法學方法論的邏輯起點辨正

李可（東南大學法學院，江蘇南京　211189）

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法學方法論的邏輯起點辨正

李可
（東南大學法學院，江蘇南京211189）

［摘要］簡單性、一般性和本質性等是邏輯起點的根本特性和基本要求，以此觀之，我國目前有關法學方法論邏輯起點的觀點均不可取。法學方法論應以規則為邏輯起點，它比其他邏輯起點更能體現法學之本性。

［關鍵詞］法學方法論；邏輯起點；規則；本性

邏輯起點的英文為logical starting point，是指從研究對象中概括出來的最簡單的、最一般的本質范疇。可見，簡單性、一般性和本質性等是邏輯起點的根本特性，選擇邏輯起點必須以此為標準。同時，邏輯起點的主詞是“起點”，即“出發點”，因而它不是一般的本質范疇，而是作為一種理論建構的初始范疇。［1］51-56在概念中有一種是科學判斷上最后的、不可分的概念，對此人們稱之為“初始范疇”，其可以合成一些復雜概念。在實踐中，人們常將“邏輯起點”與“出發點”兩個術語互換使用，但實際上它們之間是有區別的。“出發點”的含義是多重的，它有時指敘述的出發點，例如我們在談到法哲學家以普通哲學為出發點時，就是這樣。有時它指理論體系的出發點，其含義就與本文所講的邏輯起點一樣了。

一、方法論上的邏輯起點之要求

任何一門學科的構建必須從選擇一個邏輯起點或確定最基本的分析單元開始，它往往“占據我們整個研究的大半部分，影響著我們的研究的諸多方面”，［2］25其重要性不言而喻。那么，怎樣的范疇才能成為邏輯起點？在借鑒中外學者研究的基礎上，我們認為，邏輯起點必須符合以下幾個條件：

第一，最小性。任何一門學科體系的邏輯起點應是最抽象的、最簡單而不可分的最小范疇。因此，“它是整體的最抽象、最簡單、最一般的關系”。［3］168例如，唯物辯證法的基本范疇是“物質”，因為“物質”是最小的哲學范疇，所以它可以成為唯物辯證法的理論出發點；現代微觀經濟學的邏輯起點是“個體的性質”，同時，現代政治學、社會學也在一定程度上分享了這一邏輯起點。從簡單性出發，迪爾凱姆將其社會學大廈的邏輯起點定為“社會現象——物”①迪爾凱姆社會學方法論的基本假定是將“社會事實”當作物來處理。。

第二，自明性。邏輯起點必須非常清楚，非常明顯以至于人們無從懷疑它的真理性。亞里士多德在《后分析篇》中說：“并非所有知識都是證明的。”②［古希臘］亞里士多德：《后分析篇》i. 3,72b18。轉引自[波蘭]盧卡西維茨：《亞里士多德的三段論》，李真、李先焜譯，商務印書館1981年版，第59頁。邏輯起點就是一些類似亞氏所說的不能證明的知識，一些“基本真理”。愛因斯坦亦曾認為理論的初始出發點應盡量地簡單明確，“應該盡量使邏輯上獨立的元素，亦即是不用定義的概念和不用證明的命題減少到最低限度。”［4］261例如，笛卡爾哲學的邏輯起點是“我思故我在”，因為這一事實是非常可靠的③詳細分析參見[法]笛卡爾：《談談方法》，王太慶譯，商務印書館2000年版，王太慶：“笛卡爾生平及其哲學”，以及“正文”，第27－28、32頁。。

第三，本質性。它是一些反映研究對象的本質的原始范疇或基礎命題。一句話，理論的邏輯起點必須具有最后不可分性和理論生長性。因此，它是分析對象的理論濃縮，反映著事物的本質規定性。例如，黑格爾以“占有”作為其法哲學體系的邏輯起點，試圖對所有權、財產、市民社會和國家進行分析。［5］39-48

第四，包容性。邏輯起點必須貫穿于理論發展的全過程，“它是理論體系中的細胞，包含著整體的一切矛盾的‘胚牙’。”［3］168因此，借助邏輯起點人們可以分析、認識以及合邏輯地推論出所建構理論的其他部分。例如，馬克思主義哲學的邏輯起點是“物質”，他欲以物質來發現客觀世界相互聯系和發展的最一般規律；狄爾泰詮釋學的邏輯起點是“生命”，他企圖從生命中詮釋生命。

第五，現實性。作為理論起點的范疇須是邏輯地與現象對象相吻合。例如，馬克思主義法學方法論的邏輯起點是“客觀事實”這一范疇，而其背后的哲學支撐是“存在決定意識”和“意識必須如實地反映存在”的認識論原則。因此，研究主體的法觀念必須反映和符合客觀存在的社會事實。在法律實踐中，“客觀事實”是現實的社會經濟關系，尤其是生產關系。哈耶克真個人主義方法論的邏輯起點是，認識到“人的整個性質和特征都取決于他們存在于社會之中這樣一個事實”。［6］11

在上述五個條件中，本質性是選擇邏輯起點的根本要求，最小性（或稱簡單性）和自明性是選擇邏輯起點的形式要求，包容性和現實性則是從本質性中引申出來的要求，是對本質性邏輯和經驗上的詮釋。

在學界，有一種根深蒂固的識見認為，邏輯起點必須是該理論體系的核心，更應是其歸宿。如果說從本質性中可以推論出邏輯起點必須是理論之核心的話，那么斷言它還必須是理論之歸宿，似乎就有違理論發展的一般規律了。如有學者所言，理論發展的過程實質上是一個假說驗證的過程，理論原來設定的假說既可能被完全證成，也可以被部分證成，還可能被完全推翻。［7］242以下只有在第一種情形中，邏輯起點是該理論的歸宿，在第二種情形中，它必須被修正，在第三種情形中它必須被替換。從一般的情形來看，邏輯起點最后被更新是其常規命運。即便是假說被完全證成，其邏輯起點還得被更新和豐富，而不可能以原來的面貌成為該理論的歸宿。

同時還有一個問題需要澄清，即法學理論的邏輯起點是否應是法律之本體？對此筆者的回答是肯定的。眾所周知，作為法律之本體的四點要求是：第一，它必須是本源性的存在，是現象世界的根據和始基；第二，它必須是本然性的存在，它是不證自明的直接存在；第三，它必須是反思性的存在，是方法論作用的對象；第四，它必須是最根本的存在，一切存在以它為據。以邏輯起點的上述條件或特征來衡量，兩者之間大體是相同的，只是邏輯起點在理論完成后還可以被修正，因而其要求不像法律本體那么嚴格。

二、法學方法論上的邏輯起點之述評

如前所述，邏輯起點的選擇是一門學科建構其理論的必然要求，法學理論的建構自然也不例外。正如有學者所認為的，對于法哲學的研究，首要的是確定一個邏輯起點問題，其“關系到法哲學理論體系以及整個法學理論體系的科學性、嚴密性”。［8］96事實上，各法學流派也無不重視其方法論上的邏輯起點之選擇。例如，社會法學則將“規范事實”作為其理論研究的邏輯起點。［9］7權利法理學的分析單元是“權利”①所謂權利法理學是指以權利為基礎性結構和邏輯分析起點以及依歸的法理學，其代表人物為我國的張文顯、美國法理學家德沃金。參見張文顯：《法哲學范疇研究》（修訂版），中國政法大學出版社2001年版，尤第341頁以下。[美]羅納德·德沃金：《認真對待權利》，信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書出版社1998年版，第227－229頁。，權利權力法理學的分析單元是社會整體權利②參見童之偉：《再論法理學的更新》，載《法學研究》1999年第2期，第19頁。在此，社會整體權利是權利權力的統一體，其在物質層面對應于社會整體利益。童之偉在其方法論中所使用的分析單元歷經數次變換，從社會整體權利到社會權利，再到法定之權或“法權”。所謂法權，是從法學角度認識的、法律承認和保護的社會整體利益，它以某一社會或國家中歸屬已定之全部財產為物質承擔者，表現為各種形式的法律權利和權力。參見童之偉：《以“法權”為中心系統解釋法現象的構想》，載《現代法學》2000年第2期，第25頁。。科因的基本人權理論的邏輯起點是“道德意識”，并將之作為一個方法論假設。［10］255康芒斯的法經濟學以“交易”作為其邏輯起點，認為“交易”比“商品”、“勞動”、“欲望”、“個人”更能融合沖突、依存和秩序三種成份，更能涵括法律、經濟和倫理三者之間的關系。［11］10同時，相比于“商品”等傳統經濟學范疇，“交易”也更能體現經濟關系的本質。

我國雖然未能形成成熟的法學流派，但是關于法學方法論上的邏輯起點之爭議卻不絕如縷。在當下我國法學界，關于法學方法論的邏輯起點之擇定主要有以下五種觀點：第一，將權利和義務作為法學方法論的邏輯起點，其中又可以分為偏向于以權利作為邏輯起點的和以義務作為邏輯起點的，前者的代表人物是張文顯，后者的代表人物是張恒山。［12］325第二，以“法權”作為法學方法論的邏輯起點，其代表人物為童之偉。［13］36.第三，將“行為”作為法學方法論的邏輯起點，代表人物是文正邦。［8］［14］第四，將“人”作為法學方法論的邏輯起點，其代表人物是胡玉鴻。［15］55第五，在刑事訴訟法學研究中，有人提出以“實踐中發生的問題和現象”作為邏輯起點。［16］102

將“權利”作為法學方法論的邏輯起點存在的邏輯困境是，任何一種權利的對立面是義務，也就是說，權利的享受要以承擔對應的義務為前提，權利在一定條件下可以轉化為義務，這樣，權利成為邏輯起點的理由就為義務所共享。既然權利可以成為法學方法論的邏輯起點，那么義務為什么不能成為法學方法論的邏輯起點呢？但是很顯然，法學方法論不可能同時有兩個平行的邏輯起點，那將導致法學理論體系的分裂或崩潰。權利邏輯起點論的解釋困境是，它并非不能解釋權力現象，而是不能完全解釋，尤其是不能解釋現實生活中的權力異化現象。

將“義務”作為法學方法論的邏輯起點所面臨的邏輯困境與權利邏輯起點論相同，而且它在當代中國還缺乏相應的價值支撐，很難得到學術共同體的認同。同時，以義務作為法學方法論的邏輯起點并不能體現所有時期法的本質屬性，在建成了法治社會的近現代各國，法的本質屬性不是義務。因而義務邏輯起點論在邏輯上缺乏周延性和普適性，這一缺陷在權利邏輯起點論身上也存在。

在實踐中，有人提出的以權利、義務相一致的觀念作為法學方法論的邏輯起點之建議，［17］從形式上看就不符合邏輯起點的最小性要求，因而在法學界應者寥寥。但事實上，這一建議有一定道理，因為如果我們能夠綜合權利義務的屬性，從中提煉出一個更具包容性和普適性的概念來作為法學方法論的邏輯起點，那將是對已有的權利邏輯起點論和義務邏輯起點論的超越。很可惜的是，權利義務一致說沒有意識到要提出一個更一般的范疇來統合權利義務的本質屬性。

將“法權”作為法學方法論的邏輯起點存在的語義困境是，法權是一個復合的或多義的概念，人們可以說法權是個體權與社會權之統稱，也可以說法權是法上之權。如果法權是指稱前者，那么它就不是一個最小的概念，不符合邏輯起點所要求的最小性品質；如果法權是指稱后者，那么將法權局限于法上之權，似乎又過于實證化，反而是對前述權利邏輯起點論的倒退。法權邏輯起點論面臨的解釋困境是多重的，它既難以解釋現實生活中的未實證化的權利現象，也難以解釋國家法律生活中的權力異化現象；它既難以解釋個體權的應然追求，也難以解釋社會權的實然屬性。同時，法權邏輯起點論也存在若干理論上的盲點，例如它未能揭示權利內在關系的平等性和權力內在關系的不平等性。［18］184-185

在實踐中，有人提出以“法益”作為法學方法論的邏輯起點，［18］185-190但是它也存在與法權邏輯起點論相似的過于實證化的邏輯困境。同時，它也不能解釋尚未受實證法保護的利益可能正是法律客觀上應予以保護的利益，因而也存在與法權邏輯起點論相似的解釋困境。此外，法益在公法和私法中的意義及其解釋限度也是不一樣的，在公法中它所指稱的是法律背后的實質利益，在司法中需要受到嚴格解釋；在私法中它所指稱的是法律之中的實質利益，在司法中不需要受到嚴格解釋。在此我們必須注意到，19世紀德國的法益說主要是一種立法取向的法學理論，［19］而李斯特的刑法學主要是針對行為人的刑法學。［20］

文正邦將“行為”作為法學方法論的邏輯起點，并對其進行了一定的論證。［8］96筆者認為將“行為”作為法學方法論的邏輯起點之觀點不無商榷之余地，首先，將行為作為法哲學的邏輯起點，未能將法哲學與其他科學區分開來；其次，該做法與法學的規范科學特征顯然存在著沖突，有泯滅法學的根本特征之可能。再次，作為邏輯起點的行為并不是法律本體中最小的范疇，比行為更小的還有權利、義務等范疇，因而不符合邏輯起點所要求的最小性。最后，筆者以為，即便我們將分析的視點放在人們的行為之上，也是著重于行為的合規則性方面，在此情形下，主體行為的合規則性始終是法學的主要關切所在。

鑒于法學研究中忽視人的問題是法學研究中的主要“迷失”，胡玉鴻以“人”作為法學方法論的邏輯起點，并進行了詳細的論證，但是總的看來仍為一種方法論上的假定。［15］5筆者認為，法學固然要研究人，但此種研究向度照舊不能使法學區別于其他人文科學。即便我們以人為法學研究之目標，那也是研究人的行為合規則的方面，研究人對規則的態度，研究人性中的“守規則性”或“求規則性”，離開規則或人性中的求規則性的所謂“人學的法學”，只能導致法學本性的遺落。而只有以規則作為法學方法論的邏輯起點，法學的規則性特性才能得到充分彰顯。

至于以“實踐中發生的問題和現象”作為法學方法論的邏輯起點，筆者認為，這毋寧是所有科學研究的（理論）程序，而非方法論意義上的邏輯起點。［7］265方法論上的邏輯起點是理論建構的邏輯起點，是理論大廈的第一塊磚石。例如，規范法學將原始憲法所確立的“基礎規范”作為方法論上的邏輯起點，社會法學將“法律事實－社會現象”作為方法論上的邏輯起點，價值法學將“人的價值”作為方法論上的邏輯起點，等等。

綜上，筆者認為上述五種選擇均不可取，提出以“規則”作為法學方法論的邏輯起點。

三、法學方法論上的邏輯起點之認定

邏輯起點應是組成一門科學的最小單元，如果我們把法學定位為一門規范科學的話，那么規則是其最小的單元，同時也是法律人進行法律思考，開展法學研究，建構理論體系的最小單元。規則在法學研究上也具有自明性，上至法學巨擘下至一般市民，對于規則都有一個非常清楚的認知。規則也能凝練權利、義務和責任等概念的本質，成為比后者更簡單和更本質的范疇，而且它還可以很好地避免以權利或義務作為邏輯起點所存在的非周延性、非普適性。從現實性上看，國家、社會乃至人之主體性的生成皆以規則為前設，可以說，離開了規則，人也就難以成為人，更遑論國家與社會之存在了。為此，凱爾森才將“基礎規范”——其創制不由另一更高規范決定的規范——作為其規范法學大廈的邏輯起點。①但凱爾森對該規范之發現并不是通過經驗觀察，而是如他所說的是“通過法學思維之分析揭示”的。參見漢斯·凱爾森：《法律科學中的價值判斷》，張書友譯，載葛洪義主編：《法律方法與法律思維》第4輯，法律出版社2007年版，第336頁，這也決定了凱爾森的規范法學不可能是一門經驗科學。

一般認為，法律本體的構成要素是權利、義務、行為、關系和責任，法學理論應從中尋求其邏輯起點。但是如果仔細思考一下便會發現，上述概念皆以規則為依憑，或是從規則當中推論出來，沒有規則上述概念就不存在。當然有人也可能說，沒有行為和關系，規則也就不存在。但是上文的論述已表明，以行為或關系作為法學理論的邏輯起點，并不能有效地將法學與其他社會科學區分開來。法學必須從自身而不是從其他學科或現象中尋求其邏輯起點，否則法學就難以真正贏得其學科自治權。

可能有人擔心以規則作為法學方法論的邏輯起點似乎有法條主義之嫌，可能將導致法學之人性的喪失。但筆者認為，以規則為主要研究對象并不會導致法學中人性的喪失。規則從人性和人的行動中生長出來，它本質地反映了人安排自身生活和協調與同類之關系的內在需求。可以說，規則本身生長于人性，并順應和規制著人性，使人性趨向于善的方面，抑制其惡的方面，使人類共同的事業成為可能。對人的行為以及社會，只能通過規則予以治理。同時，作為邏輯起點的規則也并不一定就是國家法上的實證規則抑或“闡明的規則”，它還可以是或更主要是哈耶克所稱的作為一種描述的、并未用語言、文字予以表達的“未闡明的規則”［21，16］。在這些規則是為人們所普遍接受的意義上，它們又是人類行動的“背景性規則”，是作為人類行動之前設而存在的規則。正因為此種規則先于“闡明的規則”就有效地指導個體的行動，所以它們不僅優于后者，而且還構成解釋和適用后者之前提或“前見”，構成了后者的實質正當性之源。若以此種規則為法學方法論的邏輯起點，就絕無陷入法條主義之虞，亦無從導致法學人性之喪失。

至此可以得出，作為邏輯起點的規則是比前述諸范疇更小、更自明、更本質和更具包容性和現實性的范疇。不僅如此，作為邏輯起點的規則也是比前述諸范疇更先在的范疇。從歐洲歷史上第一批真正的社會科學家（例如伯納德·孟德維爾、馬休·黑爾、威廉·馮·洪堡、F·C·馮·薩維尼、亨利·梅因）的作品中我們發現，規則是人類學領域原生的一個范疇，在作為個體行動規則的意義上，規則還是人類學上的一個核心范疇。［22］政治學是在借鑒中世紀晚期尤其是近代人類學方法的基礎上，才逐漸發展起來比較系統的法律科學的——即法與國家的基本理論。

在規則作為邏輯起點的問題上，經典作家的上述理論邏輯與歷史邏輯出現驚人的一致。至今，“規則先于國家和社會而存在”作為一個歷史命題已是眾人皆知。首先，規則是先于國家（政府）而出現的。“所謂正義或法律，亦即對財物占有的穩定、根據同意的轉讓、允諾的踐履這三項基本法律的遵循。它們因此是先于政府而存在的。”“的確，法律相對于國家來說，也不像歷史法學派所斷言的那樣，是給定的；相反，法律先于國家而出現。”［21］143法律是先于政府而生的，政府是在法律授權的基礎上被組建的。“政府從來就不是從一種無法的狀態（a lawless state）中冒出來的；實際上，政府的存在恰恰是以人們對它會把某種普遍盛行的公正觀付諸實施的預期為基礎的，而且更是從人們所具有的這樣一種預期中贏得人們對它的支持的。”［23］449其次，人類學家的研究還表明，規則是先于社會而出現的。一般人的錯覺是社會實施自己的行為規則，“但是需要指出的是，并不是擁有某種給定結構的社會創造了適合于它自己的規則，而是由少數人先行實踐爾后為許多人所效仿的那些規則創造了某種特定類型的社會秩序”。［23］516只有在個體行動者遵循某些共通的互動規則之前提下，該種互動才能得以發生并以秩序為取向而結成社會。［21，23］與此同時，依存于秩序和社會的權力也是以尊重和承認該類互動規則為前提的。“正是對規則的實際遵守，構成了行動秩序得以型構的條件。”［21］154不難想見，在人類還難以區分權利與義務、法權與法益的時候，作為個體行動之前設的規則已然出現。相對于國家和社會，規則實乃本源性和本然性之存在。

當然，單純研究規則，亦有將法學導向技術學之危險。同時我們意識到，舊分析實證主義的法學理論和前蘇聯維辛斯基的法學理論也曾以規則作為邏輯起點，這兩種法學理論指導下的法律實踐幾乎在相同的時期內都玷污了法治之英名，泯滅了法學之人性，而使規范法學一度蒙羞，因而以規則作為法學研究的邏輯起點總讓人心懷惴惴。但是，我們并不能因為一個理論范疇為專制的意識形態指導下的荒謬的理論體系陰險地利用過，就否認它在理論上的適切性，就否認它所具有的正面功能。筆者認為，在以規則為邏輯起點展開法學研究時，關鍵是要注意把握和挖掘其中豐富的人性意義和實證精神，揚棄其中的國家主義成分。所以，法學要研究人，但并不是研究人的所有面向，而是著力研究“關于規則的人的方面”。簡單點講，法學要研究與規則有關的人的方面。對規則的研究是法學的本體論研究，理應成為法學方法論的邏輯起點。

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［作者簡介］李可（1975－），男，湖南邵陽人，法學博士，東南大學法學院講師，研究方向：法學方法。

［基金項目］江蘇省教育廳高校哲學社會科學研究指導項目“法學方法論之本真”（2010SJD820014）成果之一。

［收稿日期］2015-01-08

［文章編號］1671-511X(2015)02-0097-05

［文獻標識碼］A

［中圖分類號］D903