“避風(fēng)港”規(guī)則下視頻分享網(wǎng)站著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的認定

高冠群

（北京電影學(xué)院 現(xiàn)代創(chuàng)意媒體學(xué)院，山東 青島 266520）

伴隨著科技的進步和社會的不斷發(fā)展，傳播媒介得以迅速更新，在跨越了以紙張為媒介的傳統(tǒng)報紙、以電波為媒介的廣播和以電視圖像傳播為媒介的電視時代之后，互聯(lián)網(wǎng)開始悄然興起。視頻分享網(wǎng)站由此逐漸成了普通民眾了解社會動態(tài)、獲取外界信息的首要選擇。根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心2014年發(fā)布的《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》顯示：截止到2014年6月，我國網(wǎng)民數(shù)量達到6.32億人，較2013年增加1000多萬人。互聯(lián)網(wǎng)在國內(nèi)的普及率為46.9%，相比2013年提升了1個百分點。國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)視頻用戶規(guī)模達到2.94億，相比2013年增長了4000多萬人。

當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)從1.0時代快速邁入到2.0時代后，視頻分享網(wǎng)站便從傳統(tǒng)的BBS論壇中衍生出來。視頻分享網(wǎng)站建立的初衷就是為了給廣大網(wǎng)絡(luò)終端用戶提供一個可以隨時將自己日常生活中拍攝的視頻進行上傳、下載和分享的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺。然而，伴隨著視頻分享網(wǎng)站的風(fēng)靡，很多網(wǎng)絡(luò)終端用戶在未取得著作權(quán)人許可授權(quán)的前提下，私自將他人擁有著作權(quán)的電視劇、電影等相關(guān)作品上傳至視頻分享網(wǎng)站后供普通公眾進行觀賞，而著作權(quán)人從中并未得到任何補償，由此產(chǎn)生的侵權(quán)糾紛問題頻發(fā)。

1 視頻分享網(wǎng)站著作權(quán)侵權(quán)行為的界定

1.1 視頻分享網(wǎng)站的法律地位

視頻分享網(wǎng)站是指通過互聯(lián)網(wǎng)將有聲視頻無償提供給普通公眾用于日常交流的虛擬信息存儲與發(fā)布平臺。然而由于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的快速發(fā)展，視頻分享網(wǎng)站逐漸成了普通公眾生活中必不可少的一部分，廣大網(wǎng)絡(luò)終端用戶對此要求也不斷地提高。為了迎合普通公眾對新媒體技術(shù)發(fā)展的需求，視頻分享網(wǎng)站將視頻上傳、下載的限制進行放寬，目前絕大多數(shù)的視頻分享網(wǎng)站采用的是Adobe Flash技術(shù)，其余以P2P技術(shù)為主。當(dāng)今網(wǎng)絡(luò)中知名度比較高的視頻分享網(wǎng)站包括優(yōu)酷、新浪視頻、搜狐視頻、土豆、樂視等。

隨著視頻分享網(wǎng)站被普通公眾所接受，越來越多的視頻被源源不斷的上傳到網(wǎng)站上，這就促進了視頻壓縮技術(shù)的跨越式發(fā)展。視頻上傳與解壓技術(shù)的解決，促使很多熱門電影、電視劇、新聞娛樂視頻在未經(jīng)著作權(quán)人同意的情況下被行為人第一時間上傳到網(wǎng)絡(luò)與公眾進行分享，該行為人的行為必然構(gòu)成侵權(quán)，理應(yīng)受到法律的制裁。

1.2 視頻分享網(wǎng)站的侵權(quán)行為

根據(jù)我國著作權(quán)法的規(guī)定和互聯(lián)網(wǎng)自身的特點，視頻分享網(wǎng)站實施的違法侵權(quán)行為主要包括直接侵權(quán)行為和間接侵權(quán)行為。直接侵權(quán)行為指未經(jīng)著作權(quán)人許可，又缺乏合理使用、法定許可等抗辯理由，而實施受專有權(quán)利控制的行為。具體到視頻分享網(wǎng)站，是指視頻分享網(wǎng)站運營商在沒有免責(zé)事由的情況下將未經(jīng)著作權(quán)人許可的作品上傳至網(wǎng)絡(luò)空間的行為。間接侵權(quán)行為是相對于直接侵權(quán)行為而存在的，指即使行為人并未直接實施受專有權(quán)利控制的行為，如果其行為與他人的直接侵權(quán)行為之間存在特定關(guān)系，也可基于公共政策原因而被法律定為侵權(quán)行為。具體到視頻分享網(wǎng)站，是指網(wǎng)絡(luò)終端用戶將侵權(quán)視頻上傳至該視頻分享網(wǎng)站的網(wǎng)絡(luò)空間后，視頻分享網(wǎng)站對此的一種不作為的態(tài)度。

如果視頻分享網(wǎng)站運營商直接將侵權(quán)視頻上傳至網(wǎng)絡(luò)空間供普通公眾進行分享，這種行為無疑是對視頻作品著作權(quán)人享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的一種直接侵犯。但在現(xiàn)實生活中，視頻分享網(wǎng)站通常不會貿(mào)然采取這種行為，因為該行為所產(chǎn)生的法律和道德風(fēng)險是顯而易見的。但是視頻分享網(wǎng)站給網(wǎng)絡(luò)終端用戶所提供的服務(wù)往往為該用戶的直接侵權(quán)行為起到了推波助瀾的作用，這就屬于間接侵權(quán)的范疇。

視頻分享網(wǎng)站的間接侵權(quán)行為通常產(chǎn)生兩種責(zé)任，一種是輔助侵權(quán)責(zé)任，另一種便是替代侵權(quán)責(zé)任。輔助侵權(quán)責(zé)任指視頻分享網(wǎng)站并未直接實施侵犯著作權(quán)的行為，但是在明知的情況下仍然促使侵權(quán)行為人完成侵權(quán)行為，或者對侵權(quán)行為人的侵權(quán)行為起著重要的輔助作用所引發(fā)的責(zé)任。在該責(zé)任的認定過程中，“是否明知”即主觀上是否存在故意是責(zé)任承擔(dān)的必備要件。如果視頻分享網(wǎng)站沒有對直接侵權(quán)行為所產(chǎn)生的不利后果進行必要的規(guī)制，沒有履行必要的注意義務(wù)，未能夠及時地對明確的侵權(quán)信息進行刪除控制或者沒有采取有效的監(jiān)控措施，使得該不利后果進一步擴大，便能夠認定為其主觀上存在故意，屬于視頻分享網(wǎng)站明知的情形。替代侵權(quán)責(zé)任指視頻分享網(wǎng)站并沒有直接實施侵犯著作權(quán)的行為，但是對于侵權(quán)行為人的侵權(quán)行為有控制的能力卻沒有采取任何措施加以防范，并且視頻分享網(wǎng)站從侵權(quán)行為人的侵權(quán)行為中獲取了一定的收益，這種情況下無論視頻分享網(wǎng)站是否對侵權(quán)行為人的侵權(quán)行為知情都應(yīng)當(dāng)負有責(zé)任。因此，如果該視頻作品的著作權(quán)人一旦能夠舉證視頻分享網(wǎng)站從網(wǎng)絡(luò)終端用戶的侵權(quán)行為中獲益，該視頻分享網(wǎng)站便應(yīng)當(dāng)負有替代責(zé)任。

2 “避風(fēng)港”規(guī)則的淵源與適用

2.1 “避風(fēng)港”規(guī)則的淵源

“避風(fēng)港”規(guī)則源于美國于1988年通過的《千禧年數(shù)字版權(quán)法》，該法案后為世界各國所采用。根據(jù)《千禧年數(shù)字版權(quán)法》的規(guī)定，侵權(quán)行為人將未經(jīng)著作權(quán)人許可的視頻上傳至視頻分享網(wǎng)站存儲空間的過程中，視頻分享網(wǎng)站運營商僅僅提供了一個網(wǎng)絡(luò)空間平臺的技術(shù)支持，而沒有對侵權(quán)行為人的侵權(quán)行為提供直接的幫助力，如果此時視頻分享網(wǎng)站運營商被告知該視頻分享網(wǎng)站存儲空間中存在著侵權(quán)信息，那么視頻分享網(wǎng)站便應(yīng)承擔(dān)刪除該侵權(quán)信息的義務(wù)。若視頻分享網(wǎng)站在接到提醒通知后迅速采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，則不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，反之視頻分享網(wǎng)站對此的不作為便構(gòu)成侵權(quán)。

2.2 “避風(fēng)港”規(guī)則的適用

2.2.1 “避風(fēng)港”規(guī)則中通知與刪除程序的適用根據(jù)美國《千禧年數(shù)字版權(quán)法》的規(guī)定，視頻作品著作權(quán)人對于侵犯其專有權(quán)限的網(wǎng)絡(luò)終端用戶享有停止侵害的請求權(quán)。當(dāng)發(fā)生網(wǎng)絡(luò)終端用戶的直接侵權(quán)行為時，著作權(quán)人就可以向該視頻分享網(wǎng)站運營商發(fā)出符合法定要求的書面通知。《千禧年數(shù)字版權(quán)法》同時規(guī)定，當(dāng)視頻分享網(wǎng)站運營商收到該書面通知后，應(yīng)當(dāng)立即對該侵權(quán)信息進行審查，刪除或斷開鏈接，同時告知廣大網(wǎng)絡(luò)終端用戶該處理行為，這樣就盡到了合理的注意義務(wù)，否則便不能免責(zé)。［4］視頻分享網(wǎng)站運營商在接到書面通知后，履行必要的審查義務(wù)，對被著作權(quán)人追究的視頻信息進行刪除、屏蔽，無論該信息是否最終被認定侵權(quán)視頻，視頻分享網(wǎng)站都不因此承擔(dān)責(zé)任。

2.2.2 “避風(fēng)港”規(guī)則適用的例外——“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”在現(xiàn)實生活中，如何去舉證視頻分享網(wǎng)站明知網(wǎng)絡(luò)終端用戶的侵權(quán)行為通常是很難的，往往需要視頻分享網(wǎng)站運營商書面或口頭形式的外在表示，否則難以進行認定。但是，像優(yōu)酷、土豆、愛奇藝等具有代表性的視頻分享網(wǎng)站一般都會在其網(wǎng)站的重要位置設(shè)有像電影排行榜、電視劇排行榜、綜藝排行榜等具有搜索功能的信息欄以幫助網(wǎng)絡(luò)終端用戶快速便捷地選擇自己心儀的視頻進行觀看和下載。如果該信息欄中的電影正在全國各大院線上映，僅僅憑借普通人的注意就可以判斷出該電影有可能就是侵權(quán)作品。因為一部新電影的上映，一般不會通過院線和網(wǎng)絡(luò)同時進行的，肯定會有個時間差效應(yīng)。但是在激烈的市場競爭中，有些視頻分享網(wǎng)站為了迎合公眾對新上映影片的迫切觀影需求來賺取點擊率維持網(wǎng)站的生存，勢必會對侵權(quán)作品的存在抱以寬容的態(tài)度。很多TS版、TC版和CAM版電影在網(wǎng)絡(luò)上橫行，視頻分享網(wǎng)站對此不聞不問并且聲稱自己對這些不同類型的侵權(quán)視頻毫不知情。因權(quán)利人受客觀條件的約束，很難去舉證視頻分享網(wǎng)站對侵權(quán)視頻的存在是明知的，當(dāng)新片的著作權(quán)人不能擁有確鑿證據(jù)時，著作權(quán)人就難以對該視頻分享網(wǎng)站間接侵權(quán)行為進行追責(zé)。在這種情況下，無論視頻分享網(wǎng)站中存有的侵權(quán)視頻多么具有顯著性，只要著作權(quán)人沒有掌握視頻分享網(wǎng)站明知的確鑿證據(jù)，就只能向視頻分享網(wǎng)站提出符合法定條件的書面通知。在該書面通知到達視頻分享網(wǎng)站運營商之前的這段時間內(nèi)，無論視頻分享網(wǎng)站對侵權(quán)視頻的默許政策導(dǎo)致了多么嚴重的損害后果，都難以進行追責(zé)。與此同時，即便視頻分享網(wǎng)站及時地發(fā)現(xiàn)了侵權(quán)內(nèi)容的存在，也可能采取“鴕鳥政策”這種消極的態(tài)度來回避問題的發(fā)生。因此，如果僅僅將著作權(quán)人的書面通知作為認定視頻分享網(wǎng)站運營商明知的唯一標(biāo)準(zhǔn)，這不僅僅會增加著作人維權(quán)的難度，也會增加視頻分享網(wǎng)站履行合理注意義務(wù)的惰性。

在司法實踐過程中，法院通常會從案件事實中推斷視頻分享網(wǎng)站是否對該侵權(quán)行為“應(yīng)當(dāng)知道”，視頻分享網(wǎng)站在“應(yīng)當(dāng)知道”的情況下沒有作為，就需要承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。“應(yīng)當(dāng)知道”是在無法判斷視頻分享網(wǎng)站運營商主觀態(tài)度的情況下，通過客觀的標(biāo)準(zhǔn)來對其主觀是否存在故意或過失進行認定。這種客觀的標(biāo)準(zhǔn)就是“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”。具體而言，“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”是指當(dāng)侵權(quán)行為人的行為能夠像一面醒目的紅旗一樣在視頻分享網(wǎng)站運營商面前徐徐飄揚，以至于能夠被一個理性第三人及時感知，這就說明侵權(quán)內(nèi)容已經(jīng)非常容易被識別和發(fā)現(xiàn)，此時若視頻分享網(wǎng)站運營商還是采取“鴕鳥政策”對此不聞不問，包庇縱容侵權(quán)信息的傳播，則可以認定視頻分享網(wǎng)站運營商主觀方面存在過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)間接侵權(quán)的責(zé)任。

3 視頻分享網(wǎng)站著作權(quán)侵權(quán)行為的立法完善

3.1 視頻分享網(wǎng)站著作權(quán)侵權(quán)行為的立法現(xiàn)狀

我國《著作權(quán)法》于1990年正式頒布并經(jīng)過3次修訂，在具體內(nèi)容的設(shè)置上一方面吸收了歐美發(fā)達國家立法方面的精華，同時又因地制宜結(jié)合我國的國情。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的跨越式發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)時代已經(jīng)真正來臨，網(wǎng)絡(luò)中著作權(quán)侵權(quán)問題日漸增多，但原先的規(guī)定已經(jīng)難以解決現(xiàn)有的問題。為此，我國國家版權(quán)局在2005年公布了《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護辦法》，希望通過該辦法的出臺，對網(wǎng)絡(luò)中存在的著作權(quán)侵權(quán)行為進行嚴厲打擊，凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，保護著作權(quán)人的合法權(quán)益。在該辦法中，國家版權(quán)局將網(wǎng)絡(luò)信息傳播主體劃分為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者，這種形式上的區(qū)分能夠使得責(zé)任的劃分更加細化。2006年5月，國務(wù)院公布了《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》，并于2013年進行了修訂。該條例借鑒了西方發(fā)達國家相關(guān)立法、司法經(jīng)驗，特別是參考了美國《千禧年數(shù)字版權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，并結(jié)合我國現(xiàn)階段著作權(quán)保護現(xiàn)狀，對《著作權(quán)法》所保護的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)定進行了細化，確定了“應(yīng)當(dāng)知道”、“法定使用”、“合理使用”、“直接獲取經(jīng)濟利益”等侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)要件和免責(zé)事由。2010年7月，《侵權(quán)責(zé)任法》正式施行，其第三十六條是關(guān)于視頻分享網(wǎng)站著作權(quán)侵權(quán)認定的專屬條款，該條款將網(wǎng)絡(luò)終端用戶的行為和視頻分享網(wǎng)站的行為進一步做出明確的區(qū)分，對不同行為所承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任分別進行了不同的界定，這對網(wǎng)絡(luò)中著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的認定具有歷史性的意義。但是由于法律本身的僵化性和滯后性，在面對復(fù)雜多變的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，我國現(xiàn)有法律法規(guī)對我國視頻分享網(wǎng)站著作權(quán)侵權(quán)行為的規(guī)制還需要進一步細化和完善。

3.2 視頻分享網(wǎng)站著作權(quán)侵權(quán)行為立法完善的建議

根據(jù)我國互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)狀和視頻分享網(wǎng)站著作權(quán)侵權(quán)行為的特點，可以從以下三個角度對現(xiàn)有法律法規(guī)進行細化。

首先，完善視頻分享網(wǎng)站運營商的替代責(zé)任制度。當(dāng)視頻分享網(wǎng)站的盈利與侵權(quán)行為人的侵權(quán)行為存在直接的因果關(guān)系時，即可認定視頻分享網(wǎng)站通過該侵權(quán)行為直接獲利。通常情況下視頻分享網(wǎng)站獲得的廣告收益與其網(wǎng)站的點擊率成正比，網(wǎng)站的瀏覽量越大，獲取的廣告收益就會越多。因此，如果視頻分享網(wǎng)站中的侵權(quán)視頻點擊率到達一定的比例時（這個比例可以通過法律來設(shè)定），即可認定該視頻分享網(wǎng)站通過該侵權(quán)內(nèi)容獲利，此時視頻分享網(wǎng)站運營商就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)替代責(zé)任。

其次，利用“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”明確視頻分享網(wǎng)站運營商輔助侵權(quán)責(zé)任判定的主觀構(gòu)成要件。當(dāng)視頻分享網(wǎng)站運營商在其網(wǎng)站頁面中設(shè)有具有搜索功能的信息欄，并在該信息欄的次級目錄中對不同的內(nèi)容進行專業(yè)分類時，對于該類視頻信息，具有通常認知標(biāo)準(zhǔn)的理性，第三人僅僅憑借該視頻信息的標(biāo)題、宣傳圖片即可對該視頻信息的合法性加以判斷。如果該視頻分享網(wǎng)站運營商對于明顯違法的視頻信息置之不理，就可以認定其具有主觀方面的過錯。

最后，法律制度的構(gòu)建要與我國的經(jīng)濟發(fā)展的程度相匹配。21世紀是互聯(lián)網(wǎng)的時代，網(wǎng)絡(luò)開闊了人們的視野，加深了彼此的交流，促進了經(jīng)濟的發(fā)展。鑒于視頻分享網(wǎng)站所處的時代背景以及對其互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展的促進作用，我國不一定要像歐美發(fā)達國家那樣要求視頻分享網(wǎng)站承擔(dān)更為嚴苛的責(zé)任。美國的《千禧年數(shù)字版權(quán)法》也是根據(jù)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的變化而不斷完善的，因此我國現(xiàn)行法律法規(guī)在規(guī)制視頻分享網(wǎng)站行為的同時也應(yīng)當(dāng)為視頻分享網(wǎng)站規(guī)定一定時效的緩沖期使其完善自己的行為。

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