清末民初法制移植與實效分析──以訟費法規為切入點

鄧建鵬

一、引言

晚清至民國初期（本文以北洋政府時期為限），中國頻繁移植日本、德國等國法制。這一大趨勢雖然瓦解了傳統的中華法系，在文本上確立近代法制體系并且部分得到踐行，但是，法制移植并未實現立法者起初宣傳的法律救國或建立法治秩序的目標。此間原因，引起了艾永明等學者的思考，其相關分析更多是從政治、經濟及文化路徑出發，主要揭示晚清法制近代化失敗的宏觀背景性原因。〔1〕艾永明：《清末法制近代化為什么失敗──從中日比較的角度分析》，載《比較法研究》 2003 年第3 期。與此不同，本文認為從法制本身入手，比較分析中國近代某一法制的國外淵源及其在中國的展開，將更能細致入微地探討法制自身移植前后存在的問題，尤其是追問歐陸法制移植入中國之后，其與原初移植國法制的差異，以及這種差異與近代立法者預想的法制目標未能實現間的聯系。

評估近代中國整體法律移植實非易事。筆者認為，對國內外近代訟費法規的比較分析，將為解答該問題提供良好視角：理由一，晚清以前，清政府從未制定國家統一的訟費法規，且朝廷在發布的各類禁令中，視地方官或衙役收取訴訟費用為非法行為，〔2〕對于此問題的探討，參見鄧建鵬：《清代訴訟費用研究》，載《清華大學學報（哲學社會科學版）》2007年第3期。因此，晚清政府制定統一的訟費法規，只能是向外國學習，因而選擇研究訟費法規有助于追溯并對比其國外法制淵源；理由二，訟費法規自國外移植后，其在中國的展開有很大變化（詳見下文分析），這為我們對比同一法制的國內外差異提供便利素材；理由三，與諸如民法、刑法或訴訟法等重要法典不同，訟費法規與當時的制訂者──中央司法行政部門的經濟利益直接相關，近代中國政府深嵌于財政困境之中，訟費法規成為當時中央司法行政部門救自身于水火的重要途徑，此類法規在移植過程中易受到立法者更改，故而也易揭示立法者動機，進而探討法制變遷深層原因對法制移植的負面影響。近代訟費法規雖為法制移植進程中的細小一環，以致近百年來極少有學界同仁關注之。〔3〕據《民國法學論文精粹》第五卷《訴訟法律篇》末尾所收錄的八百二十一篇晚清至民國時期發表的訴訟法律類論文索引，當時專題研究訴訟費用的論文僅一篇。然而，這篇題為《民事訴訟費用之研究》的文章實質上是對民國初期訟費法制的簡要敘述，依據當時法律對民事訴訟費用的種類、界定、性質、意義及其負擔規則、征收標準等事項逐一說明，并無訟費學理或實踐的更深層次探討。參見何勤華、李秀清主編：《民國法學論文精粹》第五卷《訴訟法律篇》，法律出版社2004年版，第144-149頁。《中國民事訴訟法制百年進程》（民國初期第一卷）是目前所見關于北洋政府時期民事訴訟制度最為詳盡的研究專著與史料匯編，不過，該書對當時訟費法規只字未提。參見陳剛總主編，鄧繼好主編：《中國民事訴訟法制百年進程》（民國初期第一卷），中國法制出版社2009年版。但常言道，牽一發動全身，窺一斑見全豹，這一微觀且具體的制度視角，為深入思索清末至民國初期法制移植的內容、實效及其原因提供了難得的切入點。

涉及訟費的法律法規主要可分為如下幾類：一為訟費征收規則，內容涉及訟費具體項目、訟費征收比例或數額等，表現為近代各部民事訴訟法（包括草案、條例或章程）中“訟費”章節以及訟費征收細則，這是訟費法規群最重要的組成部分；二為訴訟狀紙以及訴訟印紙規則，規定訴訟狀紙類型、訴狀價格以及訴訟印紙價格；三為法部（晚清）、司法部（北洋政府時期）或大理院等全國最高司法審判與行政機構對下級各審檢兩廳關于訟費法規疑問的答復、解釋、指令、解釋例以及判決例。本文思路如下：分析中國訟費法規的國外淵源，以探討訟費法規在中國的展開及導致中外差異的原因，并以此為切入點，探討近代法律移植存在的某些共通性問題。

二、訟費法規的國外淵源

晚清修律，中國以日為師，自日本全面引進法制與法學資源。如李貴連認為，20世紀初期的法律教育，中國完全受日本法律教育左右。因此當時中國接受的西方法律理論觀點，大都是日本化的西方法律理論觀點。日本法學對中國法學的影響，再沒有比這一時期更大的了。〔4〕參見李貴連：《近代中國法律變革與日本影響》，載李貴連：《近代中國法制與法學》，北京大學出版社2002年版，第87頁。侯欣一亦探討了日本對清末法制改革宏觀與整體的影響，但未涉及對具體法制（尤其是訟費法規）的分析，參見侯欣一：《清末法制變革中的日本影響——以直隸為中心的考察》，載《法制與社會發展》2004年第5期。受研究主題所限，他在該研究中未進一步探討日本民事訴訟法、訟費法規及相應的法學對當時中國的影響，但日中兩國在這方面的密切關系不容忽視。

在1903年～1905年間，時任直隸總督的袁世凱數度派天津府知府凌福彭前往日本考察監獄與司法設制。不久，在凌福彭的主持下，以天津為試點創辦了新式審判廳。〔5〕參見侯欣一：《清末法制變革中的日本影響——以直隸為中心的考察》，載《法制與社會發展》2004年第5期。天津審判廳的審案人員中，一部分由“日本法政學校畢業回國之成績最優者”構成。〔6〕參見李啟成：《晚清各級審判廳研究》，北京大學出版社2004年版，第60-62頁。1907年初，袁世凱組織留日法政人員起草了《天津府屬試辦審判廳章程》，并于當年二月實施。在天津制定的包括訟費法規在內的審判廳章程淵源自日本，自無疑問。《天津府屬試辦審判廳章程》成為后來法部參考并制定《各級審判廳試辦章程》的“母本”，其訟費一節及之后的訴訟印紙諸規則與日本法制關系密切。比如，日本于明治二十二年（1889年）的《民事訴訟用印紙法》第一條規定：“民事訴訟之書類，須照以下數條之規定，貼用印紙于正本。但對裁判所書記口述，使之作調書者，應貼用印紙于調書。”〔7〕《新譯日本法規大全》（第二卷），李秀清點校，商務印書館2007年版，第446-448頁。按《新譯日本法規大全》收錄日本法律至1905年為止，1907年由商務印書館初版。受日本印紙制度影響，中國民事訴訟原告均需在訴狀上粘上相應數額的印紙，這在當時中國的法令中有直接的反映。如民國三年四月，司法部向各審判廳發出的指令中提及：“近如日本法，訴狀必貼印紙，訴狀一經收受，印紙立即抹銷，即此可知收費辦法。”〔8〕參見《司法部令京外各級審判廳〈民事訴訟費用征收規則〉原無發還當事人之規定文》，載司法部參事廳編纂：《司法例規》，京師第一監獄印行，民國四年五月再版，第623頁。這表明近代中國的印紙抹銷制度以日本法為范本制定。民國十一年六月司法部公布《司法印紙規則施行細則》，規定司法印紙由司法部委托郵政總局發售，郵局銷印，銷印用郵局所用的日戳。郵政總局委托分售的各郵局須在司法衙門距離最近的總局或分局。未設郵局處由郵政總局委托該處與司法衙門距離最近的代辦郵柜或其他相當機關代售。〔9〕余紹宋編輯：《司法例規》（上冊），京師第一監獄印行，民國十一年九月改訂初版，第961-962頁。訴訟印紙制度移用自日本后，相關的銷印制度與印紙銷售渠道也仿效日本。如日本1889年的《民事訴訟用印紙法》第十三條至第十四條規定，印紙令管轄廳許可之賣捌所（意為販賣所）發賣，他處不得買賣。除官許之賣捌所外，對販賣印紙者處以罰金或明知其情而買者，均處以罰金。〔10〕《新譯日本法規大全》（第二卷），李秀清點校，商務印書館2007年版，第446-448頁。民國司法部規定郵局為訴訟印紙專門銷售機構，與日本法規將販賣所而非司法機構作為專門銷售機構類似。

北洋政府時期民事訴訟法及相關訟費法規直接淵源自日本。然而，民國時期學者并不完全承認中日訴訟法制的上述淵源。比如謝振民認為清末《民事訴訟律草案》幾全抄襲德國《民事訴訟法》。《民事訴訟律》由德國法遞演而來，《民事訴訟條例》亦同屬德國法系，惟多參采晚出之奧地利、匈牙利兩民事訴訟法。德國于1924年曾將其民事訴訟法大加修改，日本亦于1926年修正其民事訴訟法，此二法所修改之處，《民事訴訟條例》多已采行，故《民事訴訟條例》較之德、日舊法及《民事訴訟律》實已大有進步。〔11〕參見謝振民：《中華民國立法史》，張知本校訂，中國政法大學出版社2000年版，第991-994頁。清末至北洋政府時期的民事訴訟法規雖與德國有淵源，但這一時期法制絕非直接傳承自德國，而是直接傳承自日本。日本法制變革的“母本”才是德國。日本明治維新之后，日本包括訟費制度在內的民事訴訟法源自德國。如現代學者指出，日本最早制定的1890年《民事訴訟法》是明治維新的產物，全盤移植了1877年德意志帝國《民事訴訟法》。經日本而轉承到我國的《大清民事訴訟律草案》，由修訂法律館聘請的日本法律顧問松岡義正主筆起草，該草案基本內容、體例甚至用語都以1890年日本《民事訴訟法》為藍本。〔12〕參見藍冰：《邁向統一的1877年〈德意志民事訴訟法〉》，載陳剛總主編，謝文哲主編：《中國民事訴訟法制百年進程》（清末時期第三卷），中國法制出版社2009年版，第412頁。因此，當時中國移植西方法制以日本而非直接以德國為參照。

北洋政府時期，司法部制訂各種訟費法規時多奉日本為圭臬，以日本相應制度作為立法或作出指令的權威依據，一些日本法律術語未加翻譯或調整就出現在中國法律用語中。比如，民國三年司法部在對云南高等審判廳的回復中稱：“查民事與刑事不同，無料裁判主義為各國所否認。日本征收訟費，控告審較第一審加半，上告審較第一審加倍。且有上告預納金十元，如被駁回或敗訴，即行沒收。此制上年始廢，凡以防濫訴也。依現行章程收費本極輕微，若慮窮民猝難籌費或誤上訴期間，不難因事變通，先行收狀，責令補納訟費，再予審理。該省現行章制核與訴訟通例不符，礙難照準。”〔13〕參見《司法部令云南高審廳呈稱民事訴訟費用征收困難情形分別覆示文》，載司法部參事廳編纂：《司法例規》，京師第一監獄印行，民國四年五月再版，第624-626頁。中國司法部提及日本上告交預納金的制度上一年方才廢除，說明其對日本相關法制變遷信息把握相當及時；術語“無料裁判主義”直接取自日本，意為免費裁判主義；司法部認為民事訴訟免費為近代各國所否認，對云南省高審廳訟費方面的指示直接以日本相關法制為參照標準。這些信息是說明此時期訟費法規受日本影響甚巨的佐證。

近代中國出版的民事訴訟及訟費相關學術著作也充分表明了其日本淵源。據學者考證，清末出版的五部民事訴訟法學著作均翻譯自日本。〔14〕參見俞江：《近代中國的法律與學術》，北京大學出版社2008年版，第336頁。另外，光緒三十三年（1907）修訂法律館還主持翻譯了《德意志民事訴訟法》，參見田濤：《第二法門》，法律出版社2004年版，第157頁。但是當時德國訴訟法對中國的影響遠不如日本。此外，民國初年出版的《司法講習所講義錄》中收錄的《民事審判實務學》、《登記法及實務學》及《公證法及實務學》，均由日本學者巖田一郎講述，陳瑾昆翻譯；其中的《民事訴訟法規及判例》由石志泉編述，大部分內容均引述日本明治二、三十年以來大審院的相關法律法規。〔15〕參見《司法講習所講義錄》第三期第一號，民國初年出版，具體時間與刊發人不明。更具體而言，諸如《司法講習所講義錄》提及：“支付（債權）命令之聲請書或筆錄，其訴訟物價額在十元以下者，應貼用二角之印紙，超過十元者應貼用在第一審訴狀，應行貼用之印紙之半額（日《訴訟法印紙法》一條、六條）。”〔16〕《司法講習所講義錄》第三期第一號，民國初年出版，具體時間與刊發人不明，《民事審判實務》第4-5頁。說明這一規定引用了日本《訴訟法印紙》第一條和第六條。再比如，該書稱：“聲請執行命令之印紙、執行命令聲請書應準用聲請假執行之規定（日《訴印紙法》六條二項七號）。其訴訟物價額在二十元以下者貼用二角印紙，超過二十元者貼用四角印紙（法曹會明治四五、一、二、決議）。”〔17〕《司法講習所講義錄》第三期第一號，民國初年出版，具體時間與刊發人不明，《民事審判實務》第16-17頁。該書引用日本法規頗多，比如收錄的《民事審判實務》第44頁引用日本《民事訴訟法》492條3項、247條、248條，等等，本文不一一枚舉。講義錄解釋印紙規則時，也以日本訴訟印紙法規以及日本法曹會討論決議為宗；該書使用的許多法律術語，諸如“假執行”也直接照搬日語用詞，意為暫時執行。據學者研究，司法講習所是民國初年司法部在北京設立的專門培訓司法官的學校，使即將進入司法領域的學子先“以學者而治之”，之后再接受實務訓練，最后將合格人才投入法院。《司法講習所講義錄》是司法講習所的教材，多講述當時法規或判例，注重實務與經驗培訓。〔18〕參見俞江：《司法儲才館初考》，載《清華法學》（第四輯），清華大學出版社2004年版，第163頁。由此可知，《司法講習所講義錄》吸收日本法制與法學資源，對民國初期司法官員與司法實踐有直接影響力。

三、訟費救助制度的變異

訟費法規自國外移植后，其在中國的展開與實施過程中，最值得關注的是訟費救助（當時又稱訴訟救助、法律援助）及訟費征收問題。前者涉及國家部門（尤其是司法機構）對當事人提供訴訟救助的狀況，也即國家應承擔的義務及其態度；后者涉及立法或司法機構征收訟費數額，與其經濟利益息息相關，權力機構微妙心態與動機在此間尤易展示。重點考察這兩個問題在近代中國的展開，將更有可能揭示法律法規自國外移植后所產生的變化、變化原因及其深層動機，甚至以此為切入點追問中國法制移植存在的問題。

光緒三十三年2月（1907年3月），直隸總督袁世凱主持制定的《天津府屬試辦審判廳章程》是中國最早關于訟費救助的法規。該章程第一百四十五條規定：“凡訴訟費用限內不即呈繳，其有保證金者即在保證金內扣除。無保證金而有保人者，責令保人呈繳。其無保證金又無保人者，如實系窮苦力難呈繳，應酌量豁免。”〔19〕《天津府屬試辦審判廳章程》載《北洋法政學報》，光緒三十二年十一月上旬第十冊，第33-38頁，北洋官報總局。但法條甚為簡略，窮苦標準及對應的豁免額度等均未作進一步限定，在實踐中不易操作。此法條在當年11月頒布的《各級審判廳試辦章程》第八十六條中繼承下來。自1907年以后，針對貧困當事人減免訟費的規定，歷見于近代諸多訟費法規，比如宣統二年（1910年）《民刑事訟費暫行章程》所附《刑事訟費暫行章程》第八條：“犯人于本章程所定訟費確系無力繳納時，審判廳得酌收數成或減免全數。”〔20〕四川省檔案館藏巴縣檔案號6-7-174；另參見民國二年十月以后歷經多次修正的《高等以下各級審判廳試辦章程》第八十六條，載印鑄局官書科主編：《法令輯覽》第六冊《第十一類·司法》，民國五年版，第43-45頁。

在《各級審判廳試辦章程》頒行后至清政府被推翻前的幾年，京師及各省省城商埠相繼設立了審判廳，訟費由之前衙門私自收取的常規化陋規轉變為合法費用，訟費法規相繼推向實踐層面。不過，訟費法規主要在各省城商埠得到實施，在州縣一級仍是地方自定的訟費標準。1911年～1912年春，時人集晚清各級審判廳判詞為《各省審判廳判牘》一書。該書記載的各級審判廳訟費征收數據為我們探討訟費法制實踐提供了重要參考。《各省審判廳判牘》共收晚清民刑事判詞195個，涉及14省及京師。〔21〕相關介紹，參見李啟成：《晚清地方司法改革之成果匯集》，載汪慶祺編主編：《各省審判廳判牘》，李啟成點校，北京大學出版社2007年版，第8頁。68個民事案件中有57個判決明確向當事人征收訟費，約占民事案件總數的83.8%，說明當時審判廳向當事人公開征收訟費已成為普遍現象。在57個判決中，有11個判決征收的訟費超過《各級審判廳試辦章程》的標準，約占總數的19.3%；有19個判決征收的訟費合乎《各級審判廳試辦章程》的標準，約占總數的33.3%；有11個判決由于缺乏數據，無法確定是否按標征收訟費，約占總數的19.3%；有12個判決征收的訟費低于法定標準，約占總數的21.1%。

另外，有4個案件因當事人赤貧，判決免征訟費，約占總數的7%。如在“私當息折”一案，云南高等審判廳考慮到當事人“具稟無力呈繳，念系遠道求學，官費無多，從寬一律免征，用示體恤”。〔22〕參見汪慶祺主編：《各省審判廳判牘》，李啟成點校，北京大學出版社2007年版，第231-232頁。《各省審判廳判牘》顯示，晚清一些審判廳訟費的收取參考或依據了《各省審判廳試辦章程》，但并不能確保各審判廳依法收費。一些審判廳在是否依法收費上前后不一，違法收費的機構未受相應制裁。由此可見，訟費法規未得到嚴格執行，尤其是訟費救助作為源自德、日的良法美意，其踐行涉及司法衙門收入的減少，推行范圍顫抖限，故僅有三個地方審判廳曾寬免過貧窮當事人的訟費。近20%的案件表明審判廳超收訟費，不少審判廳有違規自利傾向。

1911年1月，修訂法律館聘日本法學家松岡義正為顧問起草了《大清民事訴訟律草案》，旋因清政府滅亡，草案未曾頒行。這部法律草案的第二編第七章對“訴訟救助”作詳細規定，主要內容包括：當事人因支出訴訟費用致使自己或其家族窘于生活者，可向審判衙門聲請訴訟救助；訴訟救助效力包括暫免審判費、承發吏辦公費、鑒定證人和證人的旅費、居住費、鑒定費，審判衙門為受救助人指派律師并暫免酬金等；訴訟救助在上訴過程中也有效力；訴訟救助的要件欠缺或已經消滅，審判衙門可依利害關系人聲請或依職權撤銷救助；受救助人有能力繳納訴訟費用時，審判衙門可因利害關系人的聲請命其補繳；因訴訟救助暫免之審判費用可向擔負訴訟費用的相對人征收，其余費用可由有關人向擔負訴訟費用的相對人請求償還。〔23〕相關條款載陳剛主編：《中國民事訴訟法制百年進程》（清末時期第二卷），中國法制出版社2004年版，第93-99頁。與法部制訂的章程相比，《大清民事訴訟律草案》的立法者對訴訟救助的意義有深刻認識：“訴訟救助，乃準暫緩交納訴訟費用之謂也。夫國家對于人民應不問貧富，保護其利益，然訴訟行為必需相當之費用。若有權利而貧困之人不能暫緩交納費用，則無從伸張其權利，或加以防御。”〔24〕陳剛主編：《中國民事訴訟法制百年進程》（清末時期第二卷），中國法制出版社2004年版，第93頁。沈家本等認識到訴訟救助在于保護貧窮當事人行使訴訟的權利，使所有人不分貧富，訴權均可同等得到法律保障。當然，這一法律制度深受日、德法制影響。“訴訟救助”在1877年德意志帝國《民事訴訟法》第二章第七節〔25〕參見《德意志帝國民事訴訟法》，藍冰譯，載陳剛總主編，謝文哲主編：《中國民事訴訟法制百年進程》（清末時期第三卷），中國法制出版社2009年版，第278-290頁。及1890年日本《民事訴訟法》第一編第一章第七節均有專節規定。〔26〕《新譯日本法規大全》（第二卷），李秀清點校，商務印書館2007年版，第320-323頁。其中，日本法的相關規定與《大清訴訟律草案》尤為接近。

雖然近代訟費法規中多有訟費救助的規定，但這一規定似乎不為常人熟知，以致民國初期有人就當時司法制度改造提出若干建議，其中之一為設裁判費扶助制。時人認為設立該制度的原因在于，民國初期訟費比此前大增，“此余所以急急乎有裁判費用扶助制之議也。歐洲各國，實行此制者，已不鮮其例。法于一八五一年，亦設此制。對于赤貧之當事人，無力以償訴訟費者，如印花稅、登錄稅等，則免除之。律師、執達吏之謝金，則由國家補助之。學者稱為立法上之大進步，謳歌不已。吾國勞動社會可憐之狀況，有甚于歐洲諸國，更宜急起仿行，無使富家翁得壟斷此訴訟權而獨有之也”。〔27〕朱鏡宙：《民國政制改造論》，民國七年十二月初版（本書收錄于“近代中國史料叢刊”二輯），第46頁。訟費高昂使貧窮當事人無力提起訴訟，適使富者獲得不當利益，法律上所謂保障正義徒成空名。裁判費扶助制亦即近代訟費法規中所謂的訟費救助。時人這一建議側面反映了當時訟費救助對訴訟當事人而言甚為陌生，其在實踐中是否得到司法部門有意推廣，頗值懷疑。

訟費保證亦與訟費救助近似，但立法目的不同。訟費保證與訟費救助字面近似，以致有現代學人將兩者混同起來。有學者認為，《天津府屬試辦審判廳章程》是目前所見最早出現法律援助內容的法規，第一百四十四條規定了對訴訟中貧苦當事人實行減免訟費的制度。〔28〕參見徐立志：《中國近代法律援助制度的產生與發展》，載《法律史論集》（第4卷），法律出版社2002年版，第175頁。不過，該章程第一百四十四條為：“審判官得斟酌訴訟人之情形，先令訴訟人呈繳相當保證金或覓可靠的鋪保。”綜合《天津府屬試辦審判廳章程》第一百四十四條至第一百四十六條內容可知，這些條款實質是訟費保證制度，即司法機構通過令可能逃脫繳納訟費義務的一方當事人預先繳納訟費保證金，或提供訟費擔保人或擔保機構（鋪保），以確保司法機構將來能夠足額征收訟費。〔29〕《北洋法政學報》，光緒三十二年十一月上旬第十冊，第33-38頁，北洋官報總局。訟費保證制度在于維護司法機構利益，歷見于清末民初各類訟費法規。如民國二年十一月《民事訴訟費用征收規則》第十七條規定：“訴訟費用起訴人無力繳納，請求免收時，須另具聲請救助狀加取鋪保或戶鄰切結，呈由該衙門核準后方予免收。請求免收訟費之起訴人如或敗訴，其費用仍向具保結人征收，如勝訴則向被告人征收。”〔30〕印鑄局官書科主編：《法令輯覽》第六冊《第十一類·司法》，民國五年版，第197-200頁。至民國八年，以山西省督軍閻錫山名義所作的《訴訟程序淺釋》一文，對訟費保證制度作了淺顯解釋：倘無資力的人想提起訴訟，又不能繳納訟費，依《民事訴訟費用征收規則》第十七條，特別定明原告如無資力，經審判廳核準，可具救助的狀子聲請救助，不必先繳訟費，止取一個鋪保的甘結，保認訟費若干。若是原告敗訴，應由保人墊繳出來，原告勝訴，就不用繳納了。〔31〕陳剛總主編，鄧繼好主編：《中國民事訴訟法制百年進程》（民國初期第一卷），中國法制出版社2009年版，第162頁。綜上說明，當時司法者與立法者混淆了訟費救助與訟費保證制度。

訟費保證制度目的以令訴訟人預先提供保證金或保證人的方式，使司法機構日后征收訟費免于落空。訟費救助機制則是為確保當事人訴權得到實現，而賦予貧窮當事人免交訟費的權利。兩者混淆后的結果是，貧窮當事人必須提供將來能交納訟費的保證方可實現訴權。因此，訟費保證制度與訟費救助制度相沖突。訟費救助以減免貧窮當事人的訟費為目的，如實施訟費保證，雖然貧窮當事人本人可能減免訟費，但通過令其保證人承擔訟費連帶責任，應減免的訟費仍然被司法機構足額征收。據訟費救助制度，當事人無力繳納訟費時司法機構應予以減免，以保障訴權。訟費保證制度則要求貧窮當事人為其訟費繳納預先提供擔保，實際限制訟費救助實施。在實踐中，如當貧窮事人無力支付訟費，則其取得鋪保或提供資金提保的甘結保證有多大可能？如某人或某一機構為當事人提供鋪保，則承擔著將來可能無端向他人支付訟費的風險。若非親非故，現實中常人不大可能為他人作出如此保證。綜上可知，訟費保證制度只是讓貧困的當事人暫時不繳納訟費，判決結束后，若無力繳費，則令其保證人代交。現實中，這使貧困當事人難以找到保證人或保證機構，從而因無力繳納訟費而止步于法庭之外。

可見，諸如《民事訴訟費用征收規則》（及晚清的審判廳章程）等法規與《民事訴訟條例》（及晚清的民事訴訟律草案）在這方面有矛盾之處。訟費保證與訟費救助制度的沖突至后來才得到更正。據民國十三年統字第一八八三號解釋例規定：“受救助人敗訴時，其已許暫免之審判費用仍須經法院裁決始得命其補繳。至鋪保與戶鄰切結并非擔保訟費，僅于日后發見當事人不應受救助時得令補繳。”〔32〕《民事訴訟法》（第三冊），（封面印簽：司法官養成所文書課），出版時間當在1935年之后，出版社與作者不明，第849-856頁，中國社會科院法學研究所圖書館藏書。又據民國十四年大理院判決例，《民事訴訟條例》第一百三十條規定：當事人因支出訴訟費用致自己或其家族窘于生活者，法院應依聲請以裁決準予訴訟救助等語。是聲請救助之應否準許，須視其資力之是否貧窘為斷。至取具鋪保或戶鄰切結，不過藉以證明其貧無資力，而非作為訴訟費用之擔保，尤不能以鋪保或戶鄰情愿擔保訟費認為救助之必要條件。〔33〕《民事訴訟條例》判決例（訟費相關部分）（十四年抗字第一九一號），載郭衛主編：《大理院判決例全書》，中華民國二十年十月初版，上海會文堂書局，第632頁。這些更改繼承自晚清以來《大清民事訴訟律草案》原本確立的訟費救助原則，特別是否定以鋪保或戶鄰擔保訟費作為訴訟救助的前提。此前司法部《民事訴訟費用征收規則》確立的訟費保證與大理院判決例精神相違。司法部出臺的此類系例原則，不恰當地將訟費保證責任風險轉嫁到保證人身上。司法機構過分專注于維護自身利益，破壞了法治精神及對訴權的保障。

四、訟費征收范圍與方式的變化

中方移植訟費法規時，在國外法規基準上擴張了訟費征收范圍。受德國法影響，近代日本僅在民事訴訟法規定了訟費。但早在1907年，《天津府屬審判廳試辦章程》第一百三十二條就規定了刑事訴訟“照五十兩以內之數目貼用印紙”，即繳納白銀一兩五錢。刑事案件需交訟費毋寧說是延續清朝陋規的傳統。故章程雖深受日本法制影響，刑事訟費卻屬典型的“中國特色”。類似規定在1907年法部出臺的《各級審判廳試辦章程》中未曾出現。不過，1910年法部制定《民刑事訟費暫行章程》，再次規定刑事訴訟費用。這種反復潛在表明中央司法行政部門移植與制定訟費法規時，部門利益為其支配因素。

民國時期刑事訴訟同行政訴訟類似，都不征收審判費，但要收取其他訴訟費用，“其它訴訟費用”種類繁多。據民國十年二月《修正訴訟費用規則》第九條、第十四條，刑事被告人及訴訟利害關系人請求抄給案應征收抄錄費，收費每百字連紙征收銀幣一角，不滿百字者亦按百字計算。刑事證人到庭費用每次銀幣五角，鑒定人到庭費每次銀幣五角以上五元以下，由審判衙門酌定，食宿費每日銀幣五角以上二元以下，由審判衙酌定。證人、鑒定人之舟車費實數計算，前項費用得命刑事被告人預繳。〔34〕載黃榮昌主編：《最近修正大理院法令判解分類匯要》第三冊《民訴之部》，上海中華圖書館印行，民國十年九月第1版，第395-405頁。這種收費隨即在司法部發給各省下屬機構的指令中多次得到確定。如民國十一年六月司法部致山西高審廳的指令稱：“《刑事訴訟條例》第七編規定，訴訟費用以《修正訴訟費用規則》第九條及第十四條所規定者為限。”〔35〕參見《指示訴訟費用之范圍及由國庫負擔者毋庸諭知令》，載余紹宋主編：《司法例規》（上冊），京師第一監獄印行，民國十一年九月改訂初版，第1298頁。

然而，當時刑事被告大多窮苦，無力支付上述種種費用。比如民國十年七月山西高等廳致函司法部稱：“職兩廳令傳各縣刑事上訴案內證人及關系人往往貧苦鄉民，遵傳到者不名一錢，甚至有沿路乞食來省，或請求該管縣署與被告人一同押解來省，求免舟車食宿等費。此種貧苦鄉民到省后，人地生疏，既無親友可告貸，而當事人又不能供給食宿等費，則求暫在看守所寄宿候審。看守所為拘束自由之地，此種請求似難準許。如由職兩廳指定處所候審，則其費用又無從取給。雖經職等迭飭廳員對于刑事案件令傳證人、關系人必須逾格審慎，證人、關系人到省必須隨時傳審，審明之后隨即飭回，而上述困難猶未能解免。”司法部指令山西高等廳，刑事證人必須到廳者應酌給費用。刑事案件由司法衙門依職權傳審之證人，按照《修正訴訟費用規則》第十四條第三項，命刑事被告人預繳費用。如果辦理刑事案件遇有當事人不能預納證人之舟車、繕宿各項費用，證人又系無力自備者，可由各該廳開列應訊事由，囑托該管縣署傳案訊明，限期呈覆。其案關重大，認為必須到廳直接訊問者，應由各該廳酌給食宿費用。〔36〕參見《刑事證人認為必須到廳者應酌給費用令》，載余紹宋主編：《司法例規》（上冊），京師第一監獄印行，民國十一年九月改訂初版，第1297-1298頁。對于貧困的刑事當事人，司法部在此只是建議由當地縣署審訊或由高等廳支付食宿等費用。各地司法機構經費極為緊張，這種建議沒有中央配套財政的支持，故不能解決實質問題。刑事訟費法規的制訂表明立法者受一己之利支配，漠視中國實情及國外立法例。

在司法實踐中，訟費由原告預先繳納。在原告勝訴后，有的審判庭將訟費發還當事人。至民國三年四月，司法部指出這種方式“手續既覺繁難，收入多不確定。殊屬非是。查訴訟通例，訟費均由原告預行繳納，后如勝訴，其已出費用由審判廳合并本案向敗訴人執行后再予償還”，沒有直接將訟費退還原告的道理。〔37〕《司法部令京外各級審判廳民事訴訟費用征收規則原無發還當事人之規定文》（三年四月十日訓令第二百三十一號），載司法部參事廳編纂：《司法例規》，京師第一監獄印行，民國四年五月再版，第623頁。按司法部指示，原告勝訴，預繳的訟費不直接退還，由審判廳向敗訴人執行返還，這可避免司法機構“收入多不確定”。這種方式在早前的日、德民事訴訟法及相應訟費法規中并不存在。中國這樣做的結果是：一方面，司法部門的訟費收入得到保障；另一方面，勝訴的原告可能因執行未果致使預繳的訟費無法由被告返還。至民國九年七月，司法部直接將上述意見納入到其修訂的訟費法規。《訴訟費用征收細則》第十五條中規定：“《修正訴訟費用規則》第二條至第七條所定審判費用均歸敗訴人員負擔，須由原告預行繳納。迨本案判決確定，如系被告敗訴，即由執行審判衙門向敗訴人責繳。”〔38〕參見司法部訓令第五二一號公布·十年第一九六號訓令，載黃榮昌主編：《最近修正大理院法令判解分類匯要》第三冊《民訴之部》，上海中華圖書館印行，民國十年九月第1版，第399-405頁。

以上法律原則穿越時空，一直延續到20世紀90年代的中國。該規則引起當代學者的非議。如方流芳認為，勝訴當事人不是要求法院退還預交的訟費，而是依據生效判決和訟費收據，申請法院強制執行敗訴方的財產以充抵訟費。如果敗訴方沒有可強制執行的財產，或者法院沒有強制執行判決的能力等，當事人預交的訟費就與判決裁定的其他司法救濟一起落空。法院將本來應當自己承擔的、無法向敗訴方收取案件受理費的風險轉嫁給勝訴當事人。〔39〕參見方流芳：《民事訴訟收費考》，載《中國社會科學》1999年第3期。

此外，《訴訟費用征收細則》第十七條規定：“訴訟物之金額或價額依當事人請求之數計算者，如判決后訴訟物之金額或價額較少數，其多貼之印紙費照訴訟通例亦不發還。”訟費以當事人起訴時的請求額為計算標準，這點與日、德訟費法規不同。1889年的日本《民事訴訟用印紙法》第二條規定，關于財產權之請求，其第一審訴狀，應視訴訟物之價額貼用印紙。算定訴訟物之價額，從《民事訴訟法》第三條至第六條之規定。〔40〕《新譯日本法規大全》（第二卷），李秀清點校，商務印書館2007年版，第446-448頁。查當時日本《民事訴訟法》第三條，訴訟物之價額依起訴日時之價額算定之。〔41〕《新譯日本法規大全》（第二卷），李秀清點校，商務印書館2007年版，第304頁。此價額當為起訴時的實際價額或真實價額，以之為計算訟費的標準更合情合理。在近代中國，民事財產案件按起訴時當事人提出的數額，由審判機構依征收案件受理費的原則，從晚清一直持續到現代中國。這給一方當事人帶來因高估“爭議金額”而額外支付訟費的風險。畢竟，“爭議金額”只是一種訴訟請求，并不意味著實際訴訟物價額，而可能使當事人產生不必要的損失。

不可思議的是，法規制定者對訟費在既有法定標準上作了很大變通。宣統元年（1909年），法部制訂《補訂高等以下各級審判廳試辦章程》凡八條，第6條提出：原章（即《各級審判廳試辦章程》）第八十七條之訴訟費，各省得斟酌情形，量為增減。但其增減之數，不得過原額十分之五，且須先將酌定數目咨部考核……其第八十九條至九十五條各項，亦可照此辦理。〔42〕《大清法規大全·法律部》卷七《審判》，臺北考正出版社1972年9月影印版，第1872頁。這是對原章程法定訟費征收標準的重大更改，法部卻沒有給出任何理由。此舉措為各級衙門合法高額收費開辟新通途，并且其在近代獲得頑強生命力。

北洋政府時期司法部規定各省征收訟費數額可在法定范圍內量為增減，但不得超過法定標準的十分之五。比如，據民國十年二月呈準的《修正訴訟費用規則》第十一條：“訴訟費用高等審判廳及審判處得因必要情形擬定數額，呈請司法部核準加收，但不超過原額十分之五。”不僅如此，民事上訴費用同樣大幅度增加，該規則第五條規定：“民事控告審判費用應按第一審征收之數加增十分之四，上告應加征十分之六于案件，發還更審后再行控告或上告者亦同。”〔43〕黃榮昌主編：《最近修正大理院法令判解分類匯要》第三冊《民訴之部》，上海中華圖書館印行，民國十年九月第1版，第395-405頁。民事第二審及第三審訴訟費用的增加額度在民國十一年七月司法部制定的《貼用司法印紙辦法文》所附《貼用司法印紙辦法摘要》“三”進一步確定。〔44〕許天醉等主編：《官幕必攜縣政全書》卷八《司法法令》，政藝合作社印行，民國十四年版，第27-28頁。增加訟費的范圍也由審判費擴大到其他費用。民國十一年，司法部提出民事送達判詞傳票及其他相關訴訟文書，以及送達于十里以外應仍照向例加收費用的標準，除遵照民國十年呈準的《修正訴訟費用規則》收費外，另外并準照呈成案加成。〔45〕司法部《送達判詞文件于十里以外者每五里加收銀幣五分令》（十一年七月二十九日訓令各高等審判廳處及京師地審廳一〇五七號·一七〇號法)，載司法例規編纂處主編：《改訂司法例規補編》（第一次），民國十三年二月，京師第一監獄印刷，第86頁。送達文書的費用加幾成為準，司法部未曾明確，但這些信息顯示，訟費變通原則大幅度地提高了各項訟費征收標準，加劇當事人的負擔。這種變通更是未見于早前德國或日本訟費法規。

同理，上述做法夾雜著司法部門強烈的利益動機，甚至延續到南京國民政府時期和當代臺灣地區。民國十六年八月國民政府令暫準援用的《修正訴訟費用規則》第五條除保留上述規定外，第二十條還規定：“第二條至第十二條應征收之費用，高等審判、檢察廳處得因必要情形擬定額數呈請司法部核準后加收。但不得超過原額十分之五。”〔46〕《民事訴訟法》（第三冊）（封面印簽：司法官養成所文書課），出版時間當在1935年之后，出版社不明，第849-856頁，中國社會科學院法學所圖書館藏書。據臺灣地區學者指出，臺灣現行“民事訴訟費用法”第29條授權各“高等法院”得因必要情形,制定加征之標準,但須報司法院核準,且加征之額數不得超過原額數5/10。臺灣高等法院即根據該授權,于1982年制定“臺灣‘高等法院’民事訴訟、非訟事件、公證費用提高征收額數標準”,自1983年12月開始施行,該標準最近一次修正系在1995年10月。〔47〕參見鐘風玲：《臺灣地區民事訴訟收費制度》，載《比較法研究》1999年第3、4期。

安居更要樂業。但作為流動性極強的施工企業，五建的員工常年外出，承受著巨大的生活和工作壓力，已成為安居樂業的最大障礙。

訟費征收標準允許各地在法定數額基礎上，根據當地情況增減，而非一刀切，這也并非沒有合理性。近代中國各地經濟水平懸殊甚巨，生活成本指數參差不齊。因此，靈活調整訟費征收標準，不失為因地制宜之良方。誠如民國十二年據東省（今屬東北）特別法院抱怨，現行《訴訟費用規則》中“送達、食宿費、證人、鑒定人及通譯到庭費與滯留費因哈埠及東路沿線生活程度高貴，未免給費過低”。〔48〕《擬訂東省特區法院訴訟費用規則呈》(十二年九月六日呈準·九月十二日政一八三號法)，載司法例規編纂處主編：《改訂司法例規補編》（第一次），民國十三年二月京師第一監獄印刷，第93-95頁。不過，訟費法規允許地方司法機構根據情況可以在現有標準量為加減，事實是，訟費法規涉及訟費變通時，僅規定訟費加收數額不得超過法定的十分之五，卻從未見有減收數額的規定。比如民國九年《訴訟狀紙規則》第五條：“第三條所定各種狀費，高等檢察長及審判處長得因必要情形擬定數額，呈請司法部核準后增收。但增收數目民事狀紙不得逾原額一倍，刑事及民刑事通用狀紙不得逾原額五成。”〔49〕民國九年六月二十日大總統指令，載黃榮昌主編：《最近修正大理院法令判解分類匯要》第三冊《民訴之部》，上海中華圖書館印行，民國十年九月第1版，第407-411頁。類似規定在民國十二年修訂的《訴訟狀紙規則》第五條繼續得到確立。〔50〕十二年六月二十七日第一六號教令公布·六月二十八日政一七九號法，載司法例規編纂處主編：《改訂司法例規補編》（第一次），民國十三年二月京師第一監獄印刷，第90-92頁。民國十二年九月，司法部據東省特別區域法院稱：“現行訴訟費用規定原征之外，另準加收不得過十分之五。本為因地制宜而設，然一考實際，呈準加收者莫非最高限度。”〔51〕《擬訂東省特區法院訴訟費用規則呈》（十二年九月六日呈準·九月十二日政一八三號法），載司法例規編纂處主編：《改訂司法例規補編》（第一次），民國十三年二月京師第一監獄印刷，第93-95頁。在民國十二年，江蘇省高等審、檢兩廳認為，根據《修正訴訟費用規則》，高等審檢廳（處）得因必要情形擬定額數，呈請司法部核準后加收，但不得超過原額十分之五。該規則第二條至第八條應征費用，江蘇省現已一律奉準加收五成。其第九條至第十二條應征費用，上海地方審判廳于十年二月呈經職審廳轉奉司法部第二二七三號指令核準加收五成，江寧地方審判廳于十年四月呈經職審廳轉奉司法部第三九九六號指令核準加收五成各在案。職廳及分廳均未加收，兼理司法各縣有自行援案加收者，有未援案加收者。一省辦法兩歧，且現在司法收入留用時虞不敷，具有必要情形。茲職兩廳會商至再擬請將蘇省各廳縣根據《修正訴訟費用規則》第九條至第十二條應征各費，江蘇省一律加收五成，以昭劃一。〔52〕參見《修正訴訟費用規則》第九條至第十二條應征各費準加五成令（附原呈）（十二年一月二十三日指令江蘇高等廳第四六二號·一七四號法)，載司法例規編纂處主編：《改訂司法例規補編》（第一次），民國十三年二月京師第一監獄印刷，第86-87頁。

綜上所述，受利益驅使，申請變通訟費征收標準的審判廳幾乎都只是將訟費征收額上調到規則允許的最高上限。

因此，訟費法規的修改（由“量為加減”到“加成增收”不超過十分之五），表明最初所謂“量為加減”的實質是立法者用以掩真實目的，提高訟費征收標準才是其硬道理。雖然這個訟費加增的幅度已相當大，但有的地方高等審判廳訟費加增比例竟遠超這個幅度。比如，民國三年云南司法籌備處將因財產起訴物價在七十五兩以下者與七十五兩者同科，據晚清《各級審判廳試章程》第八十七條及民國二年《高等以下各級審判廳試辦章程》第八十七條，民事因財產而訴訟者，從起訴時訴訟物之價值，按下列之等差征收訴訟費用：十兩以下，訟費三錢；二十兩以下，訟費六錢；五十兩以下，訟費一兩五錢；七十五兩以下，訟費二兩二錢。〔53〕參見《各級審判廳試辦章》“第三章第六節 訟費”，載《大清法規大全·法律部》卷七《審判》，臺北考正出版社1972年9月影印版，第1864-1865頁。根據云南的做法，如起訴時訴訟物價值為十兩以下，且與七十五兩的標準一同征收訟費二兩二錢，則其訟費收取超過法定訟費標準七倍以上。司法部認為云南省“前司法籌備處擬定因財產起訴物價在七十五兩以下者與七十五兩者同科，殊欠平允……該省所定辦法較《試辦章程》逾額過多，且未報部備核，殊有未合，應仍遵章辦理”。〔54〕《司法部令云南高審廳呈稱民事訴訟費用征收困難情形分別覆示文》，載司法部參事廳主編：《司法例規》，京師第一監獄印行，民國四年五月再版，第624-626頁。這側面反映訟費法規在有的地區只是一種紙面規范，司法部沒有能力全面監控法規落到實處。有的高等審判廳制定訟費加征標準后并不報司法部備案，以規避上層監管（比如上述云南司法機構）。制度上允諾各地在原有標準上增減訟費，成為司法部門借此“正大光明”增加司法收入的途徑。

五、中外訟費法規差異的原因

自晚清西法東漸，時人逐漸認識到民事訴訟對私權保護至關重要，私權正當思想又與清末民法學及民事訴訟法學的傳入息息相關，這些理念逐漸影響了后來的立法者。如1907年法部提及制定《各級審判廳試辦章程》的原因之一為民事判決合理，有助于消弭刑事案件的發生。〔55〕《大清法規大全·法律部》卷七《審判》，臺北考正出版社1972年9月影印版，第1857頁。至宣統二年（1910年）十二月，修訂法律大臣沈家本等在制訂民事訴訟律草案時稱：“竊維司法要義本非一端，而保護私權，實關重要。東西各國法制雖殊，然于人民私權秩序維持至周，既有民律以立其基，更有民事訴訟律以達其用。是以專斷之弊絕而明允之效彰。”〔56〕《大清民事訴訟律草案》第一編首頁，修訂法律館刷印，中國社會科學院法學研究所圖書館藏，鉛印本，無出版社、出版時間。沈家本將司法與保護私權聯系在一起，作為制定民事訴訟法的理由，較法部僅意識到民事審判的積極社會效應而言更進一步。《民刑事訟費暫行章程》亦提及“考之東西各國訴訟事項，有以保護私利益為主者，民事訴訟是也”。此類認識是對舊有官方無訟或賤訟理想的重大突破。受日、德等國法制影響，為保護私權，當時立法者認為國家應該對當事人給予一定的協助，比方減免貧窮當事人的訴訟費用。

但是，不同規則的制訂者對規則本身的認識存在顯著差異。晚清法部制定《民刑事訟費暫行章程》時認為，訴訟之所以要收取訟費，在于民事訴訟保護人民私益，其所生費用由當事人負擔，由此防人民健訟之風、省國庫收支。〔57〕本文所參考的《民刑事訟費暫行章程》均源自巴縣檔案，巴縣檔案號6-7-1747，四川省檔案館館藏。修訂法律館的沈家本等人在制定訴訟法時，更趨于利益中立狀態。這種姿態使得他們能用基于全局的、超脫的眼光看待民事訴訟及訟費法規，比如認識到訴訟救助對于平等保護當事人訴權的意義。法部以及后來的司法部則認為征收訟費在于限制人民健訟，減少國家因處理訴訟而發生的成本。這種認識典型地從官方行政治理成本及收益角度看待民事訴訟，與官僚集團舊有抑制訴訟的思路如出一轍。

官方自利趨勢同近代中國一直未能擺脫財政困境有密切關系。民國初期，有的省級軍政長官鑒于司法機構的設置超出本省財力，提出裁汰審判廳與檢察廳。民國三年三月，熱河都統姜桂題認為，熱河財政枯竭，轄縣不過十四，歲費二十萬有余。江西尚未編設法庭，歲費七十余萬。其他各省，概可類推。為此，姜桂題提出保留各省高等審判廳，初級審判廳則可裁撤。〔58〕參見《分別裁留各省司法機關》，載《東方雜志》第十卷第十二號（1913年）。中央到地方各級衙門為使司法正常運轉，使新設立的審判廳有必要的經費，不得不思索各種開源的途徑。清末早已成為常規的各項非法訴訟收費，形式上同歐陸近代民事訴訟法中的訟費近似。晚清許多官員的共識是：訟費法定，將現存的非法索取正式合法化，由書役私下收取轉歸衙門所有，即不因“額外收費”增加民眾負擔，且一定程度正可緩解因建立新式審判機構而面臨的財政困境。例如，時任北洋大臣的袁世凱認為：“現已國幣空虛，誠不能另增公費。莫如姑就舊有之陋規，為化私為公之一法。臣通飭道府廳州，各將每年應得屬員規費，據實開報，和盤托出。即按其向來所得之多寡，明定等差，酌給公費……其各州縣仍將向來應出節壽等項，一律逕解司庫，不加耗費，另款存儲。道府廳直隸州應支公費，按月赴司庫請領。”〔59〕參見《大清法規大全·財政部》卷十二《北洋大臣袁奏請將道府廳州所有各項陋規一律酌改公費折》，臺北考正出版社1972年9月影印版，第2713-2714頁。

1907年，法部提出之所以在《各級審判廳試辦章程》中規定訟費，“蓋訴訟所用之費，取償于輸服之人，乃東西各國之通例，而又有酌量減免之法，以救其窮不知者。或且以為詬病，仰思一切院廳設備、官吏俸糈，無非出自公家，若訟費尚須仰給度支，焉得人人而濟？且此項規費，亦向來所不能無，與其隱恣誅求，不如明定限制。”〔60〕《法部奏酌擬各級審判廳試辦章程折》，載《大清法規大全·法律部》卷七《審判》，臺北考正出版社1972年9月影印版，第1857頁。征收訟費為東西各國通例，將之法定化乃理所當然。不過，法部視敗訴者承擔訟費乃東西各國通例，實際上將自身利益動機掩蓋在“國際慣例”之下。事實是，直到21世紀的今天，西方仍有國家采取民事訴訟費用（審判費用）無償主義（法國、西班牙）的立法例，法國的敗訴方當事人只需負擔對方的當事人費用。法部后來擬定《民刑事訟費暫行章程》時仍奏稱：“我國舊制，于一切訴訟費用尚無明文規定，而吏役暗中索取費用，往往肆意誅求，以致人民每遇訟事，動至蕩家破產。是以臣部于光緒三十三年奏定京師各級審判廳試辦章程，于訟費一項，規定酌取之法。蓋以暗事誅求，不若明定限制。行之數年，尚無流弊。”〔61〕載四川省檔案館藏巴縣檔案號6-7-174；又載青島市檔案館主編：《中國司法印紙目錄》，中國檔案出版社2001年版，第146-150頁。將訴訟費用納入審判機構和國庫收入，有利于緩解司法部門的財政困境。

法部針對將訟費納為國庫收入提出了更具體的途徑——審判事項的收入分三類：一是罰金，此項收入“自應切實查核通飭，悉數歸公，毋任隱漏”；二是訟費，“其民事財產訴訟及錄事鈔錄案卷各費，皆屬公家收入，尤應涓滴歸官”；三是狀紙費，狀紙推行，“既免吏胥需索之擾，而以盈余撥濟公用，屬籌款之一，各省可仿辦，藉廣行銷，期于官民交益”。“以上三端，所取雖微，而積之則鉅，應責成提法司詳擬稽核整頓之法，行令各屬切實遵行，并飭將所收款目，如訴訟費之旅資，狀紙之工料各費等類關費，于本項用款，均準聲明列入開支外，其余應盡數作為司法歲入……至此項收入或留歸各該州縣改良司法之用，或撥補司廳經費不足之需。”〔62〕參見汪慶祺主編：《各省審判廳判牘》，李啟成點校，北京大學出版社2007年版，第276頁。

宣統元年（1909）法部對籌辦各級審判廳事務中的籌款等事項擬訂《各省城商埠各級審判廳籌辦事宜》，對經費問題，法部認為“其照章所收之訟費及各項罰金（除向章應解部之外），亦均應充各廳常年之用”。〔63〕參見陳剛主編：《中國民事訴訟法制百年進程》（清末時期第二卷），中國法制出版社2004年版，第542頁。由此可知，各級審判廳成立后，連同各類罰金除解部的之外，其余都充作審判廳的常年經費。

面對的難題類同，應對的途徑近似。民國三年九月，司法部制定《整理司法收入規則》，其第二條規定，全國各高等廳經收各費，查照司法部與財政部會同呈準辦法，分別解送司法部及自行留用的類別如下：一為狀面費，各級審判廳暨縣知事均照章以五成留用，五成解送司法部；二為訴訟費，各級審判廳及縣知事一律解送司法部；三為罰金及四為沒收款項、沒收物品賣得金，以上三、四種由各級審判廳經收的一律解送司法部，由縣知事經收的一律自行留用。〔64〕載司法部參事廳主編：《司法例規續編》，民國四年六月發行，第244-245頁。同一月司法部另頒布《縣知事征收司法各費稽核規則》，再次強調上述訟費等相關利益的比例分配。地方上留用及解送司法部的各款項要求按月詳由高等審判廳匯詳司法部，其應解送司法部的各款項每月解由高等審判廳匯解。地方留用各款項應妥實存儲，聽候高等審判廳會商巡按使通籌酌配，各知事不得自收自用。〔65〕載司法部參事廳主編：《司法例規續編》，民國四年六月發行，第243-244頁。與晚清法部近似，司法部獲得了所發售的狀紙費價額的一半、所有訴訟費用（主要是審判費）及部分罰沒款項。自己制定“游戲規則”，自身是最大的受益者，目標決定路徑！

在德、日法系，訟費征收規則屬單行法，歸國會立法權限。中國訟費法規雖深受德、日法律影響，法部及司法部卻是各種訟費征收規則和印紙規則的實際幕后推手，立法者與法規存在直接利益關系。〔66〕民國初期司法部是否具有制定訟費法規的權限頗值懷疑，當時的相關法律《中華民國臨時約法》、《中華民國臨時政府中央行政各部及其權限》等無此項明確規定。因此系列訟費法規的制定是立法者從部門利益出發，不斷擴充收費數額、收費項目與征收基準的過程。故而，法部及司法部制定訟費法規時向來動力蓬勃、積極踴躍。其基于訟費法規產生的既得利益者不斷肆意擴大收費，并為種種行為合法化尋找理由。其極端表現，便是法部在《民刑事訟費暫行章程》前言部分竟毫不掩飾地宣稱：“民事訴訟費用名目較繁，以其專系人民私益，故雖多取而不為虐。”〔67〕載四川省檔案館藏巴縣檔案號6-7-174。缺乏民意監管、“雖多取而不為虐”的收費方式勢必沖擊司法公正和社會秩序，直至將訴訟案件當成司法機構的“提款機”。法部及司法部頻頻制定或修正各類訴訟費用征收規則、設計與推廣名目繁多的狀紙、制定多個訴訟印紙（或司法印紙）章程，其利益動機昭然若揭。

六、結論

在近代中國，包括訟費法規等在內的法制體系與日本、德國等國的法律有明顯的繼承關系。但自國外移植相關法制后，以中央行政長官為主體的立法者根據中國實際情況，包括財政困境、立法者利益和維持政權考慮等因素，對法制體系做了相當大的調整，最終構成“中國特色”的近代法制體系。

訟費法規體現的典型“中國式立法”與當時具有全局性的立憲進程有異曲而同工之處。晚清政府之所以制定憲法大綱，主要是判定立憲能給他們帶來如下好處：皇位永固，外患漸輕，平撫民情，內亂可弭。當時自國外考察憲政回國的汪大燮等人認為，東西君主立憲各國的憲法精義不外乎君主神圣不可侵犯、君主總攬統治權及臣民按照法律有應得應盡的權利義務。〔68〕參見謝振民：《中華民國立法史》，中國政法大學出版社2000年版，第33頁。

與此形成鮮明對比的是，早在1871年，日本派遣由右大臣巖倉具視為特命全權大使，率團出使歐美多國。在歷時20個月里，這批明治精英的重要發現之一是：確認了制度革新，特別是擴大社會自由和保障人民經濟社會權利，是實現國家活力、富國強兵的關鍵。〔69〕參見房寧：《了不起的“巖倉考察團”》，載《中國社會科學報》2011年10月20日第7版。巖倉考察團的考察成果推動了明治維新、改變了日本，與晚清中國考察團的視界不可同日而語。〔70〕關于日本維新領導人與清末慈禧集團差異的簡要比較，另參見艾永明：《清末法制近代化為什么失敗──從中日比較的角度分析》，載《比較法研究》 2003 年第3 期。

有學者指出，在西方，憲法是資產階級革命勝利的產物，是對資產階級民主制度的確認；在中國，憲法成了君權神圣不可侵犯的工具。對此, 清朝統治曾直言不諱，一言以蔽之，憲法者所以鞏固君權，兼以保護臣民者也。〔71〕艾永明：《清末法制近代化為什么失敗——從中日比較的角度分析》，載《比較法研究》 2003 年第3 期。因此，晚清政府借用西方近代法制形式，堅持中國固有政制內容，套用西方法律理論、原則、概念，維持君主專制政體及倫理綱常。清廷推行立憲以維護君主專制政體為前提，與限定國家權力、保障公民權利的西方近代法制精神背道而馳。如美國學者所言，日本明治憲法是晚清憲法的藍本，但清室對統治權力的需索，甚至超越了它的良師──當時世上最嚴厲的君主立憲政體。〔72〕參見[美]任達：《新政革命與日本——中國，1898-1912》，李仲賢譯，江蘇人民出版社1998年版，第210頁。晚清《欽定憲法大綱》雖抄襲自日本，然而其內容（尤其是限制君權方面）與日本有顯著差異。二者間差異的簡要探討，參見何勤華：《法的國際化與本土化：以中國近代移植外國法實踐為中心的思考》，載《中國法學》2011年第4期。因此，當時憲政編查館中參與編定的留學生成為被指責對象。事實上，憲政編查館編定各員多是贊同立憲的，如楊度是提倡君主立憲的急先鋒，汪榮寶則是日本憲政的推崇者，他們處于王大臣控制之下，有心無力，只得以“鞏固君權”為首要原則。〔73〕參見趙林鳳：《法制近代化中的實干家——汪榮寶》，載《法制史研究》2011年第19期，第297頁。在北洋政府時期，諸如袁世凱、曹錕等當政者基本延續晚清政府的這一做派。

立法者之間的立場不同也深刻影響法制性質。《大清民事訴訟律草案》的制定由修訂法律館沈家本在日本法律專家的協助下完成。沈家本或日本法律專家本人并不因為《大清民事訴訟律草案》可能實施而獲利，他們與所制定的法律之間存在一定利益中立關系。沈家本等人制定訴訟律草案時，更有可能從法制原初本意出發，保留此前日、德兩國法制中諸如訴訟救助等良法美意。與此不同，《天津府屬試辦審判廳章程》、《各級審判廳試辦章程》及后來司法部主持制定各種訟費征收規則時，雖直接參考了日本訴訟法，但諸如訟費保證以及在法定訟費標準上加增十分之五等制度卻純屬中國“自創”，此類“創制”為維護和擴張司法機構利益提供了制度保障。雖說移植國外法制之時，為避免這些法制“水土不服”，本土化改造往往是其間的必要一環，〔74〕相關論述參見何勤華：《法的國際化與本土化：以中國近代移植外國法實踐為中心的思考》，載《中國法學》2011年第4期。但當立法者和規則執行者以自身利益為基準對國外法制本土化改造時，適走向事物反面。

此如民國初期有人認為，同晚清相比當時訟費大增，“印花費也，訟紙費也，抄錄費也，登記費也，執達吏費也，律師費也。富者不加多，貧者亦不能免，改良之效果，僅此而已。法律平等云者，亦僅此而已。以是富者遂得劫持貧者，由一審而二審而三審，終使貧者無能繼續為訴，隱忍求屈而后已……嘗見鄉間平民，每以訟費困難故，忍恥求容”。〔75〕朱鏡宙：《民國政制改造論》，民國七年十二月初版（本書收錄于“近代中國史料叢刊”二輯），第46頁。這種變本加厲，正如宣統三年九月（1911年10月）清政府發布“實行憲政諭”稱：“促行新治，而官紳或籍為網利之圖，更改舊制，而權豪或只為自便之計，民財之取已多，而未辦一利民之事，司法之詔屢下，而實無一守法之人。”〔76〕夏新華、胡旭晟編：《近代中國憲政歷程：史料薈萃》，中國政法大學出版社2004年版，第145頁。這句話或許是包括訟費法規在內的近代法制在當時展開與實施情況的極好旁證，值得后來者鑒之。

晚清基本立法程序是：修訂法律館將擬定的法律草案上奏清廷，清廷發交憲政編查館核議修改，然后報清廷批準頒發。資政院成立后，憲政編查館核議修改后的法律草案送資政院議員審議通過，再奏請清廷批準頒發。法制體系大都由皇室、中央各部長官或各省督撫參與立法。

北洋政府時期，國會大部分時間處于休眠狀態，就算在偶爾召開期間，由于各派系政治斗爭等原因，立法效率低下。這段時間大量法規主要是出自中央行政機構之手。訟費法規的立法者主要是法部、司法部、大理院或各省高等審判廳，很少是稍具利益超越性的第三方，比如修訂法律館、稍具獨立性的專家型學者（如沈家本等人）、憲政編查館、資政院或國會等。沒有民意機構的監控和參與，立法者缺乏起碼的超然和中立姿態，將其目的包裹于近代歐陸法制的外衣里。這種選擇性立法破壞與曲解了國外法制的諸多重要原則，很大程度上更改法制作為天下之公器的性質。包括訟費法規在內的近代中國立法大多以中央行政機構及其長官意志為主導，民意代表及其在立法過程中的體現極為稀缺。

誠如1915年梁啟超針對制定約法所做的如下評論：“何嘗有一焉曾經實行者？即將來亦何嘗有一焉有意實行者？條文云云，不過為《政府公報》上多添數行墨點，于實際有何關系？夫約法之效力而僅于數行墨點，其導人民以玩法之心理，則既甚矣。”〔77〕梁啟超：《憲法起草問題答客問》，載《飲冰室合集》（文集之三十三），中華書局民國二十五年一月版，第10-11頁。立法者玩法及導人民玩法的氣氛當時甚囂塵上。與其他諸如民法、刑法等重要法典相比，訟費法規因甚細微而長期不招人關注，然其自移植后在中國的展開與實施，亦是觀察近代中國法制移植的重要窗口。“中國特色”的訟費法規作為近代法制體系之一環，實為當時立法者刻意“選擇性立法”的產物，喪失了其原初一些重要原則，致中西法制皮相近似，部分實質內容漸行漸遠，這同樣昭示著近代法制移植未能帶來預期的法治文明和秩序的關鍵。