鄉土社會刑事法律實效研究——從“游離”的刑事私了到“規范”的刑事和解

陳小彪，佘杰新

(西南政法大學法學院，重慶 401120)

一、刑事法律實效的內涵與評價標準

(一)刑事法律實效內涵的界定

何為法律實效，法理學聚訟頗多，焦點在于:法律實效僅指規范在現實社會中被遵守、適用和執行的情況和程度，還是包括了規范的調整對社會產生的影響和情況。“實效”在詞義解釋上應該分解為實現和效果更合理。借鑒郭宇昭先生的觀點，本文認為法律實效是指“法律規定的‘應然’權利、義務和禁令被‘實然’地享受、履行和服從，以及法律規范調整后產生的社會影響”①郭宇昭認為:法律實效要包括兩層含義:一是將法律規范所規定的權利義務轉化為社會參與者享受權利、承擔義務的實際行為，使法律規范獲得實現;二是法的實施對社會產生的影響和作用。參見:郭宇昭:《社會主義法的基本理論》，北京:中國人民大學出版社，1993年，第296頁。。據此，刑事法律實效可以定義為刑事法律規范在現實生活中得到遵守、適用和執行，公民遵守刑事法律不違法犯罪，有關機關遵循刑事法律追究犯罪分子刑事責任、執行刑罰，從而實現刑事法律應有的機能、價值和任務。

(二)刑事法律實效的評價標準

本文通過對法理學學者關于法律實效評價標準之宏觀梳理，得出一些較為公認且重要的刑事法律實效具體評價標準，主要包括:法律遵守程度、法律運用情況、法律認同感和法律成本值。

1．法律遵守程度——刑事法律遵守度

普通民眾或國家工作人員公然違反法律或者故意規避法律折射出法律實效存在著嚴重問題。因此，法律是否為普通公民所遵守，為國家機關所奉行成為判斷法律實效的首要標準。自然而然，刑事犯罪率和再犯罪率的高低以及是否持續攀升是考察刑事法律實效的首要標準。

2．法律運用情況——刑事法律運用情況

普通民眾運用法律的情況和國家機關適用法律的情況是反映法律在現實生活中效果的重要判斷因素。據此，民眾是否愿意以及是否擁有暢通渠道運用刑事法律維護自身的人身、財產權利，國家機關是否擁有足夠的精力和時間去辦理刑事案件，以及國家機關在辦理案件時是否做到了公正、合理等是判斷刑事法律實效的重要因素。

3．法律認同感——刑事法律認同感

由于遞推算法只有加法運算，而沒有乘法運算，因此，該算法具有較高的運算效率。插補計算的初始條件（i=0時）如下式所示：

公民對頒布的“靜態”法律的理解、尊敬和信仰程度，以及對“動態”適用法律后產生的法律結果的接受感和認同感，是檢驗法律實效更深層次的因素。如果法律本身或法律后果無法被民眾所認同，那么法律仍然難以發揮其威懾力或者法律的強制適用會產生負面影響和反彈效果。對于刑事法律而言，現行刑事法律是否給社會公眾帶來安全穩定感、公平正義感，社會公眾是否真正認知、接受、敬畏和信仰刑事法律等是對刑事法律實效深層次的考察。

4．法律成本值——刑事法律成本值

現代法治國家對法律的需求處于激增狀態。立法、守法和適法過程需要花費的成本便成為值得考慮的因素。如果刑事法律的適用需要花費過多的法律成本，它必然影響民眾和司法機關的適用意愿，進而影響刑事法律實效。因此，我們可以通過考察程序法設置訴訟程序是否高效、刑法規定的罪名是否必要、刑期的設置是否妥當等來判斷刑事法律實效。

二、鄉土社會① 鄉村具有高度的自治性，鄉民對土地具有依賴性，倫理道德在人際交往起著重要作用，宗族文化、權威思想和無訟觀念等傳統文化存留，鄉民行為模式相似、關系緊密、交往頻繁，乃是鄉土社會的主要特點。據此，鄉土社會可以簡單界定為基層社會里，具有相似行為習慣、思維模式、傳統觀念、處事邏輯的鄉民組成的以家庭為中心單位的熟人社會。參見費孝通:《鄉土中國 生育制度》，北京大學出版社，2012年。中刑事法律實效短缺及其原因② 鄉土社會刑事法律實效短缺的現象可能也是完全不具有鄉土特性的發達城市所面臨的問題。但是，本部分所列舉的是鄉土社會更為嚴重的現象，而且本部分試圖從鄉土社會的特殊性尋找造成刑事法律實效短缺更為嚴重的原因。

(一)刑事犯罪較為嚴重③ 根據北大法意網統計數據庫關于全國人民法院審理刑事一審案件收案數量(2008年是767 842件，2009年是768 507件，2010年是779 595件，2011年是845 714件，2012年1～6月是477 139件)，可以看出5年來總體呈現出上升趨勢，這說明我國刑事犯罪仍然很嚴重。而隨著經濟發展、思想觀念、人文環境的不斷變化，轉型期的鄉土社會的刑事狀況面臨著更多的挑戰和問題，刑事問題更為復雜多樣。因此，可以初步認為，鄉土社會刑事犯罪問題仍然較為嚴重。有學者根據各地司法部門的匯報，也得出相似的結論:“從各地基層司法部門對當地農村刑事案件的匯報總結，十年之前的刑事案件可能只是偶發，惡性案件并不多見，一時還可以用‘駭人聽聞’來形容，而十年多之后的農村，相似的刑事案件隨處可見，而惡性案件不再讓人‘觸目驚心’。”參見溫克志，等:《農村常見刑事犯罪案例分析》，對外經濟貿易大學出版社，2010年第2頁。

人身案件、盜竊案件以及詐騙案件等鄉土社會常見的、傳統的、輕微的刑事案件一直沒有得到有效預防和控制。而如今，鄉村惡性刑事案件頻繁發生警示著社會管理秩序存在著較大的問題;鄉村青少年犯罪、特別是留守青少年犯罪引發社會廣泛關注;基層干部的職務犯罪使民眾對自治組織管理者感到失望;黑惡勢力控制鄉村嚴重擾亂村民自治秩序;邪教勢力對文化水平不高的鄉民傳播不良思想……居高不降的犯罪率，嚴重犯罪和新型犯罪不斷爆發，說明了刑事法律的威懾功能和矯正功能沒有真正得到發揮。鄉土社會較高的刑事犯罪較為率與社會環境、經濟發展以及人文素質的變化有著密切的關系。鄉土社會防控犯罪的客觀條件較差，轉型期貧富差距使得鄉土社會矛盾突出，普法教育無法真正走進鄉土社會，傳統熟人社會結構變化弱化了鄉村的自我控制，犯罪人社會化沒有得到應有重視導致再犯罪率較高等，都導致了鄉土社會刑事犯罪較為突出。

(二)法律運用諸多不足

“法律規則要對某特定目標產生影響，首先規則要傳遞給對象。第二，對象必須能夠做。第三，由于愿望、恐懼或者其他動機，對象有做的意愿。”［1］65在鄉土社會里，以上三點仍然存在些許障礙。首先，由于普法教育的欠缺，鄉民有時甚至無法意識到自身正游走在刑事法律的邊緣或者已經觸碰到刑事法律的底線。鄉民或許知道賭博、民間借貸、銷售偽劣商品、收買兒童婦女等行為是不道德的甚至是違法的行為，然而，他們可能認為實施這些行為不至于觸犯刑法而被定罪服刑。其次，由于鄉民的訴訟能力不足，法律援助有限，鄉民在正式的司法救濟面前常常感到無力和無奈。④司法部法律援助中心的數據可以看出:“相對于城市，縣域以下的律師資源偏少，也就是說服務于農村的律師人數較少，這是全國普遍的現象。據浙江省統計，有60%的律師都集中在省直和市直律師事務所，在全省90個縣(市、區)中，大部分的縣(市、區)只有一家律師事務所。中部地區存在同樣的情況。據青海省調查，一些偏遠落后地區的法律專業人員流失情況日趨嚴重，一些縣沒有律師，刑事案件的法律援助當地無法自行解決，只能從外地聘請律師。”參見司法部法律援助中心:《農村法律援助工作調研報告》，《中國司法》，2007年第12期。法律援助缺乏、法律意識淡薄、經濟實力微弱的鄉民根本無法理解和運用刑事法律進行刑事訴訟和刑事附帶民事訴訟。再次，由于司法救濟途徑不暢通，司法機關無法公平正義、合情合理處理案件等原因，鄉民對于刑事訴訟程序的期望值大大下降。特別是部分基層司法機關存在貪污腐敗、濫用職權、判決結果缺乏可接受性、案件一拖再拖等行為，給鄉民留下打官司要“靠關系”“拼實力”“比財產”的觀念。自認為“沒關系”“沒錢財”“沒知識”的鄉民對于刑事司法缺乏應有的期待和希望，對刑事法律維護公平正義的功能也產生了質疑。

(三)法律信仰極度缺失

有學者選取了黑龍江省新民村作為重點研究對象，同時選取四個省份17個村莊做調查問卷，認為:國家有關刑事案件的法律調整是失效的。不管是初級有效還是初級失效，村民對于法律規定的了解是模糊的，但是國家的權威并沒有因此喪失，因為國家的制裁對于村民而言是具有決定意義的，只不過這種權威更多的是一種武力的表現，而缺少幾分內心信念。［2］緣由于精英主義立法與鄉土社會富有特色的生活模式的差距，緣由于縝密復雜的法律思維與鄉民簡單慣性的傳統觀念的差異，緣由于法律者“加工”而成的公平正義觀與鄉民樸素而發的情感理念的不同，使得刑事法律無法真正走進民眾的心理，刑事法律難以與民眾產生良性溝通，難以建立良好的感情。鄉民對刑事法律的情感僅僅是“畏而遠之”“怕而棄之”。如果刑事法治理念無法滲入鄉民的觀念中，實現民眾對刑事法律的信仰的目標將遙遙無期。

(四)刑事私了特別普遍① 對于農村刑事私了普遍這個現象，幾乎是公認的結論。很多學者做了調查也得出結論。人們最常引用的是:“據山東創紀律師事務所提供的一項調查，目前我國農村發生刑事案件后進行‘私了’的占農村犯罪案件的2%以上，而在城鎮，這個比例不足4%。”參見宋振遠:《鄉村社會犯罪“私了”現象調查》，《小康》，2004年第1期。

鄉土社會里，許多刑事案件是由當事人之間私下解決的，或者是在鄉村權威人士調解下冰釋前嫌，或者是在派出所人員的主持下化解的。弗里德曼對于法律何時有效的見解或許可以為我們找到鄉土社會刑事私了普遍的原因。弗里德曼認為，法律要達到有效，“首先，制裁，即威脅和許諾。其次是同等地位人集團的影響，最后是內在價值，即良心、道德感情、服從的愿望和正確感”［1］79。當事人規避刑事訴訟程序而選擇私了一般不會帶來多大的否定或不利后果，反而可能給當事人雙方帶來利益，包括被害人得到應有的賠償和加害人避免刑罰的處罰。刑事私了在鄉土社會具有根深蒂固的文化傳統，這影響著當今案件解決方式的選擇。對刑事私了行為，當事人內心一般也并不會感到愧疚。特別是在司法工作人員的鼓勵下，更加會毫不猶豫選擇私了作為案件的解決方式。而且，由于正式訴訟程序需要花費過多的成本和精力，理性的當事人和人力物力不足的公安司法機關都愿意選擇私了的解決方式。因此，嚴密的國家刑事訴訟程序在鄉土社會中有可能流于形式。

三、規范刑事和解提升鄉土社會刑事法律實效

刑事私了在鄉土社會具有頑強的生命力，是民間法影響刑事法律領域最主要的體現。然而，這種游離于刑事法律視野之外的民間習慣畢竟與現代刑事法治理念不相符合，存在諸多弊端。新《刑事訴訟法》第五編第二章吸收和規范了刑事私了，刑事和解制度走向法定化、程序化和公開化。②隨著司法實踐的展開，許多省市紛紛出臺了相關指導意見對這種生命力極強的當事人之間的和解行為進行指導，然而新《刑事訴訟法》頒布之前，國家刑事法律并沒有正式全面規定當事人之間可以和解，當事人間的和解并不具備正式的法律依據，許多私了都是在秘密中進行，缺乏程序性。因此，本文以刑事私了和刑事和解的說法區分兩種性質不同行為。不可否認的是，刑事和解和刑事私了具有某些共同的意義和作用，但是刑事和解法定化和公開化后，可以擺脫刑事私了的弊病，可以使各種效果得到更大程度發揮。本文意識到研究刑事和解法定化的意義可以啟發我們去尋找鄉土社會刑事法律實效短缺的原因和彌補實效短缺的渠道。因此，下文將通過解剖規范的刑事和解制度因何得到鄉土社會青睞，為何能夠順利開展且很好地實現刑事法律實效，從而窺探出實現我國刑事法律實效值得注意的因素和條件，為彌補我國刑事法律實效短缺覓得啟示。

(一)符合法治國家案件解決要旨，緩解國家法和民間法沖突

法治國家要求刑事案件的處理逐步有序進行，刑事私了的隨意性降低了法律權威，不利于樹立刑事法律的權威。當事人私下或者在司法機關指導下進行的刑事私了，具有適用范圍、適用條件以及適用階段隨意性的特點。這些特點給民眾一種錯覺:面對最具權威性、威懾性、嚴肅性的刑事法律，基層司法工作人員可以掌握、改變、操控案件的進程。這種錯覺強化了鄉民的人治思想，將不利于法治理念的推行、刑事法律權威的樹立，以及對潛在犯罪分子的威懾。新《刑事訴訟法》對具有堅固文化根基的私了現象予以規范化，把流行于民間的刑事案件處理方式法定化、程序化。這既尊重了民間習慣，也向民眾釋放出一種信號:雖然國家法律賦予當事人一定的處分權，但國家仍然掌握著刑事案件的最終決定權;雖然國家法律賦予刑事案件處理程序更為靈活多元，但刑事案件處理仍然需要有一定的程序性;雖然刑事和解成功與否很大程度在于當事人雙方的努力，但是國家并不允許他們隨意推翻和解結果。

2．私了的“私密性”轉化為和解的“透明性”

法治國家要求刑事案件處理能夠承受公眾的檢驗，刑事私了私密性助長了司法腐敗，法律適用環節出現實效短缺。新《刑事訴訟法》頒布之前，雖然刑事私了在鄉土社會頑強地生存，然而這種民間習慣畢竟并沒有得到國家正式法律的承認和接納。相對于傳統的刑事程序，刑事私了并不敢公之于眾，只能低調地、小心地進行處理。司法機關索取或者收受當事人錢財的現象就在刑事私了這個秘密空間中滋生。“構建刑事和解程序可以減少機關和工作人員進行權力尋租的機會，提供一個確保雙方當事人能夠真正實現平等對話的空間，有效避免這種‘合作’淪為強制。”［3］國家立法機關對刑事和解制度進行法定化，而各省市不斷總結司法實踐經驗完善和細化刑事和解制度，和解的程序在法治的陽光下公開透明進行，可以減少司法工作人員收受和勒索當事人財物的現象。而且，刑事私了“賠償至上”有損公平正義理念，不利于民眾對刑事法律的信任。刑事和解法定化后，當事人和解的條件不僅在于物質賠償，還要求加害人真誠悔過，賠禮道歉以及取得被害人原諒等綜合條件，在此基礎上還需要司法機關的確認，相對于以往刑事私了而言，更符合現代刑事理念。

(二)聯合民間力量參與案件處理 ，提升普法效果和辦案質量

1．通過個案深化民眾理解法律

個案處理的影響不容忽視，真實的個案不僅可以給當事人以刻骨銘心的教育，也可以給所在社區以間接的教育。“國家權力獨占型”的傳統辦案方式，加害人作為追訴對象由一個機關轉送到另一個機關，被害人淪為輔助國家機關追訴犯罪嫌疑人罪行的工具，受案件影響的社區民眾完全被忽略。民眾“遠離”刑事個案處理的問題不僅會導致民眾“誤解”刑事法律的結果，造成民眾無法認同刑事判決的后果，還會出現刑事法律權威旁落的結局。刑事和解作為一種“國家權力主導型”的新型辦案，司法機關工作人員通過“說法講理”告知當事人刑事法律的相關規定特別是和解的法律后果，在其引導下由當事人雙方自愿進行和解。當事人、雙方家屬和鄉土社會的權威人士參與案件的調停，在真實案件中認知刑事法律規定，感受刑事法律的公平正義，體驗刑事法律的嚴肅和權威。

2．借助民間力量感化犯罪分子

在“國家權力獨占型”的傳統辦案方式，司法機關單打獨斗，錯失民間力量，浪費了司法資源。“國家權力主導型”的刑事和解制度中，司法機關借助加害人的親屬和鄉村權威人士對加害人進行教導和勸解，使加害人能夠認罪伏法、交代事實爭取得到寬大處理。在加害人遇到人生困境時，親屬和鄉村權威人士“不離不棄”地幫助加害人使其能夠得到更大限度的寬大處罰的行動，可以更好地感化和打動加害人，使加害人能夠真誠悔過。在當事人間達成和解后，國家機關還可以借助民間力量推行幫教活動，對加害人進行監督、指導和扶助。加害人生存在沒有太多歧視的環境中，無需辛苦掙扎在貼著“標簽”被排斥的生活中，再次犯罪的可能性自然會隨著下降。

(三)迎合鄉土社會案件解決偏好，促進熟人社會的和諧穩定

1．文化傳統獨特:和解法定較能契合熟人社會的行動慣性

傳統禮治社會息訟思想至今仍然蔓延在鄉土社會這片土地上。當事人習慣于“化干戈為玉帛”，并不想公權力過多介入“自身糾紛”的解決。村干部、老一輩、經濟能人等權威人士，鄰居、同宗族人員、親屬等與當事人關系較為親密的人們也會迅速參與事件并承擔起調停的角色。而且，在這個眾人一家親的熟人社會里，加害人已經承認錯誤并答應彌補損失，被害人硬是要把加害人送到監獄反而可能會被旁人指責得理不饒人。“在熟人社會里，如果一個人只認‘理’，不認‘情’，那就是‘不通人情’，這不異于不講理。”［4］正是熟人社會環境的特殊性鞏固了刑事和解制度的生命力。辦案于具有濃厚和解文化的鄉土社會基層派出所人員，似乎也順其自然地接受了“能和解就盡量促成和解”的思想。

2．案件類型特殊:和解法定有助于促進熟人群體的和諧生活

“我國刑事案件大概有75%是判處5年或者5年以下有期徒刑的輕微犯罪，在這75%的案件里面又有40%到70%是由于家庭鄰里糾紛和生產、生活、工作中的糾紛這樣的人民內部矛盾而引發的。”［5］在鄉土社會刑事案件中，因民事糾紛、鄰里糾紛引發的輕微人身財產型案件就占了更大比例。既然我們明知賠償對于經濟基礎薄弱的鄉民的重要意義，明知運用訴訟程序可能會激發雙方矛盾、造成民事賠償無法執行的惡果，明知國家對輕微刑事案件適當放權并不會降低法律的權威，何必還要固執運用傳統的刑事訴訟手段?既然我們明知家庭、鄰里糾紛引發輕微刑事案件，當事人關系較為密切、積怨較小，加害人足額賠償和賠禮道歉一般可以化解矛盾，案件對社會公共秩序的影響較小，適用以修復當事人沖突和社區秩序為目標的刑事和解，可以促進熟人群體化解矛盾、更加和諧相處，何不靈活而明智的選擇刑事和解以平息事件?

(四)解決鄉土社會司法資源匱乏，樹立司法機關的權威形象

首先，當事人在具有法律知識的相關人員的指導下進行刑事和解，在是非曲直面前真誠對話，在利益博弈間協商與洽談，此時并不亟需具有專業法律知識的律師來解決專業的法律問題。換句話說，以平等協商與議和為主的刑事和解恰好可以彌補鄉土社會律師援助機制匱乏、鄉民法律知識不足的缺陷。其次，刑事和解減少了許多繁雜的手續。當事人無需在冗長的刑事訴訟中浪費過多的精力，可以更快地回歸正常生活，司法機關能夠留出精力去保障鄉土社會的治安，處理其他重大刑事案件。各地司法實踐還探索出了“委托人民調解”的刑事模式，借助人民調解委員會這一富有調解經驗的民間力量進行刑事和解。這一模式“能夠有效引入社會力量，利用社會資源彌補司法資源的不足;人民調解員的親和力，加上時間更為充足，可以更為細心、細致地進行調解，取得更好的實效。”［6］再次，刑事和解制度下，司法機關平易近人地走進民眾生活，在民主協商、合理平衡雙方利益中化解矛盾，減少上訴、上訪的現象，這對于樹立司法機關的權威、建立民眾對司法體制的信任有著重大的意義。

四、鄉土社會刑事法律實效實現的路徑選擇

(一)值得重視的民間法

學者杜宇鏗鏘有力地指出:“習慣法對正式刑法制度施加或顯或隱的重要影響，甚至在實際上置換和改寫制定法。兩者知識和制度完成了相互的塑造和反塑造，共同構筑了整個社會的秩序基礎。他更從通奸及鬧人命、婚內強奸、大義滅親、自理救濟、重婚早婚、賠命價等方面實證地指出民間法律在定罪和量刑等方面的影響。”［7］試想，常常發生在熟人社會的窩藏包庇行為，如果完全忽略宗族文化下同宗族或房族人們之間互相幫助的傳統，死板地按照刑法規定不予以適當寬松處罰，當事人和普通民眾對判決結果會如何看待?在程序方面，民間流行的刑事私了的處事習慣，由于有利于緩解社會矛盾、減少司法成本、促使犯罪人悔罪改正、雙方當事人共得利益，也在強大的國家法的面前頑強生長，在鄉土社會甚至成為刑事案件的主要解決模式。刑事私了頑強的生命力使得各省市不得不制定出成文的指導意見對行為予以規范和指導，而如今新《刑事訴訟法》又對其予以適當的接納，民間習慣對刑事程序法巨大的影響力在這一過程中顯露無疑。精密復雜的刑事訴訟程序確有其難以替代的優勢。然而，早已在民眾中根深蒂固并且頑強生長的處理方式和行為理念也必然有其獨一無二的長處。

當然，正如刑事私了具有許多弊病一樣，民間習慣確實具有其自身的缺陷。一旦民間習慣強勢地影響刑事案件的處理，就可能導致我們偏離法治的軌道，在過度追求所謂的實質公平中犧牲了應有的形式正義。畢竟刑事法治的指向和理念要求刑法具有成文性、明確性，刑事程序具有嚴密性、層次性。過多的情理考慮會使得“裁判結果成為‘沒有被法典化的雜亂先例’，所以其也需要保證所作出的逐項決定于‘狹窄的制度空間’。”［8］新《刑事訴訟法》在國家正式法律層面對刑事私了這種民間習慣予以尊重和規范，嘗試把游離的刑事私了納入法治軌道上，為我們提供了新的方向和啟示。與其花費更多成本去精心設計一套精密的程序依然無法預測其是否能夠很好的運行，還不如在現有的司法環境下容許、吸收民間資源，使其在法治視野中得到應有的指導，為法治程序注入新的血液以煥發新的活力，從而緩和民間法和國家法之間的沖突，使得國家權力和民間權利之間達到一種和諧共處的狀態。

(二)不可忽視的民間力量

鄉土社會濃厚的家族和宗族文化把具有血緣和地緣的人們“綁”在一起，鄉民之間彼此熟悉、互相關愛、互相幫助。公安司法機關可以通過村民自治組織、權威人士，引導鄉民正確看待犯罪分子，對已有悔改表現的犯罪分子報以應有的寬容，改掉對于犯罪人一概遠離的態度，使犯罪分子能夠更好地融入鄉土社會。公安司法機關還可以借助犯罪分子親屬、自治組織和宗族人士開展幫教活動，對加害人進行幫助，創造出“改邪歸正”更為合適的生活環境。房老、族老、村干部等有名望的民間人士充當案件調停、教育的角色，往往比起公安司法機關更加具有說服力和感染力。通過民間人士的勸說、教育甚至訓斥，可以使當事人的怒氣漸漸消去、緩和事態演變，也可以使犯罪人認罪伏法、改正自我。總之，鄉土社會作為一個有專門自治機構和管理能力的組織，公檢法可以借助民間力量開展人生危險性評估、監督和預防犯罪方方面面的活動，再也沒有比此組織能夠更好地預防犯罪人再次走上違法犯罪道路了。

在意識到借助民間力量可以更好實現刑事法律的任務的同時，我們也要注意民間力量往往會給刑事案件的處理帶來負面影響，因此，需要防止民間力量對案件公正處理的負面影響。刑事案件在相對封閉特別是偏遠的鄉土社會完全可能在“無聲無息”中被掩蓋過去，導致刑事法律無法得到落實。鄉村精英者可能會通過其影響力強迫當事人息事寧人，也可能會通過資源優勢賄賂、拉攏基層司法機關人員，影響、阻礙、扭曲刑事案件的司法進程。家族或宗族成員可能擰成一股繩，聯合起來給予司法機關壓力進而影響判決結果。因此，基層司法機關在辦理刑事案件的時候，一定要思考如何更好地發揮民間力量的優勢，減少民間力量的干擾。

(三)需要考慮的民眾理性

傳統刑事訴訟程序沒有得到當事人的青睞，很大程度就在于其沒有保障當事人特別是被害人的權益。一味強調國家權力獨占地位的傳統刑事訴訟程序，當事人不但沒有充分的發言和表達機會，而且程序繁瑣會浪費過多的精力。被害人的權利處于邊緣位置，被害人內心的創傷沒有得到應有重視和修復，還可能因為訴訟導致雙方積怨更深，無法得到充分賠償。刑事私了的現象已然告訴我們:一旦刑事法律不符合普通民眾的需求和當事人的偏好，當事人便會另辟蹊徑，在博弈中尋找雙方共贏的道路。因此，刑事法律要考慮民眾偏好設置程序，避免人們想方設法的規避、架空甚至不惜代價地違背刑事法律。“界定權利和建立權利保護機制的權力應當是分散化的，在可能的情況下應更多地考慮當事人的偏好，而不是依據一種令人懷疑的普遍永恒真理而加以中心化。”［9］

同樣，在刑事實體法方面，立法者也要尊重民眾理性設置罪刑，注重刑法形象的塑造，促使刑法走進民眾，樹立刑法的權威。一旦民眾覺得刑法只是高高在上打擊犯罪分子的工具，人們也就沒有了動機與意愿去了解刑法規范、接納刑法規范。一旦刑法規范缺乏人文關懷和人性考慮的刑法規范或者缺乏對民眾理性思維考慮，便會隱藏一種憂患:民眾情感對刑事法律的背離，在信仰法律之路的反方向上越走越遠。一旦刑事法律過多超越民眾特別是人口眾多的鄉民的思想觀念、知識水平和法律素養，刑事法律實效必定大打折扣。因此，立法者要關注人性弱點，體現人文關懷，讓民眾能夠透過刑事法律兇惡的外表看到其充滿溫情的一面，接受和接近刑法;要考慮國民的理解度、承受度和接受度，制定出符合國民需求的刑法規范，讓刑法與民眾距離逐步拉近，認知刑法規定，認同刑法形象，從而建立起對刑法的信仰，提高刑事法律的實效。

(四)應該考察的社會因素

“我們更應該注意的，恰好不是各項成文的法典、法令，而是法律生長于其中的各種社會條件，包括民族的觀念和心態，是這些東西決定著法律的命運，它們才是支配社會的真實的法律。”［10］刑事和解制度能夠在鄉土社會中良好運行，正是在于這種解決糾紛的方式契合了鄉土社會的司法狀況、文化傳統等社會背景。新《刑事訴訟法》有關刑事和解法定化在適用范圍和適用階段上都采取許多限制性條件。比如，刑事案件只有到了公訴階段由檢察機關作出決定，和解才具有實質性、終局性意義。然而，司法實踐中派出所是輕微刑事案件處理的主力軍，以往刑事私了大多是在基層派出所指導下解決。由于規定沒有很好地考慮現實社會背景，出于案件處理的方便等考慮，當事人和基層派出所工作人員可能依然不顧法律規定，私自在立案或偵查階段進行私了。既然國家的觸角根本無法全面伸及到鄉土社會的每類刑事案件，我們就應該在可能和合理的空間內，適當打開缺口，讓靈活可行的程序去獲得更好的刑事實效。

社會背景和社會情況同樣是刑法規范能否實現法律實效必須考慮的重要因素。收買被拐賣婦女兒童罪中，行為人不阻礙有關機關進行解救可以不追究刑事責任。《刑法》附加了此出罪條件一方面更好地保護婦女兒童的安全，另一方面也很好地考慮了社會背景。在我國，特別是重男輕女、傳宗接代思想濃厚的鄉土社會里，收買嬰幼兒撫養的現象非常嚴重。解決此現象更重要的是通過糾正觀念和社會教育。通過刑法規制一時半會根本無法根除，依靠刑法的威懾性并不足以阻斷此種現象。如果對收買兒童的行為一律入罪，刑法可能會過于嚴苛，反而會引起負面影響。同樣的，所謂的“門當戶對”“父母之命”的婚姻觀念在鄉土社會中一些人依然存在。對此，作為最后保障手段的刑法，把沒有造成嚴重后果的暴力干涉婚姻自由罪規定為親告罪，尊重了“自家私事由自家解決”的中國傳統思想，有利于家庭的穩定。

［本文系西南政法大學科研創新計劃資助項目(XZYJS2014087)、(2012XZYJS072)的研究成果］

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