世界銀行設備成套總承包合同不可抗力條款研究

張 劍

（1.武漢大學，湖北 武漢 430072；2.中國中元國際工程有限公司，北京 100089）

由于我國法律中不可抗力構成要件嚴格而苛刻，法律實務中受不可抗力影響的一方很難援引不可抗力規定免除責任，對當事人很不公平，同時也增加了履約代價和難度，在經濟上也不合理。尤其在建設工程合同領域，處于弱勢的承包人在發生不可抗力后，或者忍氣吞聲或者費盡周折仍很難得到有效保護。我國《民法通則》第153條和《合同法》第117條均要求不可抗力為不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況，學界對“三個不能”要件必須同時具備提出了質疑。梁慧星認為“三個不能”并存，“看起來不錯，真的用來裁判案件的時候就感到模棱兩可?！盵1]崔建遠認為要求不可抗力必須同時具備三個不能，“有時會出現不適當的結果，宜視個案變通處理，即有的僅僅具備兩項要素即可”[2]。韓世遠也認為我國法律對不可抗力“三個不能”構成要件的要求“在立法論上似不無值得檢討的余地”[3]。孫美蘭也對“三個不能”提出質疑[4]。世界銀行設備成套總承包合同范本[5]（以下簡稱世行合同）在世行和其他多邊銀行或金融機構貸款的設備成套項目中得到廣泛應用和遵守，在設備成套總承包項目中成為國際承認的廣為適用慣例與規則，其中不可抗力條款代表了兩大法系對不可抗力規則的最新發展趨勢。研究世行合同中的不可抗力條款，對完善我國立法和建設工程總承包合同國家范本中的不可抗力規則具有重要啟示意義。

一、世界銀行合同不可抗力條款概述

世行合同第37條規定了不可抗力，具體包括8個子條。第37.1條以概括+列舉的模式規定不可抗力的定義和范圍，即“不可抗力”應指超出業主或承包商（視情況而定）合理控制之外的、且在受影響方合理注意的情況下仍無法避免的任何事件；第37.2條規定不可抗力受影響方的及時通知義務，即“在事件發生后十四（14）天內書面通知另一方所發生的事件及其環境狀況”；第37.3條規定受影響方在不可抗力影響的范圍內免除履行或按時履行合同義務；第37.4條規定受影響方的減損義務，即“受到不可抗力事件影響的一方或雙方應通過合理的努力減輕其執行合同和履行合同義務所遭受的影響”；第37.5條進一步規定不可抗力免除履行義務后不構成違約，沒有違約責任；第37.6條規定雙方的再協商義務，即如果在合同期間由于一起或多起不可抗力事件而給合同執行造成實質性阻止、阻礙或延誤——單期延誤時間超過六十（60）天或總計延誤時間超過一百二十（120）天，則雙方應努力制定一個令雙方滿意的解決方案；如果未能制定解決方案，則任何一方可以通知另一方終止合同，但不影響任何一方根據合同通用條款第38.5子條終止合同的權力；第37.7條規定不可抗力終止合同的法律效果；第37.8條規定不可抗力不適用于業主對承包商的支付義務[5]。

二、世界銀行合同中不可抗力條款的合理性分析

（一）不要求不可預見性

世行合同中的不可抗力有兩個構成要件：第一，要求事件超出當事人合理控制；第二，要求受影響方合理注意仍無法避免該事件的發生。這兩個要件均強調當事人的“合理控制”和“合理注意”，反映了不可抗力的相對性特征，與我國法律中關于不可抗力“不能預見、不能避免并不能克服”的絕對性特征形成鮮明對比。

我國法律中不可抗力要求合同當事人“不能預見”，是以普通正常人的預見能力為參照標準[6]，在訂立合同時對不可抗力事件是否不能預見。換言之即根據受影響的合同當事人個體條件如年齡、知識水平、技術能力等，參照此情形下普通理智正常人的反應來判斷該合同當事人能否預見[7]。但可預見性標準在適用上存在一定困難。嚴格講不能預見的客觀現象越來越少，即使像火山爆發、山體滑坡、雪崩、泥石流、海嘯、地震等絕對自然力在發生前一般也有征兆，洪澇災害、臺風或龍卷風、颶風、暴雨、雷電或其他惡劣天氣等依靠現代科技手段預測也會越來越準確，但這些自然災害一般是我國法律和學理通說中公認的典型的不可抗力范圍[3,8-11]。戰爭、敵對行為、外敵入侵、叛亂、革命、暴動、兵變、篡權、謀反、暴亂、恐怖活動、罷工等社會異常事件和征收、征用、沒收、國有化、動員、禁運、進口限制、檢疫等政府行為在發生前大多有征兆或通知公告，但這些事件按照我國學理通說和國際公約、慣例、典型合同范本一般也被納入不可抗力范圍的列舉[3,8-9]。而這些事件只能在一定程度上預見，其發生的具體時間、地點、范圍、持續時間等不能準確、及時地預見，尤其對合同履行產生的影響程度無法準確預見。如果采用絕對不可預見標準，則將大大縮小不可抗力的適用范圍，會造成很多合同履行中的事實不公。法國法院原來認定不可抗力時要求絕對的不可預見性，但目前的案例裁判已有所改變，法國、加拿大魁北克和雅典的案例法也不再要求絕對不可預見性[12]。同時，Marel Katsivela提到，許多合同起草者建議在合同不可抗力條款中明確取消不可預見性的要求[12]。William Cary Wright也持同樣觀點，建議合同不可抗力條款明確刪除可預見性要件，并言法院已認為如果合同中的不可抗力條款沒有明確要求不可預見性要件就不應適用該要件[13]。

我國法律對不可抗力構成過于苛刻和絕對的要求，造成現實合同交易中即使發生不可歸責于當事人的履約障礙也很難適用不可抗力情形，對于受影響方因此不能援引不可抗力規則是不公平的，有違民法倡導的誠實信用和公平原則；同時，在此情況下要求受影響方承擔違約責任也不現實，對合同的嚴肅性和約束力也有很大沖擊。對比世行合同中不可抗力的構成要件，兩要件要求“合理控制”和“合理注意”比較現實和公平，不要求事件的不可預見性相對比較合理，增進了不可抗力認定的可操作性，有助于雙方嚴格順利履行合同，增強了合同的嚴肅性和權威性，其合理性對我國立法完善有啟示意義，對合同當事人起草不可抗力條款有指導作用。

（二）法律效力表述的合理性：免除義務和不構成違約

世行合同中的不可抗力條款直接賦予當事人在合同義務受到影響的范圍內免除履行或按時履行的義務，并明確規定不構成違約，也不導致任何索賠。這與我國法律中不可抗力免責規定雖然異曲同工，但至少具有三個優越性：首先，在合同義務受到阻止、阻礙或延誤的范圍內免除實體法上的履行或按時履行義務，比免除責任的表述簡單明了，直截了當。“免責”只是一種概括，在不同的免責條款中含義不盡相同。有的是完全排除當事人未來的民事責任，有的限制當事人的未來責任，有的是免除單純的合同債務，有的排除或限制違約責任。我國《合同法》第117條規定“……部分或者全部免除責任”以及《民法通則》第107條“……不承擔民事責任”，免除的是什么責任？繼續履行責任？損害賠償責任？違約金責任？承擔損失的責任？還是其他責任或者兼而有之？抑或是與“義務”同義的廣義責任？我國學術界一直存在爭論。但免除義務在具體的合同履行情形里一般比較具體明確，是指受不可抗力阻止、阻礙或延誤的合同義務，而且免除的范圍與合同義務受影響的程度相當。其次，免除義務從實體法上不構成違約，更無責任可言。因不可抗力導致的損失，雙方按照風險負擔規則處理，省卻了不可抗力損失分擔的庸擾。第三，免除義務的表述可較好地解決我國《合同法》第121條的爭議①《合同法》第121條規定：“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決?！薄Ｎ覈鴮W界對該條的最大爭議是，當第三人的原因是不可抗力時，依據該條規定，當事人不能免責，學者建議應當對第三人的原因作出限制[14]或者廢止第121條規定[15]。如果采用不可抗力免除義務的表述，自然在法律后果上不構成違約，排除適用第121條，使《合同法》前后法條更為協調合理。

從域外立法例看，不可抗力在法律后果上免除義務的表述并非世行合同的創新，德國民法典第275條第一款和我國臺灣地區民法典第225條第一款均有類似規定②德國民法典第275條第一款規定：“債的關系成立后產生不可歸責于債務人的事由，致使給付不能的，債務人免除其給付義務?！蔽覈_灣地區民法典第225條第一款規定：“因不可歸責于債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務。”。德國民法典和臺灣地區民法典上的“不可歸責于債務人的事由”都包括不可抗力，其法律效果也是導致免除給付義務而不是免除責任[16-17]。

國際咨詢工程師聯合會（FIDIC）發布的1999版合同通用條款19.7條關于不可抗力的法律后果，規定的也是解除受影響的一方或雙方進一步履行的義務[18]。

Joseph M.Perillo以意思自治理論闡述不可抗力免除的應是義務而非責任。他認為合同基于雙方的合意而成立，合意并不包括簽訂合同時當事人并未預見到的極大地改變了風險負擔和履行性質的事件，因此種不可預見事件而產生的給付義務更非當事人合意，所以需要不可抗力制度免除這種義務。Joseph M.Perillo進一步解釋說，受不可抗力影響的一方被免除合同給付義務，無合同義務自然也無需承擔不履行合同義務的違約責任[19]。

在漢語中義務與責任經常被混用，此時義務與廣義的責任等同。不可抗力免除義務和免除責任（廣義）在法律效果上沒有本質區別，但免除義務的表述更直截了當，避免了責任范圍的模糊和歧義，將來我國立法完善不可抗力制度時可以借鑒免除義務的表述。

三、對我國立法和承包合同國家范本中不可抗力規定的啟示

（一）對我國立法的啟示

1.建議緩和我國不可抗力構成要件標準。學者一般認為我國法律上的不可抗力構成要件有四個：客觀情況、不能預見、不能避免和不能克服[3]?？陀^情況是對不可抗力客觀性的要求，是指它外在于當事人的行為而存在，也不受當事人意志的影響[20]。根據全國人大常委會法工委編著的《合同法詳解》，判斷能否預見，應以一般人的預見能力在現有技術水平的情況下衡量。不能避免是指當事人即使盡最大努力仍無法避免事件的發生。不能克服是指當事人即使不惜一切代價采取一切可以采取的措施仍然無法克服合同履行障礙[21]。國內學者也持同樣解釋[8]。從熟悉我國《合同法》立法背景和過程專家學者的立法解釋看，國內專家學者對我國法律上不可抗力構成要件的嚴格性是有共識的。其中爭議最大的是“三個不能”是否必須同時具備[1-4]。

根據全國人大常委會法制工作委員會民法室編的《〈中華人民共和國合同法〉與國內外有關合同規定條文對照》考查我國《合同法》立法過程中參考的法條來源，可知我國《合同法》中不可抗力定義沿襲了我國《民法通則》第153條的規定，同時也參考了《聯合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱《公約》）第79條第（1）項規定和《國際商事合同通則》（以下簡稱《通則》）第7.1.7條第（1）項規定[17]?！豆s》和《通則》表述的“障礙”基本相當于我國法律上的“不可抗力”概念③《聯合國國際貨物銷售合同公約》第79條第（1）項規定：當事人對不履行義務，如果他能證明此種不履行義務，是由于某種非他所能控制的障礙，而且對于這種障礙，沒有理由預期他在訂立合同時能考慮到或能避免或克服它或它的后果，不負責任。《國際商事合同通則》第7.1.7條第（1）項規定：若不履行的一方當事人證明，其不履行是由于非他所能控制的障礙所致，而且在合同訂立之時該方當事人無法合理預見，或不能合理地避免、克服該障礙及其影響，則不履行一方當事人應予免責。?！豆s》和《通則》對免責的合同履行障礙構成要件也大體一致，即兩個要件：（a）不能履行義務一方當事人不能控制的障礙；（b）簽約時受影響方當事人無合理預見的可能，或不能合理地避免、克服該障礙及其后果。應當注意的是連接詞“或”，《公約》和《通則》雖然都提到“不能預見”“不能避免”“不能克服”，但要求三者僅具其一或其二即可，而且是“合理”的范圍內，這與我國法律上要求不可抗力同時具備“三個不能”有重大區別。

從國外立法和案例看，Marel Katsivela在比較法國、雅典和加拿大魁北克相關案例后得出結論，大陸法系目前的案例和法則支持不可抗力概念僅要求一個或兩個外在性要件[12]。從《公約》和《通則》的表述看，“不能預見”也不是不可抗力概念或“障礙”的必備要件。

FIDIC合同第19.1條對不可抗力的定義有四個要件：（a）一方無法控制的；（b）該方在簽訂合同前，不能對之合理防備的；（c）發生后，該方不能合理避免或克服的；（d）不主要歸因于另一方的。FIDIC在合同應用指南中特別指出，該定義“與是否可預見無關”[18]。

從國內判例看，某些案例中法官對不可抗力的認定很嚴格。如周進訴廈門旅游集團國際旅行社有限公司旅游合同糾紛案[22]，周進作為游客在與旅行社簽訂合同后，出行前遭遇暴風雪天氣而致航班延誤，無法按時到達出發地參團出行，進一步導致周進與旅游公司之間的旅游合同不能履行。一審和二審判決均不支持周進主張的暴風雪天氣為不可抗力，判決中的理由是2008年1月中旬以來，我國中東部及南方地區出現百年不遇的特大雨雪天氣，特別是中央氣象臺在1月26日、27日連續發布了紅色暴雪警報，上海等地出現雨雪天氣可能導致航班延誤至取消并非不可預見。盡管判決中承認暴風雪天氣為百年不遇，但仍以中央氣象臺的天氣預報而否認其不可預見性，不予認定為不可抗力，顯然法官采用的是絕對不可預見的標準。

不可抗力作為我國合同法中唯一的法定免責事由，要求四要件必須同時具備，過于絕對和苛刻，造成合同履行過程中發生異常事件后當事人很難援引法律的不可抗力規則得到救濟。

對比世行合同中不可抗力的構成要件，我國法律上有必要緩和不可抗力的認定標準或解釋。首先不應將不可預見性要件作為不可抗力的必備構成要件。其次，對于“不能避免并不能克服”的要件，有必要作緩和解釋，即指當事人在合理注意情況下仍不能避免或克服。所以，建議對我國法律上的不可抗力定義作如下修改：不可抗力是指受影響方不能合理避免或克服的不能控制的客觀障礙。對目前我國法律上不可抗力的“三個不能”要件不要求同時必備，同時以“合理”限制，摒棄絕對性標準。

可能會有人認為現階段我國國情不宜緩和不可抗力的認定標準，理由是目前我國“契約必須嚴守”的理念還沒有深入人心，緩和認定標準可能會給當事人不履約或逃避違約責任制造借口。但這不是否定緩和不可抗力認定標準的理由，恰恰相反，在當事人遭遇非正常事件履約困難后，緩和不可抗力的認定標準會調整當事人的不公平狀況，促進當事人按照合同履約。

2.改不可抗力免責為免除義務。世行合同中的不可抗力條款在法律后果上直接免除受影響的當事人履行或按時履行受到阻止、阻礙或延誤的合同義務，并且不構成違約，前面已通過對比我國法律上的不可抗力免責效力，討論了免責模式的弊病，分析了不可抗力免除義務模式的合理性和優越性。將來我國立法完善不可抗力制度時可借鑒免除義務模式，建議對我國《合同法》第117條第一段修改如下：因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除履行或按時履行義務，但法律另有規定的除外。

（二）對《建設項目工程總承包合同示范文本（試行）》中不可抗力條款的完善

我國法律對不可抗力的定義極其簡單而抽象，實踐中對不可抗力的認定和解釋往往因個人利益、知識水平等差異而產生很多爭議和分歧，即使專業律師或法官對同一事件的看法也會大相徑庭，某一事件在此案中可能被認定為不可抗力，在彼案中可能又被否認，甚至對于同一案件，不同的法官意見相左，這些都容易導致法官濫用自由裁量權，不利于維護法律的權威性。所以，作為國家推行的《建設項目工程總承包合同示范文本（試行）》，有必要在合同中細化約定不可抗力的定義和范圍。參考世行合同中的不可抗力條款，建議在《建設項目工程總承包合同示范文本（試行）》中補充不可抗力的定義和范圍如下：

不可抗力是指受影響方不能合理避免和克服的不能控制的客觀障礙，包括但不限于以下事件：

（a）戰爭、敵對行為或不論是否宣布戰爭狀態的類似戰爭行為、外敵入侵、外敵行動，以及內戰；

（b）叛亂、革命、暴動、兵變、平民或軍政府篡權、謀反、暴亂、民眾騷擾和恐怖活動；

（c）沒收、國有化、動員，以及由政府、法律或事實上的機構、統治者、其他任何充當或未能充當任何地方政府或國家政府的機構執行的征募或征用活動，或根據其他命令進行的征募或征用活動；

（d）罷工、故意毀壞、停工、禁運、進口限制、港口擁塞、常用公共交通和通信工具缺失、勞資糾紛、船只失事、電力供應短缺或限電、流行病、檢疫和瘟疫；

（e）地震、山體滑坡、火山活動、火災、水災或洪水泛濫、浪潮、臺風或龍卷風、颶風、暴雨、雷電或其他惡劣天氣條件、核波、壓力波或其他自然或實際災害；

（f）由本身屬于不可抗力的情形所導致的勞動力、材料或水、電、氣等公用服務匱乏；

（g）專用合同條款中約定的其他情形。

現對上述條款說明如下：

第一，民法是倡導意思自治的平權法，法不禁止即自由。我國《民法通則》和《合同法》中的不可抗力定義應作非強制性規定解釋，如果合同約定了不可抗力構成要件應優先適用當事人的約定，只有在合同無約定或約定不明情況下才可適用法律上的不可抗力定義。目前法律關于不可抗力規定沒有修改情況下，國家范本應進一步明確不可抗力的構成要件和范圍可行。“不能合理避免和克服”是指在合同履行過程中受影響的當事人雖合理注意仍不能避免事件的發生和不能合理克服事件對合同履行造成的障礙或不利影響?！安荒芸刂啤笔侵甘苡绊懙漠斒氯穗m合理注意仍不能控制的本人行為外的客觀障礙。鑒于“不能預見”標準的模糊性和難以操作性，在不可抗力抽象定義中不宜直接規定。

第二，盡可能詳細列舉不可抗力的范圍，以使抽象的不可抗力事件具體化，指示和引導當事人公平合理地認定不可抗力事件。

第三，考慮到工程性質千差萬別，允許當事人在專用合同條款中約定具體的不可抗力情形，有利于平衡當事人的權利義務和責任。

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