我國民族地區刑事和解地方模式的建構路徑

賈 楠 梁芷銘

（1.華東政法大學 科學研究院，上海201620；2.欽州學院 經濟管理學院，廣西·欽州 535099）

《刑事訴訟法》第277、278條規定，刑事和解必須在滿足其規定的法定要件的前提下，按照其規定的程序要件進行。但在民族地區，由于族群長期聚居構成的典型“熟人社會”，其對刑事糾紛有著自己獨特的認知方式和行為規范，事實上，刑事和解往往遵循自己的歷史傳統和風俗習慣。這些族群內生的民族習慣法，必然同國家法的普適性要求產生相應的沖突。解決沖突的方式有三種：一是強勢推行國家法，使之完全取代相應的民族習慣法；二是完全承認相應的民族習慣法，不在民族地區施行國家法；三是在推行國家法的基礎上，尊重民族地區的文化傳統和習慣法，通過對國家法進行相應地變通，使之更適合民族地區的實際情況。很明顯，第一種方式很容易引發民族地區民眾的反感，不利于民族地區的和諧和穩定；第二種方式則直接同國家法的普適性相沖突；第三種方式則既能保證國家法的普適性權威，又對民族地區的文化及其習慣法保持了必要的尊重，是解決這種沖突的最佳選擇。因此，我國民族地區刑事和解地方模式，應當在充分尊重民族地區刑事和解的習慣法傳統的前提下，在《刑法》、《刑事訴訟法》相關規定的基礎上進行。

一、構建我國民族地區刑事和解地方模式的價值

（一）符合刑事司法改革的總體趨勢

現今刑事司法改革的總體趨勢，是由傳統、刻板、冷漠而昂貴的一元式國家裁判主義模式逐漸向新型、靈活、人性化且廉價的多元化協商型、諒解型的模式過渡。因此，刑事訴訟中的刑事和解機制日益受到法學界和司法實踐的重視。西方國家已經將刑事和解制度廣泛應用于輕微以及未成年人犯罪兩種類型的刑事案件，并有向主觀惡性不大的重罪刑事案件擴展的趨勢。[1]我國也在2013年《刑事訴訟法》的第277、278、279條專門對刑事和解進行了規定，為刑事和解的司法實踐和制度改革打下了良好的基礎。我國民族地區的刑事和解傳統習慣法，即通過族群內的協調，盡可能實現加害和被害人雙方的諒解，從而保證族群的團結和諧。因此，在尊重民族習慣法前提下建立的民族地區刑事和解地方模式同多元化的協商型、諒解型的新型司法模式的要求相一致，符合刑事司法改革的總體趨勢。

（二）符合民族宗教傳統和習慣法的要求

由于民族地區人們對族群和文化有著極為強烈的認同，刑事糾紛的當事人首先想到的糾紛解決方式是按照民族傳統實行刑事和解。其所處族群的宗教傳統和習慣法認為只有通過這種形式，才能實現其認為的公平和正義。如四川涼山彝族地區刑事糾紛的傳統解決方式是由當事人雙方派出的權威人士主持的“家支式和解”或當地德高望重的“德古”主持的“德古式”和解，并由此形成了相應的習慣法。由于宗教文化的約束，這兩種傳統的刑事糾紛解決方式不僅和解率高，而且達成的糾紛解決方案一般都能順利實行。[2]因此，構建于尊重民族地區傳統習慣前提下的民族地區刑事和解地方模式能夠最大程度地與民族地區宗教傳統和習慣法保持一致，達成理想的刑事糾紛解決的效果。

（三）符合民族刑事政策的要求

我國現行的民族刑事政策是“兩少一寬”，這一政策因為充分考慮到了民族地區的特殊性，不僅有效地控制了民族地區犯罪行為的泛濫，而且很好地維持了民族團結。民族地區刑事糾紛解決的傳統習慣一般是犯罪方賠償財產取得被害方諒解，從而使其免于其他處罰。典型的如流行于整個藏區的“賠命價”傳統，受喇嘛教寬恕、悲憫等宗教思想的影響，即使有人被殺，被害人家屬對加害方也沒有殺人償命的復仇要求，而只需要其提供相應的“命價”賠償。[3]在尊重民族習慣法的前提下構建民族地區刑事和解的地方模式，民族地區類似“賠命價”形式的和解傳統就會在一定程度上繼續存在。這實際上是在《刑法》、《刑事訴訟法》 規定的基礎上，實行某種形式的“以罰代刑”，對依照民族傳統達成了刑事和解的犯罪分子從寬處理，從而符合“兩少一寬”的民族刑事政策。

（四）符合民族地區正義觀和經濟穩定發展的要求

民族地區刑事和解的傳統習慣有一個最重要的特點，即以財物抵罪。如景頗族的習慣法規定，殺人無需償命，但必須以若干頭牛賠償受害家屬。[4]如貴州黔東南苗族地區很多民族村寨依然在村規民約中明確規定偷盜、毀壞莊稼等犯罪行為只需要賠償若干財物即可。[5]再如上述的遍布這個藏區的“賠命價”傳統以及涼山彝族的“家支和解”、“德古和解”等，也是以財物賠償的形式達成被害方對加害方的諒解。這種現象的產生是與民族地區落后的經濟狀況分不開的，民族地區人們的正義觀與其他地區的人有著明顯不同，他們認為受害者得到的最大的正義不是報仇雪恨，而是盡可能多的物質補償。因此，構建這種“以罰代刑”為特征的民族地區刑事和解地方模式，可以很好地滿足當事人獲得足夠多的物質補償的“正義觀”，同時也使被害人被破壞的經濟狀況迅速得到緩解和恢復，從而符合民族地區經濟穩定發展的要求。

二、構建民族地區刑事和解地方模式存在的問題

（一）法律基礎的缺失

到目前為止，《刑法》僅在第90條規定了民族地區刑法變通的特別條款，缺少對民族地區刑事和解達成的懲罰措施在刑法上效力的規定。而具體規定刑事和解程序的《刑事訴訟法》第277、278、279條，不僅存在適用范圍狹窄、可操作性不強及刑事和解效力的不確定等問題，更沒有針對民族地區的特殊情況專門制定的特別變通條款。因此，民族地區刑事和解的制度化缺少相應的法律基礎，這是構建民族地區刑事和解地方模式亟待解決的首要問題。

（二）國家法和民族地區習慣法的價值沖突

雖然說民族地區刑事和解地方模式的建立以調和《刑法》、《刑事訴訟法》為代表的國家法與民族地區盛行的刑事和解的傳統習慣法之間的矛盾為目的，但《刑法》、《刑事訴訟法》所代表的國家利益的價值同民族地區習慣法所代表的某一族群利益的價值沖突依然存在。對于一些嚴重破壞社會秩序的重罪，國家法必然會對其進行嚴懲，難以同只需進行適當財產補償的民族習慣法妥協，從而無法將其納入民族地區刑事和解地方模式。

（三）雙重懲罰造成的司法困境

由于《刑法》、《刑事訴訟法》的規定同民族習慣法之間存在的差異，民族地區的犯罪分子經常不得不同時面對《刑法》和民族刑事習慣法的雙重懲罰。這種《刑法》和民族習慣法同時對某一犯罪行為進行懲罰的競合現象的存在，明顯違背罪責刑相一致的原則，從而使這種事實上存在的雙重懲罰達不到理想的預防犯罪的效果。如何從法律上避免這種雙重懲罰的司法困境，是民族地區刑事和解地方模式構建過程中不得不考慮的問題。

（三）削弱國家法的權威，固化某些民族陋習

與上述雙重懲罰造成的司法困境相對應的是近年來民族地區刑事案件“私了”的風氣泛濫。當前，某些民族地區民眾在刑事案件發生后，無視《刑法》、《刑事訴訟法》的相關規定，不管其性質如何，均按照本民族地區的習慣法進行“私了”。[6]這種情況一旦成為常態，會極大程度地削弱《刑法》、《刑事訴訟法》所代表的國家法的權威。民族地區存在很多陋習，如青海藏區傳統上將強奸未成年少女和納妾不視為犯罪，按照民族習慣法犯罪分子不應受到重罰。[7]如果允許此類案件按照民族習慣法進行刑事和解，就會使犯罪者逍遙法外，鼓勵當地民眾從事此類犯罪行為，從而使此類陋習得以固化，阻礙民族地區的發展和進步。因此，如何把握這種讓步的程度，是構建民族地區刑事和解地方模式時需要認真權衡的問題。

三、構建民族地區刑事和解地方模式的具體路徑

在國家法的框架內充分尊重民族傳統習慣法，是構建民族地區刑事和解地方模式必須要遵守的基本原則。按照這一原則，構建民族地區刑事和解地方模式的具體路徑如下。

（一）在國家法的框架內允許民族地區特殊的刑事和解模式的存在

在依法治國的前提下，民族地區刑事和解模式的構建必須在《刑法》、《刑事訴訟法》的框架內進行。因此，為了解決其法律基礎的問題，首先必須在《刑法》、《刑事訴訟法》中制定能夠容納民族地區傳統習慣法的相應條款。建議在《刑法》第90條的民族變通條款的基礎上，增加對刑事和解在刑法上具體效力規定的條款。《刑事訴訟法》在277條增加民族變通的規定，允許民族自治地方根據具體情況適當擴大刑事和解的適用范圍，第278條則應將刑事和解的階段擴大到立案和執行階段，第279條則應明確已經達成的刑事和解協議的效力，比如法院對某些刑事和解協議達成的結果完全承認，對達成刑事和解協議的某些案件應當減輕或從輕或可以從輕處罰等。

（二）在尊重民族地區傳統習慣的前提下構建具體的刑事和解模式

1.對民族地區刑事和解傳統習慣法進行符合國家法要求的改造

各民族地區在上述修改過的《刑法》和《刑事訴訟法》的基礎上，可以結合具體的傳統習慣法，構建相應的刑事和解地方模式。比如，涼山彝族地區可以將“家支和解”“德古和解”等傳統刑事和解的習慣法適當修改，規定公訴案件必須進入刑事訴訟程序，但是對符合條件的案件應當按照“家支和解”或“德古和解”的傳統習慣，在辦案機關人員現場監督的情況下進行刑事和解，依法達成的此類和解協議具有相應的法律效力。[8]不允許對公訴案件在沒有辦案機關人員在場監督的情況下進行任何形式的“私了”式和解。這種做法一方面維持了國家法和民族習慣法之間的良好互動關系，避免上述的兩者各行其是造成“雙重懲罰”的司法困境；另一方面，在尊重民族習慣法傳統的基礎上保證了國家法的權威，同時避免了各種民族陋習因為可以避開法律的懲罰而固化。

2.適度擴大民族地區刑事和解的適用范圍

按照《刑事訴訟法》第277條的規定，公訴案件中只有刑期在七年以下的除瀆職犯罪之外的過失犯罪和部分民間糾紛引起的刑期在三年以下的案件才適用刑事和解。這顯然與民族地區刑事和解的習慣法存在較大差異，如藏區的“賠命價”習慣法，甚至將故意殺人都納入了通過“賠命價”而達成刑事和解的范疇。因此，民族地區刑事和解適用的范圍有必要在此基礎上適當擴展。比如，可以將部分對國家安全和社會穩定影響不大的重罪案件納入民族地區刑事和解的法定范疇，對達成和解協議的加害人依法減輕或從輕處罰。但考慮到邊疆民族地區政治形勢的復雜性，對危害國家安全，有意破壞社會穩定的犯罪分子，在任何情況下都不應允許其通過刑事和解的民族習慣法，從而使其減輕從輕甚至免于處罰。因此，擴大民族地區刑事和解的適用范圍必須適度，將危害國家利益的犯罪行為排除在民族地區刑事和解的適用范圍之外。

3.堅持當事人自愿合法的原則

在尊重民族傳統習慣法的同時，必須堅持《刑事訴訟法》規定的當事人自愿合法作為啟動民族地區刑事和解程序的先決條件。即使依照民族傳統習慣法必須啟動刑事和解過程的案件，假如當事人不同意，任何人、任何組織不得使用任何手段強迫其進入刑事和解程序。尤其是某些民族陋習造成的刑事案件（如青海藏區傳統上將強奸未成年少女和納妾不視為犯罪，結果導致相應的強奸和重婚犯罪屢禁不止），任何人都不得強迫被害人進入傳統習慣法規定的刑事和解程序，從而使犯罪分子免于處罰或減輕從輕處罰。

通過上述具體路徑，即能建立符合我國民族地區具體情況的刑事和解地方模式，使其在符合《刑法》、《刑事訴訟法》的基礎上，將民族地區傳統習慣法的刑事和解方式納入法治建設的軌道。

四、結語

因《刑法》、《刑事訴訟法》所代表的國家法與民族地區的傳統習慣法之間沖突的不可避免，我國民族地區刑事和解地方模式的建構必須立足于對這一沖突的協調之上，在《刑法》、《刑事訴訟法》所代表的國家法的法治框架內，充分尊重民族地區傳統習慣法。這既符合刑事司法改革的總體趨勢，又符合民族傳統和習慣法的要求，并與民族刑事政策和民族地區的正義觀保持一致，有利于民族地區經濟的穩定和發展。但因為一系列問題的存在，其具體構建路徑必須包括修改《刑法》、《刑事訴訟法》的相關條款、民族地區以此為基礎構建具體的刑事和解模式、適度擴大民族地區刑事和解的適用范圍及堅持當事人自愿合法的原則等措施，才能保證其在《刑法》、《刑事訴訟法》所代表的國家法的法治框架內，充分尊重民族地區傳統習慣法的目的順利達成。

[1]彭輔順.論我國刑事和解的立法化[J].河北法學，2007，(6)：90.

[2]趙 琪，鄧建民.鄉村地區刑事和解探析——以四川石棉彝族地區為例[J].河北法學，2010，(1):158-160.

[3]蘇永生.國家刑事制定法對少數民族刑事習慣法的滲透于整合以藏族“賠命價”習慣法為視角[J].法學研究，2007，(6)：115-128.

[4]王學輝.從禁忌習慣到法起源運動[M].北京：法律出版社，1998：17.

[5]黃 彬.農村民族地區大力推進刑事的法律研究——以貴州農村苗族地區為例[J].貴州民族研究，2012，(2)：12-16.

[6]楊戴云.雷山縣少數民族風俗習慣與刑事司法沖突的思考[A].貴州世居民族研究（第2卷）[C].貴陽：貴州民族出版社，2005，(1)：33-34.

[7]張濟民.諸說求真——藏族部落習慣法專論[M].西寧：青海人民出版社，2002：135.

[8]韓宏偉.困境與出路：少數民族刑事習慣法的現代轉型[J].云南社會科學，2010，(4)：108-111．