少數民族物權習慣法轉型：動因與路徑

楊 淦

（西南政法大學，重慶 401120）

由于多種原因的存在，我國各個少數民族都形成了自己本民族的物權習慣法，物權類型豐富多樣，物權取得與變動方式也比較特殊，所有權形式也非常獨特。隨著市場經濟在民族地區的深入發展，原來的少數民族物權習慣法已經無法適應現實的需要，亟待進行轉型。本文從梳理少數民族物權習慣法的現實樣態入手，分析少數民族物權習慣法轉型的多種動因，從而提出少數民族物權習慣法的轉型路徑。

一、少數民族物權習慣法的現實樣態

（一）少數民族物權習慣法形成原因具有復雜性

少數民族物權習慣法是作為少數民族習慣法的一部分逐漸發展起來的，其形成原因非常復雜，受到多重因素的影響。一是少數民族物權習慣法形成與少數民族宗教信仰有關。我國少數民族都有本民族所信仰的宗教，宗教在少數民族習慣法中占有重要位置。也正是這個原因，很多少數民族的物權習慣法受到本民族宗教信仰很大影響。例如信仰伊斯蘭教的回族遵奉物權神授的原則，在日常生活中將自己的財產看成是替真主代管它們，在所有權認定和歸屬上主張萬物的所有權統歸真主，二是少數民族物權習慣法形成與少數民族生產生活實踐有關。少數民族地區的物權習慣法是廣大少數民族群眾千百年以來在生活、生產實踐中逐漸形成的，不同的少數民族所從事的不同生產、生活實踐會衍變出不同的物權習慣法，例如回族的物權習慣法就跟回族歷來重視經商的生產生活實踐有著很大的關聯。三是少數民族物權習慣法形成與少數民族所在的空間地理有關。少數民族由于其所處空間地域等差異，特別是居住空間區域的分散性，造成物權習慣法經常是分散的、不統一的，每個地區的物權習慣法不盡相同，同一個地區的物權習慣法也有差異，即使在同一民族內部的不同區域之間其在物權習慣法的內容、形式、效力等問題上都會有很大差異。

（二）少數民族物權習慣法中物權類型豐富多樣

由于其地理環境和資源利用方式的不同，少數民族的經濟類型可分為漁獵采集性經濟類型、農耕經濟類型、畜牧經濟類型、重商經濟類型，相應地形成了不同的物權習慣法類型。漁獵采集性經濟類型的少數民族就形成了狩獵權、漁場占有、使用權等習慣物權類型，赫哲族、達斡爾族、鄂溫克族、高山族等少數民族的物權習慣法中就有大量此類物權，例如在赫哲族、達斡爾族的習慣法中就對獵物分配的原則、數量、范圍等做了規范，比較著名的有平均分配的規定，即無論獵物收獲多少，所有出獵者均應分得均等一份。農耕經濟類型的少數民族就形成了山林土地所有、占有、使用權（租佃）等習慣物權類型，布朗族、彝族、苗族、傣族、壯族、白族等少數民族的物權習慣法中就有大量此類物權，例如藏族物權習慣法的核心內容就是關于土地、山林、房屋、草場、牧場、牲畜等財產所有、占有和使用等方面的規定。畜牧經濟類型的少數民族就形成了牧場、草場占有權等習慣物權類型，哈薩克族、蒙古族、藏族等少數民族的物權習慣法中就有大量此類物權，例如在我國蒙古族物權習慣法中向來有關于使用牧場的先占規定，誰先占用牧場，牧場就歸誰使用。重商經濟類型的少數民族就形成了租賃、典當、擔保等物權習慣類型，回族、維吾爾族等少數民族的物權習慣法中就有大量此類物權，例如回族習慣法中就有著豐富的擔保物權規范，具體的擔保形式也是多種多樣。

（三）少數民族物權習慣法中物權取得與變動方式特殊

在少數民族物權習慣法中，除了通過傳統的、普遍觀點認同的勞動生產、買賣、贈予、繼承等方式取得物權外，還可以通過專屬贈予、男丁繼承、時效取得、先占取得、鄰近取得等一些習慣方式取得物權，并且當各種取得方式沖突之后也有優先規則。例如在回族習慣法中對土地附近的灘涂或河灘草坪就有鄰近取得的權利，也即土地承包人對距離其土地最近的灘涂和河灘草坪享有養殖、種植、收割牧草等使用權和收益權；同時在回族習慣法中也存在先占原則，但是當鄰近取得原則與物權先占原則發生沖突的時候，鄰近取得原則要優先于物權先占原則，土地承包人不必經過公開標記宣告或公示，自然就擁有該片河岸的使用權和收益權。另外，物權占有的表示也有很多特殊方式，各少數民族均有以標記以示占有的習慣法，例如瑤族、土家族的“打標為記”或“插草標”，在獵物、柴禾、魚塘等地方插上茅草打的活結，就表明已經物有歸主，傳達出物的主人、物權人存在的客觀信息。

（四）少數民族物權法中所有權形式具有獨特性

在少數民族物權法中所有權的形式主要有三種類型：公有、家庭共有和個人所有。少數民族的財產占有主要是山林、土地、房屋、牲畜等，各民族由于其發展的歷史條件不同，三種所有權的范圍也不相同。對于公有這種所有權類型來說，生產生活方式不同，其公有的范圍也不同。例如在西南至今仍然存在著“刀耕火種”原始農業生產方式的少數民族地區，其公有范圍相對要寬泛一點，土地、山林、河流等重要的生產資料都是公有。少數民族的很大一部分財產也屬于家庭共有，例如瑤族的家庭共有包括山地、林木、水田、屋舍、牲畜、園地、工具等；苗族的家庭財產主要包括家族共有山林、墳地、斗牛場等。此外，還有部分財產屬于個人所有，例如瑤族的個人財產主要包括個人私份錢、私份地；苗族的個人財產主要是部分私有山林以及個人工具等。

二、少數民族物權習慣法的轉型動因

（一）少數民族物權習慣法不能適應少數民族地區經濟發展

由于歷史的原因，我國少數民族大多生活在邊遠地區，很多地區雖然至今仍具一定的封閉性，但是經過改革開放和市場經濟建設多年的發展，少數民族地區的生產生活狀況已經大有改觀。在少數民族地區經濟發展的過程中，作為民事法律體系核心的物權法起著重要的劃定產權邊界和規范財產流轉的作用，但少數民族物權習慣法已無法滿足以市場經濟為主流的社會經濟關系，常常顯示出其對少數民族地區經濟發展的消極影響，例如大部分少數民族物權習慣法中的規定內容缺乏系統化，很多規定依賴主觀判斷，宗教色彩非常濃厚，制度習慣基于農牧經濟實踐。這成為少數民族地區經濟發展的制約性因素，影響著少數民族地區市場經濟的深入發展和新型城鎮化建設的推進。同時，原來少數民族聚居的地方也失去了少數民族物權習慣法所依賴的傳統自然條件，特別是對于生活在中東部地區的少數民族群體，其本民族傳統的物權習慣法已經很難得到實踐。

（二）少數民族物權習慣法與國家法的沖突需要調和

一方面，現代物權法理念注重對于個人主體地位和個人權利的保護，但是少數民族物權習慣法卻往往不注重對個體的權利賦予和保護。這從少數民族物權習慣法體系的財產所有權主體方面就可窺見其中立意，少數民族物權習慣法中的財產所有權主體基本上以家庭、家族、家支乃至村落為主，個人雖然也可以成為財權所有權的主體，但是獨立擁有或自由支配的財產范圍極其有限。例如在彝族物權習慣法中，林地、土地、水源等在劃定的區域內為彝族村寨公有，公山、公共墳場為家族、家支所共同所有，甚至連自家房前屋后的果樹也未被劃為個人私有范圍。這些內容與國家物權法注重保障個人主體地位和個人權利的理念存在沖突。另一方面，少數民族物權習慣法與國家法在司法適用中也存在著不協調。由于少數民族物權習慣法在理念上和國家物權法存在著沖突，在國家物權法立法給予的地位非常有限，導致其司法適用也非常有限，在物權糾紛的司法中，對于少數民族物權習慣法的司法適用程度往往取決于法官的個人能力。這些存在于少數民族物權習慣法和國家法之間的沖突，需要通過合適的路徑進行調和。

（三）少數民族群體現代物權法律意識需要提升

當前，在少數民族地區，存在著物權法領域的現代法律意識缺位，需要提升少數民族群體的現代物權法律意識。雖然我國經過多年普法教育，民眾總體法律意識在提高，《物權法》出臺之后我國也進行過廣泛的《物權法》知識宣傳，但是國家法在民族地區實際上并未得到有效普及，尤其是少數民族偏遠山區，由于少數民族群眾受教育程度不高，加上我國物權法的少數民族語言版本的缺失，少數民族群眾對現代物權法的理念缺乏了解，發生物權糾紛也不尋求通過國家法的途徑進行解決，而是首先尋求通過習慣法的路徑進行解決。這些情形的存在，都非常不利于現代物權法律意識在民族地區的傳播。在現代市場經濟的過程中，民族地區也必然要融入市場經濟的發展，這就必然要對作為市場經濟重要基礎的現代物權法律進行認知，提升少數民族群眾的現代物權法律意識。

（四）少數民族物權習慣法自身發展的內在要求

少數民族物權習慣法是少數民族特有的關于財產歸屬與轉移的心理、意識的反映，是伴隨著本民族的形成而逐漸發展和形成的，受到多重因素的影響。一旦少數民族物權習慣法形成之后，在一定的時期內就會具有相對的穩定性，也正是這種相對的穩定性為本民族群眾適用其規范提供了可預測性。但是經濟基礎決定上層建筑，少數民族物權習慣法不是一成不變的，其會隨著本民族經濟類型的變化而變化，這也是少數民族物權習慣法自身發展的內在要求。例如歷史上很多少數民族都依賴于狩獵進行生活，但是改革開放之后不少少數民族都開始發展旅游業、農業，改變了原來的生活方式，使得其傳統的物權習慣法也隨之發生改變。又如，隨著刀耕火種的少數民族群體越來越少，關于這方面的物權習慣法制度也會因為失去其存在的現實基礎而消亡。

三、少數民族物權習慣法的轉型路徑

（一）在理念上協調少數民族物權習慣法與國家法的關系

首先，要在認識上承認二者存在著優勢互補的關系。在物權立法和司法領域，目前并未在認識上真正重視少數民族地區物權習慣法的作用，這種狀況應當在認識上得到根本改變，給予少數民族物權習慣法合理的存在空間。實際上，少數民族物權習慣法與國家法在法制現代化進程中的作用可以在一定程度上互補，甚至在少數民族聚居區少數民族物權習慣法具有國家法不具有的靈活性優勢。其次，要認識到少數民族物權習慣法并不能完全適應現代市場經濟，要在肯定其功能的同時，對其糟粕部分進行辨析、揚棄。在處理某些少數民族物權立法和司法問題時，國家法不應一味對少數民族物權習慣法讓步，而應當在不違背現代物權法治原則的前提下靈活處理。對少數民族物權習慣法中體現著公平、正義價值的部分進行弘揚和提倡，而對于一些不符合人與社會和諧發展的部分，要逐步進行糾正和改變。

（二）促進少數民族物權習慣法的調查與編纂

首先，對少數民族物權習慣法進行廣泛調查，明確各個少數民族物權習慣法的基本內容。我國對少數民族習慣法的關注始于建國初期對少數民族社會歷史調查，其中含有大量少數民族習慣法內容，也涉及各民族的物權習慣法部分，例如所有權、典當、租佃等方面的內容，但是還沒有專門對我國少數民族物權習慣法的調查。筆者建議由民族自治地方立法部門組織本地區的少數民族物權習慣法調查，對本地區的少數民族物權習慣法進行客觀、全面的調查。其次，編纂少數民族物權習慣法通則。編纂少數民族物權習慣法通則，就是指由民族自治地方的立法機關在對少數民族物權習慣法進行廣泛調查的基礎上，在物權法典以外再單獨編纂少數民族物權習慣法通則，在少數民族地區與物權法典并行參考適用；同時，非少數民族自治地區需要適用某一民族物權習慣法時，可以對某民族自治地方的物權習慣法通則進行參考。實際上，我國很多少數民族地區都有編纂本民族習慣法的先例，例如廣西瑤族習慣法“石牌律”、青海土族習慣法“插牌”、廣西侗族習慣法“約法款”、貴州苗族習慣法“苗例”、貴州仡佬族習慣法“會款”等，其規范性都很明顯。這些民族習慣法匯編的先例都為編纂少數民族物權習慣法規則提供著經驗基礎。編纂少數民族物權習慣法通則，可以使得在司法中適用民族物權習慣法不需要每次都要對少數民族物權習慣法進行專門調查，既避免了對法官素質的過度依賴，也避免了重復行為對司法資源的極大浪費。

（三）在制定法中吸收少數民族物權習慣法具有實用性的合理部分

我國民事制定法對物權習慣法的認可不多，沒有將社會生活中已經存在并發揮作用的習慣法體現在制定法中，只在《物權法》的第85條、116條規定了關于相鄰關系和孳息的物權習慣法適用。這種狀況不利于少數民族物權習慣法中具有實用性的合理部分在現實中的推廣和適用，也不利于民族地區物權關系的協調。因此，建議在制定法中可以吸收少數民族物權習慣法中具有實用性的合理部分，使之變為制定法，方便其適用。在制定法中吸收少數民族物權習慣法具有實用性的合理內容不必要由全國人大制定法律來實現，適宜通過自治條例的形式來實現，這樣更方便把一些少數民族地區特有的實用性物權制度規范化。

（四）少數民族物權習慣法自身的自我革新

少數民族物權習慣法的轉型不僅僅需要外在的路徑推進，還需要來自少數民族物權習慣法內部的自我革新。這種自我革新，會使得少數民族物權習慣法獲得適應社會變化的動力，從而能夠更好地契合社會發展，也使得其自身的社會認同性得到強化。少數民族物權習慣法應當根據本民族自身生產生活方式的變化，以及現代物權法治的發展趨勢，對本民族的物權習慣法內容進行自我革新，接納先進理念，揚棄不合理和不實用的部分。

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