論“把法律作為修辭”理論的合理性

呂玉贊

（山東大學 法學院，山東濟南 250100）

論“把法律作為修辭”理論的合理性

呂玉贊

（山東大學 法學院，山東濟南 250100）

陳金釗教授最近提出了一種與西方法律修辭學不同的“把法律作為修辭”理論，該理論因其獨特的涵義界定、價值立場和修辭方法而受到不少學者的質疑和批判。“把法律作為修辭”理論并非作者自由的學術創造，該理論幾乎所有的構成元素都可以根據法治理論、法教義學、法律話語、分析修辭學、最新的法律修辭學理論等獲得相應的理論證成。因此，在某種意義上可以說，“把法律作為修辭”更是對西方法律修辭學的一種學術改造和重構。

把法律作為修辭；法律話語；法律論辯；合法性；修辭方法

陳金釗教授最近在其一系列的文章和專著中提出了一種以“把法律作為修辭”命名的法律修辭理論。*陳金釗近期發表的以“把法律作為修辭”或“法律修辭方法”命題的文章和著作都提出和豐富了“把法律作為修辭”理論，雖然它們強調和論述的是“把法律作為修辭”理論的不同側面或面相。但它們之間具有一以貫之的論述主題和同一的論證脈絡，因此，按照融貫論的知識論立場，這些論著能夠共同形成一種完整的“把法律作為修辭”理論體系。在本文以下，“把法律作為修辭”理論即指這些論著所共同形成的“把法律作為修辭”理論體系。雖然在西方法律修辭學中也存在著與此類似的表述和命題，如Law as Rhetoric*參見Linda L. Berger, Studying and Teaching “Law as Rhetoric”, The Journal of the Legal Writing Institute,Vol. 16; Kurt M. Saunders, Law as Rhetoric, Rhetoric as Argument, Fall 2006,Vol. 3.和Recht als Rhetorik*Vgl., Kemmerer, Alexandra: Dieter Simon über das Argumentieren der Juristen und die sch?ne Zukunft des Rechts: Recht als Rhetorik, Rhetorik als Recht, VerfBlog, 16.01.2012, http://www.verfassungsblog.de/recht-als-rhetorik-rhetorik-als-recht/.，但它們與“把法律作為修辭”具有完全不同的理論構造和命題內涵，它們僅是西方法律修辭學的一種格言式命題，旨在揭示和強調法律自身的修辭屬性和修辭結構。鑒于對西方法律修辭學的深刻反思和中國當下法治思維和法治方式如何建構的方法論探索，“把法律作為修辭”理論從涵義界定、價值立場和修辭方法三個方面對西方法律修辭學進行了“中國化”的學術改造。但目前，這種“學術創新”卻遭遇到了中國不少學者的不解、質疑乃至否定。本文的目標僅在于指出和論證，“把法律作為修辭”理論的這種學術改造并非作者空穴來風的學術臆想或輕率的學術判斷，它的各種構造和命題都可以根據法治理論、法教義學、法律話語、分析修辭學、最新的法律修辭學理論等獲得相應的理論共鳴和理論證立。

一、“把法律作為修辭”涵義的分析與證成

（一）“把法律作為修辭”的涵義

根據“把法律作為修辭”理論的整體論述，“把法律作為修辭”具有兩種不同的涵義，即法律話語（legal discoure）意義上的法律修辭和法律論辯意義上的法律修辭。在法律話語意義上，“把法律作為修辭”特指法律語詞的運用規則和一種廣義的法律修辭學。*在廣義修辭學看來，結合題旨情境、積極運用語文形式表達思想內容的一切活動、積極的言語表達活動中的一切言語現象都屬于修辭學的范疇。參見郝榮齋：《廣義修辭學和狹義修辭學》，載《修辭學習》2000年第1期。這種意義上的法律修辭旨在確立一種維護法律權威、恰當使用法律的思維方式”，實現“權力修辭向法律話語的轉變”。作為法律話語的“把法律作為修辭”，要求法律人站在法治的立場上通過釋放法律體系的隱含能量把法律概念、法律規范、法律原則、法學原理、法律方法等構成的法律詞語作為法律思維的關鍵詞，以證立所有的判決，建構、證成、描述所需的各種法律命題。同時，法律人要根據這些法律詞語定性、評價、描述所有的案件事實。“把法律作為修辭”在這種意義上是在全面開啟法律的體系功能，強調各種法律話語在法律思維中的具體運用，并主張，在法律適用中法律話語的力量應該超過其他的話語系統，所有的政治訴求都應在法治框架內展開，法律修辭應成為最常用的思維形式。*參見陳金釗：《把法律作為修辭——認真對待法律話語》，載《山東大學報（哲學社會科學版）》2012年第1期。

在法律論辯意義上，“把法律作為修辭”意指“在對自己的說服的基礎上，對他人的論證和與別人的論辯”，*參見陳金釗：《把法律作為修辭——法治時代的思維特征》，載《求是學刊》2012年第3期。這是因為，法律語詞在司法中存在著多種可能的意義。“把法律作為修辭”作為一種論辯技術除了要求修辭者考慮個案情景因素外，還要求在個案分析的基礎上把“法律之理”講清楚。“盡管它打的旗號是讓聽眾了解、接受已知的東西”，但它并非規范的直接運用，而是蘊含著創造性因素。“把法律作為修辭”與其它法律方法在法律論辯的層次上存在著密切的內在關聯。“把法律作為修辭”須遵守其它法律方法形成的界定原則和適用順序，*參見陳金釗：《解決“疑難”案件的法律修辭方法——以交通肇事連環案為研究對象的詮釋》，載《現代法學》2013年第5期。而反過來“把法律作為修辭”對法律發現和法律解釋等傳統法律方法也具有一定的修正和統攝意義，法律修辭學主要的價值即在于解決傳統法律方法中的可廢止性和“多解”問題。在某種意義上，建立在綜合方法基礎上的基本思維方式就是法律修辭方法。*參見陳金釗：《法治思維及其法律修辭方法》，法律出版社2014年版，第297-299頁。“把法律作為修辭”雖然也要對道德、政治、人情等修辭語境做出適當反應，但這些法律外要素不能輕易干擾法律的安全性，對修辭論證而言，它們只能扮演消極和被動的角色，它們進入法律裁判必須經過“認真的論證和論辯”。

（二）涵義的證成

1、法律話語意義上的證成。在修辭的三種基本形式上，作為法律話語的法律修辭屬于實質性修辭（the material rhetoric），實質性修辭意指語言事實本身，即事件的可理解的描述以及人類“以言達義”的條件。*按照Ottmar Ballweg的觀點，修辭學具有三種不同的意義，即實質性修辭學（the material rhetoric）、實踐性修辭學（the practical rhetoric）和分析性修辭學（the analytic rhetoric），See Joo Maurício Adeodato, The Rhetorical Syllogism in Judicial Argumentation? International Journal for the Semiotics of Law, 12, 1999.實質性法律修辭學往往將法律修辭作為一種法律話語形式看待和分析。按照古德里奇的觀點，法律話語可分為法律話語內話語和法律話語間話語。在法律話語內話語中，“法律是一個于內部定義的由概念意義構成的系統或具有特定法律價值的系統”*[美]彼特·古德里奇：《法律話語》，趙洪芳、毛風凡譯，法律出版社2007年版，第1頁。，法律的權威是一種不可挑戰的互動和自我顯示的前提要件，它構成了規范性知識的縱聚合體，強調在機構的社會實踐范圍內的法律有效性，法律話語內的法律詞匯和法律句法具有特定的語義暗示，它們的類屬特征和高度的確定性、層級化能夠促成很多重要的句法和語義操作，能把普通語言和普通意義“轉化成”或“翻譯成”法律系統內封閉的代碼，而且法律詞匯也暗示著某些句法形式，法律詞匯與某些論證類型或修辭圖式的直接聯合具有重要的修辭吸引力。*參見[美]彼特·古德里奇：《法律話語》，趙洪芳、毛風凡譯，法律出版社2007年版，第168-174頁。與法律話語內話語不同，法律話語間話語關涉的是法律話語與其它話語的包含和排除關系，它并不具有單義的、閉合的詞匯或術語體系，而經常涉及到法律意義的“挪用”或意義的確定和控制。在法律話語間話語中，法律是一種話語結構，一種反復被闡述和解釋的地點。法律話語間話語經常“把自己定義為試圖控制其使用者和接受者以及其同各種規則和聽眾的語境關系的一種政治實踐”*[美]彼特·古德里奇：《法律話語》，趙洪芳、毛風凡譯，法律出版社2007年版，第176-196頁。。

“把法律作為修辭”理論一方面將法律本身視為由法律概念、法律規范、法律原則、法學原理等構成的詞語系統，并以此形塑法律思維、建構法律命題和定性法律事實。在這個意義上，它試圖構造的是一種法律話語內話語意義上的法律修辭。藉此，“把法律作為修辭”能夠形成一種針對其它話語和聽眾獨特的說服策略或論辯方式，能夠預先確定自己的接受條件與語境的對話形式。另一方面，“把法律作為修辭”理論又將各種法律方法作為法律修辭的說服工具，并認為法律修辭需要把握法律的原意、修辭語境、受眾的可接受性、法治精神、道德話語等之間的平衡關系。因此，它也重視法律話語間話語在法律修辭中的運用。

同時，在法律話語意義上“把法律作為修辭”還頗為契合分析修辭學（Analytische Rhetorik）的觀點。Ballweg 認為，基本的法律思維方式可分為慎思思維、科學思維和哲學思維三種。實用法學兼具實踐智慧的明智特征和法律科學的科學特征。實用法學能為法律決定和法律證成提供各種權威性的教義學意見，因此，它可以成為法律裁判的控制論模式，它也具有各種精確區分的教義學語言（die dogmatische Sprache），而且這種教義學語言能夠平衡外部體系的嚴格性和內部體系的靈活性。*Vgl. Ottmar Ballweg, Analytische Rhetorik,Rhetorik, Recht und Philosophie, Peter Lang, 2009, S.XVI-XIX.法官在裁判上的法律約束和論證負擔，要求他們必須在有限的庭審時間內尋到大家普遍接受和認同的教義學語言，而不能進行法哲學和法律科學的無盡反思。“把法律作為修辭”理論致力于按照法律至上原則構造法律話語主導的思維方式，試圖通過法律概念、規范、原理和方法等構成的教義學語言或教義學話語證立所有的判決。這些教義學話語能為法律修辭提供最初的修辭性意見，促成當事人間產生信任，并有助于論辯者間法律關系的分析和修辭立場的選擇，最主要的是它能使人們掌握、熟悉一種真正的裁判語言。*Vgl. Ottmar Ballweg, Analytische Rhetorik,Rhetorik, Recht und Philosophie, Peter Lang, 2009, S.XX.

2、法律論辯意義上的證成。法律論辯意義上的“把法律作為修辭”屬于實踐性修辭（the practical rhetoric）的范疇，實踐性修辭主要的意義是教導和引導我們如何根據實質性修辭、各種論辯技術以及有效的經驗去論辯、說服或做出決定。*See Joo Maurício Adeodato, The Rhetorical Syllogism in Judicial Argumentation International Journal for the Semiotics of Law, 12, 1999.實踐性修辭也是我們在通常意義上理解的修辭術或論辯術。根據上面的論述，“把法律作為修辭”理論對“法律論辯意義上的法律修辭”的界定與經典的西方法律修辭學無根本區別，對此無需過多說明。但，“把法律作為修辭”與其它法律方法的外延關系這種對中國學者而言相當特殊的觀點必須被證成。在西方法律修辭學中，“把法律作為修辭”與其它法律方法的聯系可從以下三個方面去說明：首先，傳統的法律方法可作為法律修辭的基本工具。如文義解釋、體系解釋、目的解釋、歷史解釋、司法三段論、反面推論、類推、正面推論等都可成為法律修辭的“基本工具”*Vgl. Wolfgang Gast, Juristische Rhetorik: Auslegung, Begründung, Subsumtion, R. v. Decker's Verlag, 1997, S.101-232.；其次，傳統法律方法影響甚或決定著法律修辭的基本論辯主題。法律修辭有兩個主要的論辯主題：事實和詞語。*Vgl. Fritjof Haft, Juristische Rhetorik, Alber, 1995, S.95.如果法律發現、法律解釋、法律推理等直接確定了法律詞語的意義及其與事實的對應關系，則這些意義和對應關系可徑直成為法律修辭的起點和前提。如果它們只是開啟了法律更大的歧義性、多義性、或模糊性，則法律修辭必須將這些法律方法及其產生的解釋性爭議點確立為自己的論辯主題；（3）傳統法律方法必須在法律修辭的論辯語境中展開并得遵守法律修辭的論辯規則。傳統的法律方法根本無力解決解釋方法間的效力沖突、*Vgl. Carolin Weirauch, Juristische Rhetorik ,Logos Berlin, Aufl., 2004, S.21-27.解釋方法間的選擇和排序和法律續造的證立以及法律適用的“場域依賴”、可辯駁性等問題，而這些問題都可以在法律修辭學的框架內迎刃而解。

如論題學作為一種發現藝術可豐富和完善法律發現方法，*Vgl. Agnes Launhardt, Topik und Rhetorische Rechtstheorie: Eine Untersuchung zu Rezeption und Relevanz der Rechtstheorie Theodor Viehwegs, Dissertation zur Erlangung des Doktorgrades der Juristischen Fakultt der Heinrich-Heine-Universitt Düsseldorf, 2005, S.30-42.所有的法律解釋方法都可轉化為修辭圖式，*如佩雷爾曼描述了各種用于解釋法律規則的修辭圖式，塔雷羅將其劃分成了如下的修辭圖式：矛盾論證、相似性論證、心理學論證、經濟論證、歷史論證、目的論證和體系論證等。參見Eveline T. Feteris, Fundamentals of Legal Argumentation: A Survey of Theories on the Justification of Judicial Decisions, Springer, 1999, pp.54-55.法律續造方法可發展成法律修辭中特殊的推論形式，*Vgl. Wolfgang Gast, Juristische Rhetorik: Auslegung, Begründung, Subsumtion, R. v. Decker's Verlag, 1997，S.222-232.而各種傳統法律方法間的選擇也可通過相應的法律論辯規則得到解決。因此，正如“把法律作為修辭”理論所認為的那樣，一方面，其它法律方法是法律修辭的基礎和前提，而另一方面，法律修辭對其它法律方法具有修正和統攝的意義。

二、“把法律作為修辭”的價值立場及其證成

（一）“把法律作為修辭”理論的價值立場

“把法律作為修辭”理論根本的價值立場是合法性，它是站在法治立場對西方法律修辭學的一種重新構造。為碎片化的法律尋找出路，克服過于強勢的政治修辭和道德話語對法律思維的影響是它主要的理論目標。在某種意義上，“把法律作為修辭”是一種根本的法治實踐策略，它仍然維護“法治反對解釋”命題。為防止“法律人思維中規范的隱退”，該理論主張無論是明確的還是含糊的、整體的還是局部的法律都可以作為修辭來運用。為最大程度尊重法律的權威，它要求，“要盡量用法律術語、概念、語詞證立所有的判決；法律人的思維方式要用法言法語作為關鍵詞，即使是需要轉換也應該表達法意；對案件事實的定性需要把法律作為修辭；每一個判決盡量要用法律言辭說明理由；把法律作為修辭是在開啟法律的功能，而不是故作姿態把法律作為裝飾。”*陳金釗：《把法律作為修辭——認真對待法律話語》，載《山東大學報（哲學社會科學版）》2012年第1期。而且，這些“修辭運用的選擇不僅是法律論辯、論證的起點，而且也是終點。”*陳金釗：《把法律作為修辭——講法說理的意義及其藝術》，載《揚州大學學報（人文社會科學版）》2012年第2期。在這種理論看來，只有“把法律作為修辭”，才能抑制我國司法實踐中權力修辭、政治修辭和道德修辭的過度使用，打破法律人思維中法律的沉默和彰顯法律思維中法律話語的權威，型塑中國的法治思維和法治方式。*參見陳金釗：《把法律作為修辭——法治時代的思維特征》，載《求是學刊》2012年第3期。

“把法律作為修辭”不僅是一種說服手段，而且其本身即是展現法律真理的一種力量。它雖并不反對法律修辭的合理性，但認為“根據法律”的修辭才是真正的“講法說理”。在這種理論看來，實質合法性、合理性和法律的可辯駁性都有其合理的范圍和限度。即使，法律出現了可廢止的情況，為了維護法治、實現正義也必須把法律作為修辭，以法律的名義維護正義，捍衛法律意義的安全性，而不是通過修辭手法轉換法律的意義。同時，“把法律作為修辭”也要求法律思維主體或法律修辭者“把對法律的忠誠溢于言表”*同④。，他們需要“從制定法仆人的角色中解放出來”，克服“法律的文牘主義”并樹立一種建立在法律方法論基礎上的法治觀念。*同③。

“把法律作為修辭”理論雖然注重法律修辭的說服功能、法律論辯的可接受性并重視個案的具體語境在法律修辭中的構成性意義，但該理論更多地是在強調和開啟法律自身的說服和可接受性功能。在“把法律作為修辭”中，個案正義的考量以及各種修辭情景都不應取代法律概念、規范、原理和方法等的拘束力和規范作用，它們的作用僅在于使法律人得以根據它們更準確地構造針對個案的法律詞語體系，把解決問題的方案置于更為宏大的法治思維之中，克服根據法律思維的簡單化傾向。

（二）價值立場的證成

法律商談的研究可分為法律邏輯學的邏輯方法、程序性法律論證的對話方法和法律修辭學的修辭方法。其中，法律修辭學偏重于法律論證的內容和語用及其可接受性的語境要素的研究。*參見Eveline Feteris, Harm Kloosterhuis, The Analysis and Evaluation of Legal Argumentation: Approaches from Legal Theory and Argumention Theory, Studies in Logic, Grammar und Rhetoric 16 （29） 2009.法律修辭學不僅具有自己特定的論辯主題（法律爭議點和事實爭議點），而且欲以特定的人員為說服對象。論證主題的可辯駁性、論證的過程、結構和類別以及論證參與者之間的立場關系等都會不可避免地影響修辭事實上的說服力及其法律真理的質量。*Vgl. Ulfrid Neumann, Wahrheit statt Autoritat glichkeit und Grenzen einer Legitimation durch Begründung im Recht, Kent D. Lerch （Hg.） , Recht verhandeln: Argumentieren, Begründen und Entscheiden im Diskurs des Rechts,Walter de Gruyter, 2005, S.374.這些影響因素導致法律修辭與法治產生了嚴重的沖突和緊張關系。盡管法治是一個相當模糊的概念，它具有形式、實質和程序的不同面相，各國通往法治的道路各不相同，而且法治作為“粉飾”西方國家對非西方國家掠奪的“修辭外衣”本身即具有非法性和陰暗性，*參見Ugo Mattei, Laura Nader, Plunder: When the Rule of Law is Illegal, Blackwell Publishing, 2008, pp.1-30.后現代法學、批判法學、法律懷疑論者、現實主義法學、實用主義法學等也對法律的不確定性、模糊性、可辯駁性進行了各種揭示和宣揚，但是，當代法哲學家們還是在法治的核心涵義和根本要件上達成了基本共識：法律須公開、清楚、明確、一致、可預期，要有足夠穩定和可預期的規范體系，立法和行政行為須遵循法律及其品性、法院須推行法治。*參見Waldron, Jeremy, The Rule of Law and the Importance of Procedure （2010）. New York University Public Law and Legal Theory Working Papers, Paper 234, http://lsr.nellco.org/nyu_plltwp/234.法律在適用中的各種不確定性、模糊性等與法治只具有表面上的沖突關系，在法律適用的動態過程中這些“靈活性”（flexibility）完全可以納入到傳統法治學說的框架之中。

因此，法律修辭學與法治并不會僅由于法律修辭所基于或所初步導向的可辯駁性和不確定性而處于一種難以克服和消解的對立關系，關鍵在于如何使法律修辭在論辯前提的選擇和論辯方法的構造上既向修辭語境保持足夠的開放性和敏感性而又能符合法治的各種規范性要求。當代的法律修辭學對這一問題的處理可概括為兩種不同的進路：一是合理性進路；二是修辭程序進路。

1、合理性進路。合理性進路以佩雷爾曼的新修辭學為代表。佩雷爾曼為新修辭學建構了一種建立在普遍聽眾基礎上的合理性或有效性標準，新修辭學僅以普遍聽眾為說服對象，它追求的是一種超越具體聽眾的說服力。*Vgl. Ulfrid Neumann, Wahrheit statt Autoritat glichkeit und Grenzen einer Legitimation durch Begründung im Recht, Kent D. Lerch （Hg.） , Recht verhandeln: Argumentieren, Begründen und Entscheiden im Diskurs des Rechts,Walter de Gruyter, 2005, S.374-375.但是，普泛聽眾具有一種固有而不可化解的內在緊張關系，它所指涉的理性概念取決于言說者所內化了的社會、語言和文化視角下的世界觀要素以及所涉及的生活領域內的特殊知識興趣。*參見雷磊：《新修辭學理論的基本立場——以佩雷爾曼的“普泛聽眾”概念為中心》，載《政法論叢》2013年第2期。為了回避普泛聽眾所暗含的法律論證的不確定性和開放性，佩雷爾曼便在《法律邏輯》中放棄了普遍聽眾理論而將法律行業人士、訴訟當事人和公眾作為不同層次的說服對象，并認為一般法律原則、常見的準則、法律格言、法律的可預測性以及各法律領域同行的標準都會對法律聽眾產生規范性制約。*參見[美]彼特·古德里奇：《法律話語》，趙洪芳、毛風凡譯，法律出版社2007年版，第111-114頁。這導致，“普遍聽眾的認同不是一個事實問題，而是一個法律問題。”*參見Chaim Perelman, L, Olbrechts-Tyteca: The New Rhetoric, A Treatise on Argumentation, University of Norte Dame Press,1969, p.41.阿列克西指出，普遍聽眾理論可還原為可普遍化原則，新修辭學的慣性原理（Prinzip der Trgheit）也具有論證負擔規則的特征。*參見[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2003年版，第213-215頁。因此，新修辭學雖以合理性作為其法律真理或“修辭正確性”的追求和抱負，但因“普遍聽眾”自身隱藏的不確定性危險，它對合理性的建構仍然參照了法治的各種要求。不過，法律修辭在最抽象的層面上仍被佩雷爾曼定義為“必需在心里-社會語境中刻畫自己”的演說，這決定了法官對法律聽眾的建構難免受其意識形態和他們看待自身角色、任務的方式以及經濟、制度、意識形態等力量的影響和干擾。*參見Chaim Perelman, L, Olbrechts-Tyteca: The New Rhetoric, A Treatise on Argumentation, University of Norte Dame Press,1969, p.41.因此新修辭學終始無法滿足法治最低限度的規范性要求，而要完成這種角色轉變，法律論辯必須置于整個法理學限制和規范限制之中，必須平等地“遵守”實施中的法律。*參見Neil MacComick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford University Press, 1978, p.119-128.

2、修辭程序進路。法治的實現在根本上需要兩個要素，即法律規范體系和實施法律的制度或機制，兩者處于一種相輔相成而又充滿張力的關聯之中。法律規范的確定性和明確性程度決定著法治對訴訟程序和論證程序的需求程度。如果表面碎片化的法律規范能被識別、解釋和重構為一個內在融貫的法律體系，各種特殊的法律術語都能被整合到法律體系中來并獲得相應的知識性意義，那么律師就會利用這種體系性和整合性去建構他們的法律論證，法官也會根據律師的論點與法律精神的融貫程度來建構自己的裁判規范。在這種情況下，法律裁判不再需要法律應該是什么的論證，而僅需要法律是什么的論證。*參見Waldron, Jeremy, The Rule of Law and the Importance of Procedure （2010）. New York University Public Law and Legal Theory Working Papers, P.234, http://lsr.nellco.org/nyu_plltwp/234.但在法律修辭學看來，上述“演繹推導關聯結構”不可能存在，反而它們必須通過決疑術、爭議點、論題學等“問題關聯結構”、“情景思維方式”被不斷修正、重組、開放。

為了實現和滿足法律安全性與個案正義的平衡關系、法治對法律論證的可普遍化要求，法律修辭學構造了多種修辭圖式和論證類型，如Haft的線性論證、辯證論證、論題圖式、語用圖式和修辭圖式，Wolfgang Gast的修辭布局、特殊推論圖式、“問題提問”（das Fragenstellen）和權威證明等，*Vgl. Vgl. Fritjof Haft, Juristische Rhetorik, Alber, 1995, S.102-129; Wolfgang Gast, Juristische Rhetorik: Auslegung, Begründung, Subsumtion, R. v. Decker's Verlag, 1997, S.180-279.他們試圖通過整理、安排論辯起點、修辭語境、論辯客體、論辯對象、論證計劃、修辭圖式等之間的互動關系、內在結構建立起一種盡可能滿足法治要求的修辭學體系和修辭論辯程序。但是，法律修辭程序若想滿足法治的合法性要求，并在語用學維度上實現“正確性”或達成“唯一正解”，除了根據其自身的修辭語境在“法律語句”上吸收程序性法律論證所設置的各種論證規則以及Matthias Klatt通過借鑒Robert Brandom的規范語用學為法律論證所發展出的各種語義界限*參見Matthias Klatt, Making the Law Explicit: The Normativity of Legal Argumentation, Oxford and Portland, Oregon, 2008, pp.211-278.外，還須注意法典、基本權利、法教義學、判例、習慣法以及實質法（materieller Recht）等對修辭程序的結構性和體系性影響。法律論辯在本質上是以法教義學為基礎和導向的，法教義學所構造的內部體系、外部體系、認知性體系以及建立在法教義學基礎上的結構性思維（Strukturdenken）、各種法律定義、術語等都可以構成法律修辭的基本要素并可為其提供一定的合法性權威。

3、合法性立場的證成。 “把法律作為修辭”理論將法治和合法性作為其基本的價值立場，并主張將法律概念、規范、法學原理和法律方法等各種規范性要素作為法律修辭的前提或方法，這會保證法律修辭在法效力上的安全性，并契合上述合理性進路和修辭程序進路在法治與可辯駁性關系的處理上所內含的合法性立場，而且其在合法性上所表現出的法教義學思維以及德沃金意義上的“整全性法律觀”更是將法治在法律修辭中的作用推向了最大程度的可能。“把法律作為修辭”理論旨在尋求法治與可辯駁性的內在兼容，要求所有的在修辭語境中可以理解的修辭論證都是透明的并能在依法治國的意義上被充分地檢驗。*Vgl. Theodor von Viehweg, Rechtswissenschaftliche Grundlagenforschung und zeitgen?ssische Rhetorik, en Estudios en honor del doctor Luis Recasens Siches, Vol.1, México, Unam, 1980, S.939.

德沃金認為，整體性是合法性的最佳依據。在他看來，法律體系不僅包括法律規則，而且還包括隱藏在法律規則背后的法律原則和政策，它們在法律裁判的過程中都要被運用。*參見Waldron, Jeremy, The Rule of Law and the Importance of Procedure （2010）. New York University Public Law and Legal Theory Working Papers, P.234, http://lsr.nellco.org/nyu_plltwp/234.法律的整全性要求法官評價這些規范要素與案件的相關性并衡量它們之間可能的沖突，而只有法官的判決和論證與現存的法律體系保持了一致，或在可能的范圍內法官把作為公共標準的現有制度建構性地解釋成了一套合乎邏輯的原則，*參見德沃金：《法律帝國》，李常青譯，中國大百科全書出版社1996年版，第194頁。法官才算完成了自己“認真對待權利”的使命。如此，整體性便構成了法官解釋法律時一個主要的合法性限制。“把法律作為修辭”的價值立場反映出或印證了作者對法律的整全性或融貫性理解，它將法律的整全性作為了“把法律作為修辭”的合法性基礎。

“把法律作為修辭”的合法性立場也是為了滿足法教義學的知識論要求。法教義學是法治尤其是形式法治最主要的落實手段，它一方面指對有效法的體系性、科學性的加工活動，而另一方面指這種活動的產品。*Nils Jansen, Rechtsdogmatik im Zivilrecht,Enzyklop die zur Rechtsphilosophie, IVR （Deutsche Sektion） und Deutsche Gesellschaft für Philosophie, Erstpublikation: 08. 04. 2011.在前者意義上，法教義學致力于根據有效法、立法者和法官等的法律規定、原則和學說進行法學知識的概念—體系性整理。*Vgl. Rolf Stürner, Das Zivilrecht der Moderne und die Bedeutung der Rechtsdogmatik, JZ 2012, S.10-11.通過法教義學法律概念和法律規范間的體系性聯系將被表達出來，不能確定的眾多規范和將來的規范也可以獲得相應的結構性和概念性“規定”。在這種意義上，法教義學可被界分為三種維度：一是對有效的法律進行描述；二是分析法律概念，形成法律規則和法律原則；三是將規則和原則進行概念性和體系性的整理并將它們編排成一個更大的目的性關聯體系。這些活動會為教義性法學的自我理解提供有序和穩定的語句體系，而且這種語句體系將會被用于司法裁判的證立，形成一種特殊的理性實踐論證情形。*Vgl. Alexy R., Theorie der Grundrechte, Suhrkamp Verlag GmbH,3. Aufl., 1996, S.22; Volkmann, U., Vernderungen der Grundrechtsdogmatik, JZ 2005, S.261-271.

在后者意義上，法教義學包括“教義學體系與教義學方法”。教義學體系包括外部體系、內部體系和認知性體系。其中，外部體系是根據邏輯學和語言學的規則，通過法律概念、法律類型、功能性概念、法律規則等形成的語義性體系。內部體系是通過法律原則、法律規范的目的、立法理由、法律價值等建立的目的體系。而認識性體系是為了描述內部體系、滿足概觀和運用上的容易透過秩序概念的編排建構由秩序概念、分類以及討論的先后順序等所形成的學術性體系。*參見吳從周：《概念法學、利益法學和價值法學：探索一部民法方法論的演變史》，中國法制出版社2011年版，第330頁。德國刑法中作為通說的犯罪論體系就是一種典型的認知性體系或犯罪認識體系。*參見[德]許內曼：《刑法體系思想導論》，許玉秀譯，載許玉秀、陳志輝編：《不譯不惑獻身法與正義——許內曼教授刑事法論文選輯》，新學林出版社2006年版，第249-303頁。教義學方法是法教義學為應對各種教義學體系的法律適用問題而形成的各種法律方法，如法律發現方法、法律解釋方法、法律推理方法等。教義學體系和教義學方法都是為了滿足法律適用中司法認知的需要而發展出的整理法律條文的闡釋性學問和居間性理論。

“把法律作為修辭”理論中的“法律”是廣義的法律，指由法律概念、規范、原理和方法等所構成的法律話語系統，它“不僅是規范體系、原理體系，而且還是語言概念體系。”“把法律作為修辭”理論把法律修辭視為一種對法律的重新塑造，主張法律話語系統和所有的法律體系元素都應構成法律修辭的基礎和關鍵。在法律修辭前提的選擇和認定上，“把法律作為修辭”理論契合了法教義學對法律適用的規范性作用，法教義學的思維方式和思維產品將促使法治以一種體系性法學的方式為法律修辭的合法性和法安全性提供最大可能的擔保。

三、“把法律作為修辭”之修辭方法的證成

（一）“把法律作為修辭”的修辭方法

“把法律作為修辭”理論的修辭方法可分為具體的修辭方法和法律修辭的“謀篇布局”。具體的修辭方法包括：（1）諳熟法律知識、法學原理、法律解釋和法律論證技術，形成“把法律作為修辭”的前見性基礎；（2）用法律術語、概念、語詞證立所有的判決，即使需要轉換也應表達法意；（3）把合法、違法當成基本的說服手段；（4）把具體的法律規范當成法律修辭的論據；（5）把法律方法、技術當成說服的基本手段；（6）在法律修辭中綜合運用邏輯學、語言學、社會學等知識；（7）以構成要件、法律關系等構成的法律原理體系作為修辭分析的工具；（8）運用法律語詞把法理、法律關系、案件爭論的焦點說清楚。*參見陳金釗：《把法律作為修辭——法治時代的思維特征》，載《求是學刊》2012年第3期。

除此之外，“把法律作為修辭”理論還主張，法律修辭作為一種系統的修辭行為還應進行法律修辭的各種“謀篇布局”。由于法律思維的復雜性，在對當事人說服的過程中，法律修辭者應該通過甄別各種觀點的爭辯，找出最能解決問題的、最具說服力或最具“分量”的關鍵環節和關鍵詞，對整個解決問題的思路統籌考慮，并對根據法律解釋、法律推理、利益衡量、法律關系分析等方法得出的判斷進行合理的協調。謀篇布局決定了，我們在法律修辭中不能容易否認某一判斷的正確性，而須尋找能被其旨在說服的聽眾接受的最優說辭，在法律修辭過程中，任何規則和程序都不能被忽視。*參見陳金釗：《法治思維及其法律修辭方法》，法律出版社2014年版，第368，380頁。法律修辭的整體結構要求不能僅通過單調的邏輯分析來闡釋事實的法律意義，而需要結合案件的修辭語境并通過衡量當事人的具體訴求、法律體系的融貫性要求、法律受眾的社會心理、法律權威等來尋求和“發明”相應的修辭起點，設計合理的修辭格局，以構造出各方當事人都可接受和理解的修辭關鍵詞和修辭表達。*參見陳金釗：《解決“疑難”案件的法律修辭方法——以交通肇事連環案為研究對象的詮釋》，載《現代法學》2013年第5期。

在某種意義上，“把法律作為修辭”并非簡單地根據法律的思考，也不是基于概念和規范的簡單推理，而是一個融貫性的體系性構造。我們需要“從案件所涉法律規則、法律原則等所處的‘內部體系’和‘外部體系’出發，而不能僅將某一法律規則、法律原則作為法律修辭的唯一或最終依據、理由”。同時，法律修辭的“謀篇布局”還要求擺脫對法律概念和規范的機械適用，在具體的修辭語境中運用更加細膩的思維超越法律的概括性，以增加說理講法的深度。“把法律作為修辭”雖關注案件的枝梢末葉，并尋找能被接受的最優說辭對當事人進行勸導，但其解決問題的方式仍是法律性的，在勸導過程中，各種法律規定和訴訟程序都不能被忽視，而且解決問題的方案應被置于更為宏大的法治思維之中，把各種看似是矛盾的判斷放在一起進行優化選擇，以克服根據法律思維的簡單化傾向。*同②。

（二）具體修辭方法的證成

“把法律作為修辭”理論所建構的各種修辭方法可轉換成西方法律修辭學中的論辯前提或論辯起點。法律修辭的論辯前提決定著修辭圖式的選擇和修辭過程的走向，如果沒有修辭者與其聽眾共同接受的論辯前提，具體的論辯是不可能的。因此，論辯前提首先必須是聽眾能接受的、無異議的，它的內容及推導出的一切也必須是有效的，只有如此，論辯前提才能為法律修辭提供更大范圍的可接受性。*Artiukhova A. A., Das rhetorische Grundmuster der juristischen Kommunikation, Одеський лiнгвiстичний вiсник, 2013, Вип. 1.佩雷爾曼指出，論辯者為獲得對聽眾自己主張的認同，需使用法律規則、一般法律原則以及特定法律共同體所接受的原則等作為論辯前提。*參見[荷]伊芙琳·菲特麗絲：《法律論證原理——司法裁決之證立理論概覽》，張其山等譯，商務印書館2005年版，第51-58頁。Wolfgang Gast認為，法律概念是法律修辭中的完全性前提（der Begriff als totale Prmissen），法教義學是一種特殊的可操作性前提（operative Prmissen）。*Wolfgang Gast, Juristische Rhetorik, Hüthig Jehle Rehm, 4., neubearbeite und erweiterte Auflage, 2006, S.50.由于法律概念、法律術語、法律語詞、法律規則和法律原則是正式法律淵源的內在構成要素，具有當然的法律效力和聽眾不得輕易反駁的法律權威，所以，它們屬于法律修辭中的完全性前提。同時，法學原理、法律知識、法理、法律關系等是關于有效法的法律學說和教義性知識,具有根本的教義學屬性，能夠生產和提供關于法律和法律體系的相關信息，*參見Aulis Aarnio, Essays on the Doctrinal Study of law, Springer, 2011, p.11.因此，它們也是法律修辭中主要的論辯前提并且屬于特殊的可操作性前提。

但不僅如此，法律知識、法學原理能夠對法律修辭發揮更大范圍的影響，在某種程度上它們可直接構成法律修辭的前見性基礎。如上所述，法教義學本身是對立法、法院判決等各種法律材料的解釋和體系化，能夠將法律之下的規范性結構和概念性結構呈現出來，*參見Kaarlo Tuori, Self-Description and External Description of the Law, NoFo 2, 2006.而且，它還能以法學的內部觀點將跨學科研究和社會科學中的知識轉換為法律教義。同時，法教義學在規范解釋和體系構建上多輔之以案例分析。因此，法教義學能形成一套比法律條文更加細致、更具實用性的解釋規則、法律學說和法學知識。它是最廣泛意義法律的一部分。它在法律文本規范性意義上的擔保能力能使其促進法律的精確性、融貫性以及人們對法律的信任，為法律提供一個知識性的透明結構，并能使法律在政治動態中保持自身的穩定性和權威性。*Aleksander Peczenik, Scientia Juris: Legal Doctrine as Knowledge of Law and as a Source of Law, Springer, 2005, p.6.因此，具體個案的判決、法律商談的結構和論辯前提的選擇都受到法教義學的一般影響。*參見Joo Maurício Adeodato, The Rhetorical Syllogism in Judicial Argumentation? International Journal for the Semiotics of Law, 12, 1999.法教義學知識雖具有一定程度的可辯駁性，但其在法律體系上的融貫性仍能使其提供和構建的論辯前提和論辯圖式獲得真正的、可證立的信仰、認同和可接受性。

“把法律作為修辭”理論將法律解釋和法律論證技術作為法律修辭的前見性基礎以及“把法律方法、技術當成說服的基本工具”，也可從以下兩點獲得說明：首先，按照上述其它法律方法與法律修辭的內在關系，法律解釋等法律方法、技術作為法律修辭的基本工具毋庸置疑。其次，法律論證技術，即程序性法律論證，為所有類型的法律方法及其間的理性過渡或承接都設定了相應的論證規則和論證負擔規則，法律修辭作為一種具體的法律方法也須遵守這些論證規則和論證負擔規則。所以，“法律論證技術”也應是法律修辭的前見性基礎。

（三）修辭“謀篇布局”的證成

在“把法律作為修辭”的理論語境中，法律修辭的“謀篇布局”同樣也是一種合理的和必要的存在：

1、尋求論辯參與人的理解和認同。作為說服藝術的修辭學具有證成決定、確立認同和實現認同的多重功能。法律修辭作為法律適用過程中專業性的溝通和交流技術，*Artiukhova A. A., Das rhetorische Grundmuster der juristischen Kommunikation, Одеський лiнгвiстичний вiсник, 2013, Вип. 1.必須通過科學地考量法律體系和法律適用的結果來尋求相對人的合作性贊成并預防其可能的異議。在“把法律作為修辭”中，盡管可以根據前述的法律詞語體系、論辯前提以“內部證成”的形式直接證立各種論題，但作為一種說服藝術，“把法律作為修辭”必須盡可能建構“各方當事人和法律主體都可接受和理解的修辭關鍵詞和修辭表達”。“把法律作為修辭”的涵義、價值立場和具體的修辭方法雖不同于西方法律修辭學，但在修辭的陳述（presentation）*佩雷爾曼認為，在新修辭學中，各種陳述技術能夠產生不同的修辭效果，它也是說服藝術與文學表達技術之間能夠產生過渡的原因所在。參見Ch.Perelmann, The Realm of Rhetoric, William Kluback （trans）, University of Noter Dame Press, 1982, pp.33-40.上仍遵循了西方法律修辭學中“修辭的建立”與“修辭的表達”間二分的基本理論：與前者不同，“修辭的表達”并不對修辭結論真實的產生過程進行回溯式的描述，也不探究論辯中個人的感情或動機，它僅要求為達成的決定提供可接受的論辯理由。在“把法律作為修辭”中，盡管可根據法律詞語體系以及其他的法律體系要素確立相應的修辭前提、修辭方法和修辭結論，但若想獲得“法律判斷的說服力”或聽眾的認定、理解和接受，則必須尋找和使用各種可行的“修辭關鍵詞和修辭表達”，以便從“修辭的建立”轉向“修辭的表達”。

2、體系性思維和問題性思維間的實質交錯。菲韋格認為，在問題和體系之間存在著實質交錯關系，法學的總體結構只能由問題來確定，法學的概念和命題必須以特殊的方式與問題保持聯系，只能從問題出發才能被理解，也只能被賦予與問題保持關聯的涵義。如果我們把問題或爭議點視為允許有不止一個答案的提問，我們就會根據問題解答的需要尋找體系。在這種情況下，問題的每次投放都會引致體系的選擇，而且通常會帶來體系的多元化。*參見[德]特奧多爾·菲韋格：《論題學與法學——論法學的基礎研究》，舒國瀅譯，法律出版社2012年版，第29，104-105頁。盡管菲韋格將體系和體系思維直接等同于“公理體系”或“演繹推導體系”，對其真正的構造和適用方式而言過于“武斷和魯莽”，但體系性思考和問題性思考之間確實存在著辯證性的互補關系。“把法律作為修辭”理論一方面主張，“必須從案件所涉法律規則、法律原則等所處的‘內部體系’和‘外部體系’出發，而不能僅將某一法律規則、法律原則作為法律修辭的唯一或最終依據、理由”；而另一方面又主張，“人們不可能完全根據概念和規范解釋法律的意義”，而應“關心案件的枝梢末葉”，在解決問題的過程中，“甄別各種觀點的爭辯，找出最能解決問題的關鍵環節和關鍵詞”，并對“整個解決問題的思路”和“根據法律解釋、法律推理、利益衡量、法律關系分析等方法得出的判斷”進行統籌考慮和合理協調。這是作者將其所構造的“法律詞語系統”或“泛義的法律”與“案件所處的政治、社會、經濟和道德”等修辭語境進行兼容或融合的嘗試，其背后的論述邏輯遵循的正是體系性思考與問題性思考的實質交錯關系或論辯互補關系。

3、論辯前提的開放性與可辯駁性。法律概念、法律規則、法學原理、法律方法等論辯前提自身無法克服的開放性和可辯駁性以及其間的沖突必然要求“把法律作為修辭”進行各種所謂的“謀篇布局”。（1）法律概念的形式，如類型概念、價值開放的法律概念（value-open legal concepts）*參見Alecsander Peczenik, Legal Doctrine as knowledge of law and as a source of law, Springer, 2005, p. 158.、法律原型范疇*參見Giovanni Sartor, Legal Reasoning: A Cognitive Approach to the Law, Springer, 2005, p. 191.盡管在其“概念核心”上具有完全的語義界限，但在其“概念邊緣”或“中立語義域”上只具有部分的語義界限。*Klatt通過借用Koch 和 Rubmann對模糊性術語或法律規則之語義分析的三領域模式（three-sphere model），將類型概念和價值開放的概念的語義劃分為三個層面：肯定語義域，它對其對象x的涵攝具有必然性；否定語義域，它對其對象x的涵攝是禁止的；中立語義域，它對其對象x的涵攝既不是必然的也不是禁止的。See Matthias Klatt, Making the Law Explicit: The Normativity of Legal Argumentation, Hart Publishing, 2008, p. 274.因此，將這些概念形式作為論辯前提勢必會導致前提與結論的語義相關性或語用相干性無法直接建立。（2）按規范法學的分類，法律規則可分為強制性規則、禁止性規則、允許性規則、授權性規則、評價性規則、一般性規則、例外性規則和定義性規則等，它們具有截然不同的邏輯結構和法律效果，它們之間在法律論辯中會產生沖突規則無法解決的沖突和競合。這也會增強法律論辯在整體上的可辯駁性。（3）法律解釋規則間的排序盡管有相當的可能性和必要性，但法律解釋規則的運用卻具有各種限度和局限，*Vgl. Hans-Joavhim Koch, Helmut Rü?mann, Juristische Begründungslehre: Eine Einführung in Grundprobleme der Rechtswissenschaft, C.H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung München, 1982, S.176-209.且有些法律方法，如主觀解釋與客觀解釋、結果導向的裁判與法律解釋具有不同的法概念論立場，它們之間很難形成妥當的協調。因此，將各種法律方法作為論辯前提和論辯工具使用，也不會必然達成論辯的共識。（4）法教義學的各種產品，如犯罪論體系、請求權體系、法律關系分析法、法學原理以及內部體系和外部體系，盡管作為廣義的法律在某種程度上可以形成融貫性的法律體系，但這種融貫性由于法教義學體系本身的可辯駁性而只能在局部意義上成立。因此，將法學原理、法律知識、犯罪論體系等作為論辯前提也無法根除法律修辭固有的可辯駁性。

“把法律作為修辭”理論為法律修辭所構筑的各種論辯前提或修辭方法均具有一定的開放性和可辯駁性，這會導致和加劇法律修辭在整體上的可辯駁性。為了應對這種問題，并出于理論構造完整性和體系性的考量，它只能一再強調在“把法律作為修辭”中進行“謀篇布局”。

四、代結語：一項未竟的事業

相較于西方法律修辭學，“把法律作為修辭”理論具有自己獨特的涵義界定、價值立場和修辭方法，但它們又能根據法治理論、法教義學、法律話語、分析修辭學、西方法律修辭學等獲得相應的理論證成，而且它們之間能夠形成環環相扣的理論呼應體系。但是，“把法律作為修辭”的論辯前提或修辭工具均具有不同程度的可辯駁性，“把法律作為修辭”的各種修辭方法也不能直接重構或轉換為相應的修辭圖式或論辯型式。因此，“把法律作為修辭”理論在修辭方法上只能反復強調法律修辭的“謀篇布局”。雖然法律修辭的“謀篇布局”確有必要和價值，但這些“謀篇布局”在應對法律的開放性和可辯駁性上具有先天的分析性瑕疵，其根本無法起到法律修辭圖式或法律論辯型式的作用。“把法律作為修辭”理論雖然對我國和西方的法律修辭學而言頗具啟發和創新意義，但其仍需完善和豐富。它是一項未竟的事業，需要更多的人來深入和持續研究。

[責任編輯：王德福]

Subject:On the Rationality of the Theory of “Law as Rhetoric”

Author & unit:LV Yuzan （ Law school，Shandong University, Jinan Shandong 250100, China）

Recently, Dr. Professor Chen Jinzhao presented a “Law As Rhetoric” theory; unlike western legal rhetoric theories, “Law As Rhetoric” theory persists in its specific definition, value position and rhetoric methods, which has been questioned and criticized by many researchers. This paper attempts to point out, that all constructs of “law as Rhetorical” theory could be supported and verified theoretically from the rule of law theory, law dogmatic, analysis of legal discourse, rhetoric and western legal rhetoric, etc.. Meanwhile, “law as Rhetorical” theory also exposes its weakness and limitations in what it emphasizes on all sorts of “overall planning” from rhetorical method.

law as rhetoric; legal discourse;legal argumentation; the rhetoric method

2015-01-20

本文系2010年度教育部人文社會科學重點研究基地重大項目《法律方法理論研究》（10JJD820008）的階段性成果。

呂玉贊（1983-），男，山東曹縣人，山東大學法學院2012級博士研究生，研究方向：法律方法論、法教義學。

D90

A

1009-8003（2015）02-0053-10