外，但凡涉及借款擔保等主從合同，轉賣轉租轉包分包及債權股權轉讓等權利義務的流轉，起因于交通肇事的受害人、加害人和保險公司等圍繞索賠的三方關系，甚至侵權與工傷的請求權競合或不真正連帶責任等等，在我國民事訴訟法規定的第三人制度這個語境中，都有可能導致前訴中無獨立請求權的第三人成為后訴當事人的情形發生。但需要注意的是，只有后訴的當事人確實作為前訴之無獨立請求權第三人實際參加了訴訟，才應歸入預決效力可能產生作用的第一種類型。與此相反，無論理論上如何具備無獨立請求權第三人的資格，甚至在前訴法院已經通知或將其列為這種第三人的情況下，只要后訴當事人并未現實地參與前訴的訴訟過程，基于下一段落將說明的理由，筆者認為都應歸入第二種類型。由此來看，第二種類型所能包括的情形也多種多樣，涉及的范圍相當廣泛。〔50〕例如，乙公司為自己購置的吊車與丙保險公司訂立第三者責任險合同，工人甲作業時因該吊車的事故遭受傷害，甲起訴乙獲得賠償。乙向丙理賠遭拒，遂起訴丙，丙主張自己未獲通知參加前訴，所以未能就賠償金額進行質證。法院認為丙沒有提出足以推翻前訴裁判所確定的賠償數額，以此作為根據判決丙理賠。參見“中國太平洋財產保險股份有限公司徐州中心支公司等訴李勇財產保險合同糾紛案”，江蘇徐州市中級法院（2013）徐商終字第0458號。類似的案例還可參見“安誠財產保險股份有限公司上海分公司與上海安吉日郵汽車運輸有限公司財產保險合同糾紛上訴案”，上海市第二中級法院（2014）滬二中民六（商）終字第95號等。

劃分這兩種類型的一個重要根據，還在于預決效力在不同程序情境下可能存在相異的作用機制。第一種類型中的預決效力與大陸法系民事訴訟理論的所謂“參加效”概念在某些地方有所類似，除了從證明程度的角度，還可以運用程序保障及誠實信用等基本原則對其發揮的作用加以說明。因為，只要后訴當事人實際參加了前訴，一般而言其已經獲得充分的程序保障，有機會提出一切有利于自己的主張和證據。如果該當事人在后訴中欲不受前訴裁判結果之影響，僅提出與前訴相同的證據就很難被視為達到“足以推翻”的程度；如果其在后訴為相反的主張，則有違反誠信原則中包含的“禁反言”規則之虞。后訴中雙方當事人可以圍繞這些情形展開攻擊防御，法院在審理和裁判時也應對此作出適當的回應。援引上述原理原則的主張及其反駁在某種意義上已經超出了提交證據或證明強度的范圍，但本文暫時仍將其放到第93條規定的“舉證證明”這個過程中加以解釋。〔51〕需要注意的是，此處的討論同樣可適用于上一節有關前訴與后訴主體范圍相同時生效裁判發揮預決作用的情形。另外，關于前后訴主體不同一的前提下預決效力可能發揮作用的兩種案件類型，還需要進一步加以細化分析。尤其是對在前訴中實際或可能具有無獨立請求權第三人地位的后訴當事人受到生效裁判影響的種種情形，今后有必要結合我國特有的第三人制度如何改進完善的問題，并引入“參加效”等相關概念另做深入研究。與此相對，第二種類型中的預決效力僅僅牽涉到舉證和證明的程度或強度，可以理解為前訴裁判文書作為具有較強證明力的證據在后訴的提出以及對方當事人進行的反證是否成功這樣一個相對單純的問題。〔52〕例如，乙為甲雇用的駕駛員，擅自把所駕大巴車交給丙駕駛，丙肇事導致大巴車受損。甲僅以丙為被告起訴，請求賠償損失。法院認定甲、丙各按50%和20%的比例承擔責任，據此作出生效判決。后甲起訴乙請求賠償車損，因乙未能舉證推翻前訴裁判有關責任分擔的比例認定，后訴法院據此判決乙按30%的比例賠償損失。參見“李增永與中旅旅游汽車有限公司等財產損害賠償糾紛上訴案”，北京市第三中級法院（2014）三中民終字第12161號。類似的案例還可參見“嘉興市紅松化纖有限公司訴文永軍工傷保險待遇糾紛案”，浙江嘉興市秀洲區法院（2015）嘉秀民初字第115號、“李秀華訴李耀琳勞務合同糾紛案”，北京市順義區法院（2015）順民初字第01937號，等。考慮到我國民事訴訟制度上并無“訴訟告知”及相關法律效果的規定，且法院以“追加”、“列明”等方式通知第三人參加訴訟在程序上往往相當隨意，〔53〕關于無獨立請求權第三人在制度設計上和司法實務中存在的這方面問題，參見王亞新：《第三人參與訴訟的制度框架與程序操作》，載《當代法學》2015年第2期，第151-160頁。因此把后訴當事人未能實際參加前訴的情形都歸入后一種類型，可能更加符合程序保障的原理。

最后，將本文初步構建的概念整理框架用圖形概略地表示出來，即如下圖：