決策行為“于法有據”的法之塑造

陳金釗（華東政法大學法律學院，上海　201620）

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決策行為“于法有據”的法之塑造

陳金釗
（華東政法大學法律學院，上海201620）

［摘要］后現代法學對法律與法治所采取的“揭弊”式作業，指出了法律的不確定性、意義的流動性以及法治的不可能性。這種對所謂真相的“揭弊”，一方面影響了人們對法治的信心，另一方面也激起了人們探尋法治實現思維路徑的熱情。在對各種“揭弊”的回應中，人們進一步明確了法律方法論的功能。法律方法論有多重功能，但最主要功能是尋找“于法有據”之法，塑造法治思維所需要的法律推理的大前提。通過法律方法以及法律思維規則的使用，可以對法律、法治的各種“弊端”進行修復，并確定具體的法治之法。這種努力在法治的實現途徑上證成了法治的可能性。

［關鍵詞］法律推理；法治；法律思維；后現代法學；法律解釋

［中國分類號］D90

用法律方法塑造法律推理的大前提，是對后現代法學等否定法治的可能性的一種理論回應。這里的法律方法是指以法律發現為基礎的法律方法體系，包括法律解釋、法律論證、法律修辭、價值衡量、法律推理等具體方法。法律人針對案件發現具體明確的法律以后，就可以直接運用法律推理得出相關法律判斷；在發現了模糊的、矛盾的法律以后就運用法律解釋方法，把不清楚的法律說清楚并削除法律的矛盾性；在出現了對法律多種解釋的時候，就運用法律論證、法律論辯、法律修辭等方法找出可以被接受的判斷；在出現法律空白以后，就運用價值、法理學說、善良風俗等進行空白的填充。法律方法雖然不是萬能的，但其能解決很多法律問題。實現法治不僅需要法律規則，還需要建立在法律方法論基礎上的法律思維規則。法律方法論研究的對象，不僅包含法律人的經驗和技巧，而且最主要的任務是凝練提升揭示法律思維規則。對這些方法、經驗和技巧的運用，可以重新塑造針對案件法律意義。這是一般法律變成具體法律必經的思維過程。長期以來，法律方法論發揮著塑造具體法律的功能，但我們對此問題的研究還需要深入。

一、后現代法學對中國法治理論的沖撞

法治的命題之所以能夠成立，端賴于法律具有客觀性。然而后現代法學等采取了揭弊式作業，否定了法律意義的客觀性。關于法律沒有客觀性的判斷，來自于哲學解釋學、語言哲學等對意義的流動性、不確定性的揭示。哲學解釋學等塑造了法律懷疑主義的思潮，很多后現代法學的研究者針對法治的可能性，提出了語言學和非語言學上的反駁論據，指出法律文本的意義不但在法律制定時就不確定，而且在法律解釋和法律適用過程中還會發生意義的流變，更重要的是，法律解釋是一個極其動態的、易受主觀和情感因素干擾的過程。［1］法律的不確定性命題，使得法治所需要的一般涵蓋個別的思維方式在法律推理中不再可能。我們注意到，批判法學之所以成為一種可能的研究取向，即在于它“對法律采取一種反實證主義，反法條主義和反形式態度才有可能。隨之發生的批判導致對傳統方法論的‘解構’”。［2］這種對法治思維可能性的挑戰，主要來自對法律推理方法的可能性追問。人們發現，法律方法論既為法治的實現提供了思維手段，也向法治的可能性提出了難題。除了法律發現、法律推理、法律解釋等屬于根據法律的思考外，很多方法借助的是法律外的所謂實質性因素，如價值、利益、社會、目的等，因而多少都帶有改變法律固有意義的思維走向。

這種針對法律推理大前提的質疑，使得法治在理論上和實踐中都遇到了難題，影響了立法者和法律文本的權威性；影響了人們對法治的信心和參與建設的積極性；影響到了法治戰略、司法意識形態和司法政策的制定。從直觀的角度看，法律、事實和價值是三種不同質的現象，人們必須找到三者之間的同質性才能合乎邏輯地進行推理。在不同質的現象間進行推理，就會出現邏輯的混亂。有學者提出“人們通過演繹或定義，把事實和價值之間的裂隙看作是可能的，這包含著嚴重的邏輯錯誤?！保?］177在不同質的現象間進行邏輯推理，要求必須進行價值、法律和事實的同質性歸納。然而，在沒有對法律基本概念進行同質化論證的時候，我國的一些法學家已經開始了法律方法的建構，結果引發了思維的混亂。法治思維的根本在于根據法律的思考，做到行為決策上的于法有據。但是，根據法律思考的前提——法律是不確定的；法律推理與價值評價，法律與事實的對接等等都存在邏輯上的不可能性。法律思維的整體架構在法律推理的大前提上遭遇到難題。

認真分析后我們可以發現，后現代法學所揭示的法律缺陷，主要是文本性法律所存在的缺點。對這些缺點的揭示幾乎都存在著以偏概全、抓住一點不顧其余的思維缺陷。從實踐的角度看，說法律的意義都是客觀的命題，肯定是難以成立的。然而文本性法律都具有相當程度的“客觀性”。法律概念的意義中心還是明確的。只是現代法學假定制定法的意義都是客觀的，這就使后現代法學的研究者抓住了把柄。法律在任何情況下都是確定的，這在事實上是難以成立的。法律概念的邊緣始終存在著意義的不確定性。制定法條文的客觀性確實存在著很多可質疑之處。但是，法律規范來自于“客觀”的社會關系，肯定也會存在一定程度的“客觀性”。說制定法在理解、解釋和運用過程中存在意義的流動性，因而制定法具有意義的不確定性也是能夠成立的。然而這種思想是把哲學上所揭示運動的絕對性，運用到了對法律意義的闡釋，得出法律的意義流動的絕對性。這種觀點非常明顯的錯誤在于，沒有看到運動的相對靜止性，即法律意義的相對穩定性。制定法都是由概念、語詞建構的，任何概念的意義中心都是明確的，但在其意義的邊緣，存在模糊性是自然的。越是常用的概念語詞的意義模糊空間就越大。制定法存在模糊是一種常態。后現代法學把制定法或判例法偷換成法律，當成法治之法的全部，進一步當成論證法治不可能性的論據。實際上關于法律不確定的論證并不能證成法治的不可能性，其所證成的是僅僅靠制定法并不能完成法治。而這正好激起了法學家們對法律方法功能的開發和利用的熱情。

當代各種法學流派對法治可能性的解構，需要我們予以理性的反思。首先，這些法學流派對法律確定性和客觀性的發難，只是從描述的角度對法律實踐的批判性分析。法律客觀性作為一種理論上的規范性命題，其對錯并不能只根據相應的經驗性命題來判斷。其次，法律適用作為一種實踐智慧，存在“法的發現”和“法的證成”兩種思維過程。前者是一種任意性、不確定性充斥的“決疑術”，而后者是受法律論證程序規范的法律商談。這些法學流派對法律不確定性的論斷只適用于前者，而沒有看到法律商談過程對法律不確定性的擠壓和確定性的塑造。再次，根據德國法學的觀點，法律適用過程可以按照法律概念的語義界限（semantic limits）分為法律解釋和法律的進一步發展（the further development of the law），前者在詞義界限內，而后者溢出了詞義界限將目的性考慮混入，導致法律適用徘徊在詞義界限和目的性考慮之間。［4］根據已經形成的基本共識，法律解釋是法律運用的常態，而類比推理、目的性限縮等只是法律適用的特殊情況。最后，從追溯法律客觀性的功能可以發現，客觀性只是為滿足法治的需求而預設的規范性理念，它并不要求在所有法律適用場景都出現“唯一正確答案”。因此，法治思維不是需要絕對“客觀”的法律，而是需要在法律問題上形成一定意義的共識，需要人們對法律解釋的客觀態度。有了客觀性的追求，人們的思維決策就可以接近法治。沒有這種信念就會離法治越來越遠。當然，僅有這種姿態還不夠，還必須運用法律方法來保障思維決策靠近法治的需求，只是不能把法律方法的運用絕對化。

中西法律人在運用法律的時候，都會遇見法律自身的含義的模糊與意義的流動。在中國，法律意義的流動有自身的特點。大量來自西方的規則和程序，在中國特定的語境下會出現更多的意義變異，出現所謂有中國特色的理解。因而當后現代法學以一種法學思潮的方式傳入中國以后，自然受到很多人的追捧，而嚴格法治的教義學立場受到了冷落。面對這種現象，中國的很多法學研究者也在反思。有學者指出：“西方式的理念、規則模式和程序機制在引進國發生了一定程度的不適應和變異，從而引發了制度接受者的反思。同時隨著后發達國家政治實力的提升（如俄羅斯），經濟實力的不斷增強（如通常所說的金磚四國），其追求文化和制度的自覺愿望強烈。以中國法學界為例，近期出現的關于中國法學向何處去的熱烈討論即反映了這種從引進和依附西方，轉而尋求自己的理論體系的愿望?！保?］這是對來自西方的規則與程序實質合法性的質疑。在本土意識的驅使下，人們更加有理由認同自身制度特色的合理性。這在后法治國家造就了一種矛盾的景象：一方面要以西方現代法治作為建構的目標，以實現法治的現代化；另一方面又要求現代法治遷就本土的政治、文化、心理以及慣常的思維決策模式。這兩個方面常常相互牽制，從而造成兩種風險：“其一是在追求法治共同目標和學習西方式‘好制度’的同時失去文化和理論的社會根基，其二是在追求自身文化和制度認同的過程中，通過‘特色化’和‘地方化’淡化甚至驅逐了法治目標本身，而重回政治權力、潛規則主導的非法治狀態?！保?］在大張旗鼓的特色論、本土資源論之下，人們的思維在不知不覺中走向了法治的反面，法治所要求的那種對思維決斷的合法性追求出現了危機。

在認識西方法學意義的時候我們必須看到，后現代法學解構法治的理論，在西方的實務界并沒有產生決定性的影響。因為關于法律不確定性的命題，只是對司法“真相”的片面揭示，在一定程度上是對西方法律界過分倚重形式邏輯方法的反思。然而，后現代法學的問題意識我們并不清楚，只是把其理論直接地運用于分析中國的現實。這帶有問題意識的錯位。后現代法學、批判法學、實用主義法學等思想在中國法律的運行過程中產生了很大的影響。實質法治、能動司法、各種效果的統一論等的興盛，一方面是因為本土固有文化使然，另一方面也包含有西方法學思想的影響。因為我國文化固有的整體性、實質性思維方式與后現代法學的理路有很多暗合之處，所以，比較容易接受西方對分析文化的批判。我們需要清楚，后現代法學的興起在西方是有針對性的，但在我國的傳播卻失去了原本的問題意識，最糟糕的是我們沒有找到當前法治中國建設真切需要解決的問題。在實質法治的鼓噪之下，實現法治的路徑不是依法裁判，而是重在調解。前一階段最高院要求調解要進一步規范化，總結調解的規律，實際上以調解方式結案在實體法上根本無法規范化，所謂規范化只能是程序上作一些規定。比如不能強迫調解，不能違法調解。調解不能犧牲法律的尊嚴。但是調解有沒有規律可循，如果說有規律的話，也是經驗規則。法律方法從功能上看可以用于調解，但其功能主要方面是針對判決來做出的研究。雖然調解也有方法，但主要的方面不是法律方法。有些人認為，我國法官的角色是多元的，不能僅僅用法律方法進行審判。因而法律方法論應該聯系中國的司法實踐重在調解的現實。我們不反對法律方法論聯系調解的現實，但我們反對把這句話當成萬能的，砍向一切理論研究的斧子。理論聯系實際必須真正地關懷實踐，而不是假大空地呼喊理論聯系實際?，F在很多關于理論聯系實際的說辭，近乎成了拒絕理論的實踐修辭，實際上是什么也沒有說的老生常談，對法律方法的研究來說也許什么問題也解決不了。法律方法論的功能就是構建法官據以裁判的規范，尋找的是判決理由。盡管這種據以判決的理由在很多情況下也可以作為調解的論據，但我們肯定不能把構建調解理由作為法律方法論研究的重心。法治要求我們的行為決策都應該于法有據。

二、法治之法需要在執法、司法活動中再次塑造

從法治思維必須遵循邏輯思維規則的角度看，邏輯規則在一定意義上是法律的組成部分。雖然一個社會的文明程度肯定不完全取決于邏輯，但不講邏輯很難說是文明的。由邏輯推理出來的結論，是已經包含在前提中的意義，只是這個結果在前提中具有可辨識性。法律思維的本質不在于創新，而是要維護已有的秩序和價值，把邏輯當成法律思維方式的核心、法律方法的基礎是能夠成立的。后現代法學等放棄法律問題上的標準答案，認為在法律問題上只有不同答案，沒有正確答案的判斷，源自于兩個哲學式的思考：一是從一般哲學的角度看，正確的理解需要一個標準，而對這個標準的無窮追問會陷入惡性循環論證。二是從哲學解釋學角度看，所有的理解都是自我理解，而每一個人的理解前見是不一樣的，因而只要有理解理解便會不同。這雖然符合解釋哲學的絕對化結論，但并不符合形式邏輯的思維規則。從邏輯學角度看，錯誤的理解是存在的。凡是違反邏輯思維規則的判斷就是錯誤的理解?！斑壿嬌系恼_，也就是無矛盾性，不僅是所有學科的基本前提，同時也是每一個理性對話的前提。因此就算是法學放棄宣稱自己是一種科學，也不能避開合乎邏輯的這個基本要求?！保?］124在法學上，要求遵循邏輯規則的理由包括：一是法治思維的根本特質是根據法律的思維，離開邏輯法治思維根本無法展開。一些法學家可以反對邏輯的絕對性，但不可能不使用邏輯進行思維。另一個理由是法治的平等原則，沒有使用邏輯的比較無法獲取平等的認知。正確地運用邏輯是獲取正確答案的前提，違背邏輯思維規則得出結論是對法律的錯誤理解，因而也就不是法律。從這個角度來說，邏輯規則的運用是構成法律實際有效的因素。盡管邏輯語言是貧瘠的，由邏輯學所構建的語言符號也是普通人難以理解的，但是，法治思維像其他的思維形式一樣離不開邏輯。在法律實施過程中，沒有邏輯規則的運用就沒有法治。

法治能夠成立的邏輯前提在于：所有判決都可以是依法作出的。只是我們需要明白，這里的法律不完全是現成的由立法者創設的法律，因為，文本性法律是一般性的規定，它所針對的對象是一般的人和行為。把一般的法律運用到具體的案件中，需要司法者和執法者根據一般的法律和具體的案件進行再次的思維構造。由于存在很多典型案件，給人們造成了一定的錯覺，認為司法者和執法者都是執行原封不動的法律條文，司法者和執法者的創造性活動被淹蓋了，而法律條文直接就成了判決理由。但實際情況是，法律人即使在眾多的法律條文中發現針對個案的法律，這本身也包含著“創造性”思維活動。任何一般的法律都不可能自動與案件結合。一般來說，在復雜案件或疑難案件中，法律人的創造性思考容易得到承認，而在典型案件中的思考活動容易被人們忽視。法官判案是一種尋找法律理由的思維活動。從法律方法論的角度看，也是為構建在個案中塑造法律推理大前提的活動。只要這一大前提能夠根據法律的塑造，所得出的判決就是具有合法性的，就是符合法治的判決。后現代法學無視法治思維過程的合法性，而偏執于判例法或制定法本身是否存在邏輯上的周延性，指出文本性法律的不確定性，從法律方法論的角度看并不是理論上的突破，而僅僅是指出一種早已存在的“客觀”現實。法律方法論的主要功能就是要在具體案件的思考中彌補制定法或判例法的不足。把不確定的、流動的法律意義暫時確定下來；把一般的法律變為具體的法律，把不清楚的法律變得清楚；把有爭議的法律論證得可以接受?？傊?，法律推理的前提需要在司法過程中再次塑造，徒法不足于自行，只有經過法律方法論或法律思維規則過濾法律才是法律人據以推理的前提。

在法律推理大前提構建的過程中，需要削除法律外的邏輯，尤其是強盜邏輯。我們需要注意到，法治在邏輯上能不能成立，不是社會問題，而是理論問題。人們對法治的很多誤解不僅是一種理論誤解，而且是一種社會現象。從理論誤解的角度看，人們錯誤地認為，立法者所創立的法律就是現成的、可以不假思索就可以運用的法律。結果由于在法律體系中找不到現成答案就開始困惑、抱怨，甚至懷疑法律有什么作用，開始批判法治的可能性。從社會的角度看，人們對法治的懷疑是腐敗所引發的違法亂紀所導致的合法性危機。我們需要看到，如果“把生活中除了個人原因外的其他許許多多的不幸、苦難、煩惱，都歸結于現存制度的缺陷，也是對人與制度之間復雜關系的簡單化。制度文明的程度，又相當大地取決于人自身的文明程度。”［7］制度是重要的，但我們不能僵化地看待和運用制度。機械司法和機械執法都是存在問題的。我們必須看到法律方法論再重新塑造法律意義功能。當然，這種塑造不是任意的，而必須遵循法治思維的規則①具體論述參見陳金釗：《法律解釋的規則及其運用》（上、中、下），《政法論叢》2013年第3、4、5期；陳金釗：《法學話語中的法律解釋規則》，《北方法學》2014年第1期。。沒有法律思維規則的運用，僅僅靠制度難以扼殺強盜邏輯?！叭绻粋€制度不能扼殺（也許扼殺不可能）強盜邏輯，強盜邏輯就會令人恐懼地滋生、蔓延、甚至從某個方面看最為弱小的人也會受到感染，而在某個時間、地點讓你意想不到地顯露出崢嶸面目，因為他／她自己也曾深受其害，有一種報復的潛意識。然而，把生活的苦難都歸結為制度的缺陷，也是對人與制度之間復雜關系的簡單化?！保?］制度的落實是一個復雜的思維過程，需要邏輯規則以及在此基礎上的法律思維規則的運用。在中國特定的文化背景下，需要我們在思維過程中整肅法律客觀性的失落。合法性危機以及司法決斷主體性的過度張揚，要求我們把邏輯規則當成法律思維過程中必須遵循的規則，邏輯可以在思維方式固化法律的意義，可以確保法律意義的安全性，使明確的法律得到貫徹實施。在法律實施過程中，通過根據法律思維的邏輯推理方法，對法治的實現進行了強有力的捍衛。

我們之所以要重視法律推理大前提的構建，重視法律思維規則的運用，是有現實原因的。因為我國正處于社會發展的轉型期。在社會轉型期的過程中，法治建設不僅會犧牲法律的穩定性，還會失去法律意義的安定性。法律意義的安全性是法治實現的先決條件，不能保障法律意義的安定性，法治無從談起。從法治實現的角度看，我們必須在塑造法律推理大前提的時候，就把法律意義的安定性放在心上。法律的安定性是指法律的意義的固定性和安全性，要求法治、法律的核心意義不能與時俱進，不能因為特例而失去效力和權威。這包括四個方面的含義：一是無論什么時候制定的法律，也不管是誰定的法律，只要沒有失去效力就應該適用于所有的主體。二是有足夠的強制力保障法律的權威性和有效實施。但大量改變法律的裁判構成了對法律權威和效力的摧殘。三是法律被公民廣泛接受，對法律意義的穩定性有重要意義。四是法律文義被充分的尊重。法律的穩定性首先需要社會關系的穩定與之匹配。近30年來，我國社會關系、管理體制、價值觀念都程度不同地發生了變化，并且還在持續變化，在這種情況下法律很難保持穩定。盡管法治建設所需要的法律穩定性只能是相對的，但法律人并不能放棄對法律穩定性的追求。法治需要緩解因社會的急劇變化可能產生的動蕩，從而保障社會轉型不以革命的方式進行。

很多政治法律人正是看到這一點，所以“強調法律與社會生活的、特別是與政治生活的融合，倡導法律對社會各個方面的回應，主張能動司法以及強化司法內部層級式管理，突出調解等‘軟性糾紛解決方式’確實容易出現規則意識的進一步弱化、司法必要的獨立性不能保持、某些人治現象抬頭或復萌的情況。”［8］基于社會轉型因素對法治的思考，出現了一些修改法治意義的政治修辭和法學命題，包括實質法治、能動司法、法律效果與社會效果的統一論、講大局、講政治等等，都在挑戰法律的權威和意義的安全性。要求立法者制定出絕對的善良公正、意義明確的法律基本上是一種理想，現實的生活中沒有這樣的法律。法律都存在漏洞，法律之間發生矛盾也不可避免；立法時存在的價值爭論在司法時還會反映出來；法律的穩定性所演變出來的與社會發展之間的沖突也會表現出來。在法律解釋過程中還會出現立法意圖、文本意義和解釋者價值取向之間的矛盾。出現法律的穩定性與社會的變動性之間的矛盾并不可怕，關鍵是我們是否用法治方式予以解決。解決問題的關鍵就是運用法律方法把法律推理的前提塑造好。轉型社會需要運用法律方法作為調節器，以緩解穩定的法律與社會關系變化之間的緊張關系。試圖用政治意識形態來解決社會轉型期法治建設問題只能加劇兩者的矛盾，而運用法律方法對法律推理大前提的再次構造就是與時俱進的過程。

三、用法律方法論塑造法治之法

在大規模的立法活動以及數量巨大的判例法等法律規范已經成為體系的背景下探討“法治之法”似乎很荒唐，因而很多人認為，具體的法律盡在法律體系之中。不然，立法者所創立的法律體系就沒有用處。然而，法理學的常識早已告訴我們，法律體系不等于具體案件中的法律，制定法也不是法律形式的全部，我國法理學教科書中關于“法律是由國家的立法機關制定和認可的行為規范”的說法，是一種站在立法立場上的認識。從法律在司法實踐的運行的實際情況看，制定法只是最主要的法源形式，作為裁判之法的法源形式遠遠多于文本法律。在司法實踐中承認法源的多元性，打破了法治之法的一元性，使法律體系呈現出開放性，造成法治之法過于寬泛，導致了司法之法的不確定。但是，也解決了法官法源的大體范圍。從法官法源的角度看，立法者創立的法律只是法的一部分，確切地講，制定法只是最具權威性的法源之一。在法官的眼中，作為判決依據的法律淵源，或者說“法治之法”包括制定法、習慣法、判例法、合同、法理學說、習慣、道德倫理規范、國家政策、事物的本質、善良風俗等等法律淵源形式。諸多的法律形式構成法律發現的大體場所。從這個角度看，法律淵源及其體系才是法律的全部，層次分明的法律淵源形式對司法者來說更具有實際操作意義。然而，法律淵源與法律發現的方法是對法律范圍的擴大，這使得根據法律的思考變成了尋找發現具體法律的過程，而所發現的法律是否具有正當性、可接受性，還需要解釋、論證、衡量等方法的輔助證明。在司法過程塑造具體的法律成了法律方法論的主要任務。

（一）法律方法的劃界對塑造法治之法的意義

在一般法律與社會的交融過程中，即使是簡單的根據法律的思考，也要求法律方法論的介入，以便使文本性的法律轉變成了由方法論構造的針對具體案件的法律。這也就意味著，所謂根據法律的思考不僅包括根據法律的思考，還包括根據法律方法的思考。從這個角度看，法律方法對法治實現具有及其重要的功能。法律教義學和法律方法都會對法律塑造發揮一定的作用?！胺ń塘x學在傳統上被定義為，提出關于法律的信息并對法律進行體系化的一門科學?！保?］盡管在概念法學受到自由法學、價值法學的攻擊后，法教義學改變了原有的作業方式，主張在開放的體系中論證。但是，法教義學在以抽象概念、法律類型、法律原則等對法律進行體系化作業時，①黃茂榮指出，法律體系化的方法有利用編纂概念、利用類型模塊、利用法律原則和利用功能概念。參見黃茂榮：《法學方法與現代民法》，法律出版社2007年，第574-613頁。若按照規范語用學和融貫論的觀點進行審視，其所提供的法律體系以及類型化、知識化的法律規范仍獲得了大致確定和客觀的意義。可以說，法教義學是對法治之法確定性的塑造。盡管法律方法或法律思維規則對法治實現的意義重大，但是至今人們沒有搞清楚各種法律方法論的使用位序。這也許是一個像永動機一樣的問題，不值得我們去研究。但我們必須清楚法律方法論使用的大體順序。我們需要在研究中明確法律方法的劃界對法治思維前提的修復完善具有戰略意義。

法律方法論已發展成為一個相對獨立的學科，對法學研究、法學教育、職業法律人能力的提升具有非常重要的意義，并對法律思維方式的形成有相當的影響，然而，法學界對如何運用法律方法實現法治理想一直沒有進行系統研究［10］，即使人們知道了法律推理、論證和解釋等各種各樣的方法，但至今也沒有找到一種“包打天下”能夠真正地實現法治的技術。實際上，任何一種技術都不可能單獨地實現法治。法律方法論是研究法律思維規則的學問，是站在維護法治的立場尋找實現法治的思維路徑，包括法律發現、法律推理、法律解釋、利益衡量、法律修辭、法律論證等方法。但在用方法解決法律糾紛的時候，發現任何法律方法都存在功能相反的方法，如，文義解釋對應目的解釋、擴張解釋挑戰限縮解釋、形式推理反對實質推理、法律發現限制法律創造等等。人們運用這些方法可以對法律規則做出多種解釋，似乎規則具有無限的可塑性。支持特定判斷的理由都可以找到反對的理由。因而有學者得出結論，法律方法論是十足的騙局，判決不是建立在法律基礎上，而完全建立在政治、經濟和道德觀點之上得出的結論。［11］192在法律人的思維過程中，不僅規范和事實之間存在永遠無法消弭的張力，而且根據不同的法律方法論也會得出不同甚至相反的結論。現在人們倡導一種綜合運用各種方法的思維方式，以求得尋找到可以被接受的——合法、合理、客觀的判斷。然而，這種綜合的方法并沒有解決法律方法間的沖突，如何根據法治理念闡釋法律解釋的技術還沒有得到系統精深的研究，只是指出了法律人思維的大體走向。實現法治不僅遇到了外部的障礙，而且在內部的實現方法上也陷入了困境。

從法學的基礎理論研究來看，我們只有對各種法律方法進行劃界分類，才能使其對法治建設發揮正常的作用。法治需要在認真對待法律規則的基礎上，恰當使用法律方法。我國當今的法律多是從西方移植的產物，一百多年來從形式到內容不斷地西化。然而，我國的法學家沒有像歐洲法學家那樣，對法律條文抽象概括有一個完全統一于邏輯的思維過程。在實踐中也很少用脫離實際的形式主義抽象概念來說明法律的意義，更多地是運用比引來理解法律①參見黃宗智：《中國法律的現代性》，載朱曉陽等主編《法律與人類學》，北京大學出版社2008年版，第60頁。美國多年以來在法治問題也奉行實用主義，但我們的實用主義與美國不一樣，美國法律人是在形式法治和實質法治之間進行實用主義的選擇，而我們面對形式法治的挑戰的時候，則拋開了形式法治的約束，直接根據實質進行實用主義的選擇。。在我國，盡管法律已經體系化了，但是實質主義的思維方式依然盛行。從西方引進的法律與法學，在我國已經發生了意義的變化。我們所接受的法律也只是自己能夠理解的意義。這就出現了沒有中國法學，只有“西方法學在中國”的局面。這種局面的可悲之處在于：雖然“我國現有的法學基本上屬于西方法學在中國”，但只是基本原理和觀點的引進。西方的法治原則和西方法學所建構的法律思維規則，我們并沒有吸收多少。我們在法學的基礎研究方面還存在著很多的問題，這當然不是用更全面的引進西方法學能夠解決的，而是需要加強對法律基本理論問題的研究。中國學者需要拿出適合中國法治建設需要的法治理論與法律方法。西方法學學術流派眾多，但都是建立在分類學基礎上的，這是法學的基礎性研究。然而，我國的法學從來沒有給分類學任何位置?！胺诸悾侨祟愖罨镜哪芰Γ绻麤]有分類能力，人類將無法生存和采取行動。分類是我們采取行動時需要依靠一個重要指針。分類能夠把握自己與別人的關系、人與神的關系、自己與家庭的關系、自己與社團的關系……，從而借此采取相應的行動。”［12］191法律調整不是整體性的法律對應事實，而是分類后的概念對應事實。在根據法律規范對事實處理的時候，在邏輯上需要對法律和事實進行同質化處理。這實際上就是分類化對應。

法律方法實際上也存在著分類處理的問題，只有找到與事實相對應的方法，才能發揮方法對解決案件的指導意義。在我們看來，法律方法可以分為形式法治的法律方法和實質法治的法律方法。形式法治的法律方法包括法律發現、文義解釋、體系解釋、法律推理、語法解釋、限縮解釋、擴張解釋、字面解釋、內部證成、把法律作為修辭法律修辭方法等等。實質法治的方法包括價值衡量、利益衡量、價值填充、外部證成、把價值等法律外因素作為修辭的法律修辭方法。這兩套法律方法在西方形成的路徑是從形式到實質，但中國需要反其道而行之。因為中國和西方在思維路徑上是錯位的，或者說存在較大的差異。西方人現在所倡導的實質思維在我國早已經是思維習慣，而認真對待形式邏輯和法律規則的精神一直很匱乏。中國人的思維原本就帶有強烈的實質主義色彩，對形式邏輯不很重視。這種中西思維的逆向性，決定了在中國搞法治建設，首先要從實質思維的控制下解放出來，先把形式法治搞好，而不是超越形式法治直接搞所謂實質法治。在中國的歷史長河中，嚴格法治不受追捧，形式法治在我國文化中缺乏絕對性。因而需要補上認真對待形式邏輯和尊重法律權威這一課。堅持形式法治方法論的法律人，也許會拘泥于法律，但絕不玩弄規則；也許會生搬硬套，但絕不偏私；這種嚴守律文的品格在我國常被譏諷為機械迂腐，但卻維持了法治國家權力機構的正常運轉。［13］現階段，我們必須把形式法治的方法優先使用，而對實質法治方法還只能做一種輔助的方法而使用。我們也不能把實質法治作為法治建設的目標。這不僅是因為我國法治建設還沒有出現西方法治那樣大面積的僵化或機械，而是因為我們原本就不重視法律規則的權威。嚴重的情況是對法律使用過于靈活以及司法腐敗，不認真執行法律，造成法律沒有足夠的權威。這是影響法治建設的最大障礙。如果在現階段倡導搞實質法治，只能帶來更多的思維混亂。因而我們只能在形式法治出現機械司法或社會效果明顯不佳的時候，才附條件地使用實質法治的方法。

（二）在司法過程中確定選擇法治之法的基本順序

為保障執法、司法過程中法律規范作用的發揮，首先使用法律發現的方法，并通過適當的解釋、論證、衡量等方法來修復已經發現的法律缺陷。法律發現是指針對個案尋找與案件事實相對應的具體法律。根據法治原則的要求，法律人首先應該到制定法中尋找法律，在制定法范圍內選擇具體的法律。對多數案件來說，一般都能在制定法中找到裁判的依據。少數的案件制定法可能因為沒有規定，或者雖有規定但相互矛盾，更多的是發現法律的不確定，這就需要擴大法律發現的范圍，引進制定法以外的其他法源。多元的法源理論是對形式法治的修補①法律淵源理論與法律論證理論具有內在的關聯，一個理由只有通過法律論證的檢驗變成法律理由才能成為個案中的法源。因此，法律淵源之間的選擇必須遵守相關的法律論證規則，法律淵源理論對法治不可能性論題修復的意義即在于此。參見Aulis Aarnio，Essays of the doctrinal Study of Law，Springer，2011，pp.147-164。。當制定法出現涵蓋面不寬、或相互矛盾的時候，才使用法律解釋、論證等方法來完成對法治之法的塑造。沒有法律發現方法，法治就難以實施。法律淵源的多樣性彌補了制定法調整范圍過窄的問題。法律發現其實就是一個選擇的過程。明確的規則會增大選擇的困難，但是能夠實現法律對思維的約束。模糊的規則會因為涵蓋面大而降低選擇的難度，但卻增大了選擇的任意性，擴大主體的權力。在法律發現或選擇的問題上，已有的制度、規定無法回避，始終影響著法律人思維決策。必須使用法律發現的方法，在法律發現之后展開解釋，是對法律人權力的限制。首先使用法律發現方法是對制定法權威的尊重。只有在特殊情況下才在制定法外尋找法源或運用解釋、衡量、論證等方法補充完善法治之法。

法律解釋方法是我們必須認真對待的法律方法。法律解釋的任務在于把一般法律具體化為針對案件的具體法律。法官的判決必須著眼于對整個情況的細膩衡量，為此需要深入到全部具體的情境之中。法律解釋不是單純地解讀法律條文，還必須了解法律的語境以及相應的法律價值。法治要求法律解釋方法的運用要避免法律固有意義的丟失。然而，法律解釋具有兩面性：一方面要恪守法律體系中法律文義，另一方面要符合法律的最高目的與價值。面對個案的復雜情景和多元的法律價值，在解釋過程中出現意義的添加難以完全避免，這要求解釋者要擁有客觀的態度以追求法律的客觀意義。法律解釋的根本屬性是在思維中完成一般規范向具體的判決轉換，通過在個案中釋放法律的一般意義來解決案件糾紛。從長遠的眼光看，當出現法律規定和價值發生沖突的情況，可以用立法的方法適應不斷變化的公共價值，但由于立法過程不僅時間漫長，而且大量的案件也不可能都由立法解決。在法律解釋方法體系中允許有條件地使用目的解釋、社會學解釋等方法，但目的解釋、社會學解釋等是輔助性的方法，要轉化成為決定法律意義的方法必須經過論證，說出運用目的解釋的正當性。法治在宗旨上反對法官有創造法律的權力，不能不附條件地、簡單地運用目的解釋和社會學解釋方法。然而，法治的實現必定要受制于經濟、政治和社會三者之間的矛盾，要優先解決經濟問題同時保持政治穩定，就成了緩和多種矛盾的指導思想?！霸谶@種背景下，中國法治的發展也明確轉向了服務經濟發展的方向”。［14］盡管法律在解釋過程中的主觀選擇必然會發生，然而我們不能展開拋棄法治立場的解釋，使法治失去限制權力的功能。

（三）審慎對待法律外因素對法律意義的修正

法治在中國實現的可能性以及可能會遇到現有體制、傳統文化、道德思維等方面的障礙。歷史、現實、利益、價值追求等等在很多思維的關口，都可能改變我們對法治的信任。而對法治信念的丟失會增大法治實現的困難，因而，我們需要把法治及其思維方式當成社會正常的意識形態，提升法治話語權的地位。所以，用法律方法塑造法治之法需要法治意識形態與之相配合。在法治意識形態形成過程中，我們的思想一直在專制與法治、權力與權利、保守與激進、能動與克制、適用與解釋等問題上糾結。而這一切又都源于在法治思維之上有一個超強的政治話語在主導。因而，要想推進中國法治建設，需要我們的思維方式從政治修辭下解放出來。在法治的原則之下擺正法治與政治的關系，實現由管理向治理的轉變。我們要重視形式邏輯，不能片面地強調各種不相關事務和行為的統一。因為在動聽的、宏大的統一思維中掩蓋了具體實施的方法，留下的只是不著邊際的、任意組合的統一。我們發現，在片面的統一論之下，有法不依執法不嚴，想方設法尋找法外的意義，結果使得法律人思維過程中出現了法律規范意義的隱退，法律效果被社會效果異化，特別是把能動司法（這一方法論意義的命題）當成司法理念，使得法律的權威進一步失落，以至于在一些領域法官們已經不知道如何辦案了。因而我們認為，推進法治中國建設需要有法治思維和法治方式，應該尊重已經形成法律體系的權威，尊重法律推理捍衛法律意義的安全性。在形式法治與實質法治的關系上，應該給予形式法治最高的禮遇，而把實質法治當成一種特例來對待。若干年來法治論者一直在苦苦探尋和捍衛法律意義的安全性，目的僅在于法治理想的實現。但由于中國確實有太多的國情與特色需要考慮，因而法治這種看似簡單的“以簡約應對復雜”的治國方法，總是與現實有很多的出入。法治啟蒙、呼喊法治以及推進法治中國建設還有很長的路要走。什么時候在人們的思維中把法律作為主流話語，中國就會逐步接近法治的夢想［15］。

對運用法律外因素修正法律必須謹慎，這不僅是為了維護法律的權威，使法治能夠順利實現，而且是規則和程序所捍衛的正義。我們必須堅持法律解釋的明晰性規則，對于法律已經明確的意義我們不必要再解釋，以減少解釋過程中的意義添加，避免出現過度解釋。在能夠用演繹推理和類比推理解決的案件，就不能輕易運用實質推理的方法。當然，對于運用法律發現、文義解釋、體系解釋、法律推理等方法所確定的法律意義，還需要運用法律論辯、法律論證進行潤色，以便以恰當的法律修辭表達出來，進而達到最佳的說服。但是，這種境界的形成無疑是困難的。除了上述法治意識形態沒有形成以外，法律和法治內部也存在著規范的矛盾和價值之間的沖突?！白鳛檫m用法律的專門化活動，司法的基本使命在于定分止爭、維護正義，司法知識不可避免的體現了司法的這一根本的價值屬性?！保?6］法律內涵的矛盾就難以解決，如果再加上法律外的各種訴求，會使得問題變得異常復雜。而這些矛盾與沖突都會壓到法官個體身上。因而，法官在一般情況下應該審慎地改變法律的意義。因為，依法辦事對他們的職業生涯來說是最保險的。但是，在出現特殊情況的時候，特別是在有各種腐敗存在的情況下，用各種堂而皇之的法律外因素就變成了改變法律的理由。從這個角度說，恪守法律意義的安全性是法官的美德。

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［作者簡介］陳金釗（1963-），男，山東莘縣人，法學博士，華東政法大學法律學院教授，博士生導師，研究方向：法律解釋學。

［基金項目］教育部人文社會科學重點研究基地吉林大學理論法學研究中心重大項目“法律方法理論研究”(10JJD820008)階段性成果。

［收稿日期］2014-10-21

［文章編號］1671-511X（2015）02-0089-08

［文獻標識碼］A